专利申请权与其财产属性——基于民法理论的分析

李颜杉

（华东政法大学,上海 200000）

1 问题之提出

专利申请系获得专利权之必经途径[1]。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）对享有专利申请权之主体加以规范。此外，根据《专利法》第十条，专利申请权可经由意定之法律行为而被转让。但是，不同于民法上的一般财产权利，专利申请权具有其突出的特征：与绝对性的所有权具有的排他性效力相比，专利申请权仅具有有限的“排他性”，申请权人无权禁止他人使用相同技术，并且亦无权禁止他人将自行研发的相同的技术提交专利申请；与既得权相比，其具有明显的不确定性——可能会被驳回申请或而转变为专利权。

由于其财产属性的模糊性，因而进一步引发了权利变动的一系列问题：虽然法律明定专利申请权得以转让，但是能否进行无权处分进而引发善意取得？若对该诘问持肯定态度，何种权利表征即为已足？专利申请权能否作为担保物权之标的，其变价受偿之范围，系专利申请权本身抑或可延伸至专利权之上？专利申请权能否作为侵权行为之客体，由专利申请权人对侵权行为人主张侵权责任？凡上述种种问题，非经由民法理论的分析，便难以产生具有逻辑性的说服力。

据此，本文的行文主旨为在廓清专利申请权之概念及与其他权利之界分后，诉诸民法上财产理论的基础，对专利申请权的财产性质做出界定，最后再逐一处理衍生问题。

2 申请专利权与专利申请权之概念及界分

《专利法》第十条所称之“专利申请权”不等同于《专利法》第六条、第八条所称之“申请专利的权利”。前者是指，申请人在向国家知识产权局提出申请以后对其专利申请所享有的权利，其权利内容为权利人有权决定进一步进行申请手续或是放弃其专利申请，或者其可以决定是由自己保留该专利申请抑或将该专利申请转让给他人，或者是许可他人实施该专利申请中要求保护的发明还是自己予以实施等。并且，转让专利申请权需要履行《专利法》第十条第二款及第三款所规定的手续，才能使意定的法律行为生效，换言之，取得专利申请权之行为系要式行为[2]。专利申请权指向的是已经提出申请但尚未被授权的发明创造。

而《专利法》第六条及第八条所称之“申请专利的权利”，是指在发明创造做出之后，提出专利申请之前，有关单位或者个人享有的决定是否对该发明创造申请专利、何时申请专利、申请何种专利以及向哪些国家申请专利等权利。申请专利的权利亦可转让，然而由于转让行为发生在提出专利申请之前，在程序上与国家知识产权局的程序无任何关联，因此，无须履行《专利法》第十条中所要求的手续。质言之，此时对申请专利的权利地让与，非属要式法律行为。申请专利的权利可以从两个层面来理解：其一是民法层面，即发明创造完成后，相关民事主体就申请专利与否、申请范围、申请时间、申请主体等进行确定；其二是行政法层面，即相关主体是否有权向专利审批机关提出专利申请，如外国人、外国企业是否享有在中国申请的权利。而第六条与第八条更多是在民法层面予以理解。

一言以蔽之，对此两种权利的界分，系以专利申请提交与否作为标准。因此在下文中，笔者将《专利法》第十条所含之权利称为“专利申请权”，其意指已经处于申请被提交之后的阶段；而将第六条、第八条所指之权利称为“申请专利的权利”，即强调可对该专利进行申请的权利特征。

