涉及人工智能的商业方法专利的探讨

苗晓静

关键字：人工智能 商业方法 客体 方案整体

一、对于商业方法的客体审查

促进人工智能的商业应用是人工智能国家战略提及的重要方面，人工智能以及新业态的知识产权保护也是国家重点鼓励的方向。在当前的政策环境和创新形势下，关于加强人工智能算法驱动商业服务的创新专利保护的呼声也越来越高。原因主要在于：在目前的商业服务领域，已经进入到人工智能算法驱动的阶段；在商业服务领域，随着大数据的发展，越来越多地需要借助人工智能算法进行客观规律的挖掘及应用，也即目前在商业服务领域，越来越多地需要借助人工智能算法提升商业服务效率和体验。根据最新数据分析结果发现，人工智能算法的创新或者对人工智能算法进行创新性应用是提升商业服务效率和体验的主要驱动力量，相关的创新也由人为设计商业规则通过计算机执行转变为人为设计人工智能算法或者对人工智能算法进行创新性应用。基于这个背景，目前对于基于人工智能算法驱动商业服务的创新亟待加强保护。

对于商业方法的定义，不同国家地区之间各不相同，但其本质含义为：解决商业经济活动或事务的过程中，由人类智力创造的方法或规则。可以看出传统的商业方法有很强的主观性，是一种思维活动。因此，过去通常认为商业方法不属于可专利的范围。然而，随着科技的进步，特别是计算机技术的兴起，传统意义上的商业方法获得了与现代科技的广泛结合，使得商业方法有了“技术特征”，不再仅仅是抽象的思维，这就为商业方法获得专利保护提供了可能。

在2019 年12 月31日之前，《专利审查指南》没有对有关商业方法的专利审查标准作出明确规定，但是2019 年12 月31 日，国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修改，在《专利审查指南》第二部分第九章增加了第6 节，主要增加了包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定。审查规定在对该部分内容审查时需要遵循的审查原则是：不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。

在此次《专利审查指南》的修改中，明确了对于同时包含技术特征和商业规则的方案，需要从方案整体上考虑权利要求中记载的全部特征。如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于《专利法》第2 条第2 款所述的技术方案。由此可见，对于涉及商业方法的专利申请是否满足专利的客体要求，主要在于：判断整体上是否属于技术方案。

在2010 版的《专利审查指南》中，对“技术方案”进行了明确规定：“技术方案”是指对要解决的技术问题所采用的利用自然规律的技术手段的集合。而技术手段通常是由技术特征来体现。然而，“技术”一词作为机械时代的传统概念，其释义随着专利客体