3 申请专利权与专利申请权之财产属性

在中国的私法上，“财产”一词具有多种意指，因此，在叙述申请专利权与专利申请权两种权利的财产属性之前，有必要进行澄清。第一层意旨，归属于某一主体的财产权利，且特指有金钱价值的权利之全体，典型者如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五十六条，明确表明对于债务应当以“个人财产承担”[3]。在比较法上，以德国为典型，会将此意义上的财产称为“Vermögen”，亦即在整体上与具体的标的（Sache）相对应的总体财产。进一步言之，个体之总体财产甚至可能为无，但并不妨碍总体财产作为个体之集合而存在。因此，总体财产在该等意义的实质即为集合之能力——个人统筹划归自己财产的能力。由于此能力系民事主体在自己的劳动能力之外的生存基础，因此，当某人以此财产能力作为负担行为之客体时，其无异于将自身作为奴隶而隶属于他人，故而《德国民法典》第311条明定：“当事人一方负有将来财产（Vermögen）或将来财产（Vermögen）之一部分移转，或设定用益权之义务之契约，无效。”立法者之所以在此处突破意思自治之自由，是因为若当事人达成此约定，自然会使得其丧失劳作之动力，可能进一步演化出奴隶制度。虽然中国现行法无此明确规定，但亦可通过《民法典》第一百五十三条将其认定为违反公序良俗之行为而使其无效。对这种总体财产的典型代表，即为《民法典》第一千一百二十二条所称的遗产——“自然人死亡时遗留的个人合法财产”。由于我国继承法原则上采取概括继承主义，因此，类同于《德国民法典》第1922条之规定，该总体财产就不仅包括积极的资产，而且包括消极的负债[4]。责任法意义上的总体财产，其直接的组成部分包括动产或不动产物权、债权、无体财产权、股权、出资份额权、营业权等权利。总体财产的权利已如上述系集合能力，因此，其必定以单一的权利或物作为其直接对象，并且需遵循“客体特定”之原则（Spezialitätspringzip），依据该原则再一次印证了不得将总体财产作为处分标的的规则。原则上，仅能以法律明确规定才能使得总体财产发生归并，如财产继承、公司合并等。

“财产”之第二层意旨，系指有体物（Sachen)。《民法典》第一百一十五条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”由是观之，物权原则上的客体为物，而权利作为物权客体，进而成为“权利上的物权”，属于例外。因此，《民法典》第二百五十八条所称的得以被“侵占”之国家所有的财产，必然为有体物，否则难以称为在事实上的占有，进而成为“侵占”。

此外，在我国私法中，“财产”一词的第三层意旨，可为不当得利法上的“所得”或“利益”。例如在《民法典》第一百五十七条中，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”。虽然相关学说对该返还请求权之性质略有争议，但不影响该条规范所具有的不当得利法之性质，将其作为给付型不当得利的特别规范即可。因此，若将此处的“财产”理解为“所得”或“利益”，则其范围大致包括：物上权力地位之取得、债务关系存在或者不存在之认诺、义务之豁免或物上负担之免除、费用之节省等客体。

综上所述，私法上的“财产”一词有着丰富的意蕴，绝不能将其任意混淆。在对其不同意指进行界定后，似乎可以初步断言申请专利权与专利申请权所具有的财产属性，实质上是在财产的第二层含义，亦即对有体物与权利上的物权的总称的层面。而在该层面的财产权利，又可根据一定标准将其划分为既得权与期待权，以下将在二者的权利属性上展开论述。

4 申请专利权与专利申请权之权利属性

4.1 申请专利权

上文已对申请专利权之内涵与广延做出界定，即发明创造完成后，相关民事主体得就申请专利与否、申请范围、申请时间、申请主体等进行确定。由于专利权作为一种既得之独占权的属性毋庸置疑，因此必须明确其权利归属。而《专利法》对这一问题的回答，并不是从专利权的归属入手，而是从申请专利的权利主体入手，由有权提出该申请的单位或者个人在申请被批准后成为专利权所有人。从提出专利申请到授予专利权是一个连贯的过程，因此，专利权的权利归属就不能直到授予专利权时才另行予以确认，而是要从开始提交申请时就应当确认。只有对有权申请之主体做出正确规定，才能真正落实《专利法》鼓励发明创造的立法宗旨。而在实践之中，申请专利权的意义，更类似于民法理论中的占有推定规则[5]：由于国家知识产权局在对专利申请进行审查的过程中无法判断提出专利申请之人是否有权提出专利申请，因此，通常采用谁提出则推定谁享有所申请专利的专利权的做法。按照民法理论的见解，这实质上是证明责任的分配，其根本意义是在诉讼程序中减轻申请人的举证负担，由反对申请人取得专利权之人举证推翻该推定。

在民法理论中，完整权（vollrechte）与期待权（anwartschaftsrechte）之分殊的判断标准是，全部的构成要件是否已经具备[2]。在中国民法语境下，完整权又可称为期待权。在概念语词的使用问题上，笔者较赞成“完整权”之使用。其一不仅在于德语原译即为“完整权”；其二更在于，与既得权相对应的是未得权，但期待权作为权利之一种，其本质就并非为一种尚未得到的权利，相反，该权利仅因要件之不完备而受到特殊保护。期待权理论系德国法学家所创立，在德国普通法时期，一些法学家借助这一概念讨论附条件与期限法律行为的效力。冯·图尔于1910年所出版的《德国民法总则》中，将期待权划归为独立的权利类型。冯·图尔指出：被满足的要件越多，则权利就越趋近于完整，在此过程中，当事人存在对权利成型的“期待”。但是，并非所有期待均得以成为权利，只能出现在具有相当程度确定性的权利发展阶段，而单纯的事实期待则不受保护。例如，要约人对于相对人的承诺有所期待，但并不因此取得承诺期待权。如何把握确定性的程度虽然困难，但并非绝对不可操作。在权利成型阶段，当事人虽然不能实际享有完整的权利，但权利取得人的地位如果已经产生财产价值，法律若不对其加以保护，将来完整权利的享有者可能遭受不当侵害。此时，权利成型阶段即应具备某种先期效力（vorwirkungen），以拘束当事人。此说之基本思想当今仍为德国民法学界之通说。当今民法学界多以典型例证来划分期待权。例如，物权性期待权者有所有权保留下，买方之地位，在物权行为之上附停止条件的买受人，当其权利受侵害时，其可以以所有权人身份主张救济；在预告登记下，债权人之地位；以及在附停止条件或始期的负担行为中的债权人所享有的债权性期待权。相反，继承人之地位即非期待权，因为在继承未开始之前，被继承人拥有任意撤销遗嘱之权利，继承人难以确信其一定能够取得继承之财产。

由上述类型化的一般期待权的特征可知，期待权的构成，至少需要有两项属性：其一为让与人不再能够阻止权利取得，其二为取得人所处地位已构成其财产价值。对于申请专利权的取得而言，是通过发明创造而产生，质言之，加工（verarbeitung）之事实行为使得加工人或约定之加工人取得了申请专利权。从这一层意义来看，显然申请专利权的产生已经跳脱出了期待权的范围框架，不是权利人期待着权利的取得，而是权利人已然取得了一项权利——申请专利权。就申请专利权与专利权之间的关系，实质上并非期待权，而属于一种单纯的期待。正如同遗嘱所确定的继承人能否取得继承财产一般，端视于被继承人是否在继承开始之前修改遗嘱，专利权的取得以通过国家知识产权局的审查为前提。在申请专利权产生之时，并不意味着专利权就已经产生，而需要经过提交《专利法》所要求的书面申请（《专利法》第二十六条）并且满足授权权利的条件才得以完成整个专利权的取得进程。从这一层意义着眼，对于申请专利权的定位，毋宁将其作为一种开启专利权取得程序的先决条件，由于权利取得的不确定性，因此根本不在期待权的范畴，而仅属于单纯的期望（aussicht）。

但是，需要注意的是，上述所谓单纯期待，是指申请专利权与专利权之间的递进关系，对于申请专利权本身，本文认为其属于财产权中的完整权。申言之，由于申请专利权本身满足财产属性，因此可以被评价为私权利之一种。所谓财产属性，从其分类上着眼，有两大要素：专属性与非专属性，以及是否具有直接经济价值。前者以是否得以“生离”或“死别”为其特征，即得否在生前转让或在死后为继承标的作为判断根据，显然例如一般的物权、债权等权利都属于非专属性的范畴；而后者则以权利之移转与使用是否得以换取对价为核心。显然申请专利权自身即已满足这些要素，从而得以被评价为非专属性的一般的财产权。

4.2 专利申请权

对于专利申请权的不确定性分析，亦即其是否构成期待权的分析，实质上与申请专利权别无二致。详言之，专利申请权之内容可被概括为，申请专利权人将专利申请提交予国家知识产权局后，其有权对此进程的继续、中断、转让等一系列问题做出决定。显然，在此阶段上的重心不在于何人享有得以申请专利权利的确定，而在于取得专利的落实。故而专利申请权与专利权在时间属性上更加接近。由这一特征可以得出，专利申请权人是否能取得专利权，也须以所申请之专利是否满足专利法要求而定，该权利与专利权之间的关系无疑也应当作为期待处理。但是，专利申请权自身属于既得权，这是毋庸置疑的。笔者认为，对于专利申请权的分析处理，应当聚焦于其有限的“排他性”之上。质言之，专利申请权人在未取得专利之前，无权禁止他人使用相同技术，并且无权禁止他人将自行研发的相同的技术提交专利申请，由是观之，该权利之属性是否不同于专利权之排他性？

所谓排他性，乃指物权效力之一种，即在同一标的物上不能同时成立两个以上互不兼容的物权[6]。对于专利申请权而言，此时仅得在权利上成立物权，学界一般将其称为“准物权”。由前述分析可知，通过发明创造等事实行为，发明人或其他主体取得申请专利权，而申请专利权人将专利申请提交后，此时在取得专利权的进程上，申请专利权转化为专利申请权。由于发明创造的事实行为是对权利的原始取得，因此，只要满足《民法典》第二百三十一条所规定之要件，即可取得申请专利权，再由此进而延展成为专利申请权。质言之，由上述取得专利权的进程来看，这与民法上的“排他性”根本没有可比性。物或权利上的排他性是指，在一个物或权利上不存在相冲突的物权；而专利申请权是由申请专利权演变而来，多个并行的申请专利权当然具有多个权利所有权，何来多个所有权互相排他之说？

因此，对于专利申请权人无权禁止他人使用相同技术、无权禁止他人将自行研发的相同技术提交专利申请的现象的说明，势必需要回归到该权利的内容上进行分析。专利申请权虽然称为“权”，但其本质是一种获得专利权的机会，虽然其仍有所有权的使用与处分权能，但是由于其本身尚未具备专利权作为绝对权得以排除他人使用的权能，亦即专利申请权之内容不包含此权利功能，因此有如上现象。

4.3 小结

综上所述，申请专利权与专利申请权本身具有既得权属性，其作为取得专利权进程中的一个环节，从整体联系上看，其与专利权之间构成民法上单纯的期待，也即在其各自的权利定性上，不得认定为期待权。此外，无论是申请专利权，抑或专利申请权，由于发明创造等事实行为创造了平行的、不同的、得以申请专利的机会客体——在申请前为申请专利权，在申请后为专利申请权，因此所造成的局面是在不同权利上有不同所有权，并非在一个客体上有相互冲突的权利，因此与物权之排他性无关。无权禁止他人使用之现象的根本原因，在于权利内容本身不赋予权力人此项权能。

5 结论

本文以民法的视阈对申请专利权与专利申请权的财产权利属性进行了分析。在逻辑上界分了这两项权利的概念，申请专利权与专利申请权本身作为既得权，但是其与专利权之间的关系构成期待，而不构成期待权。此外，无权禁止他人使用之现象的根本原因，在于权利内容本身不赋予权力人此项权能。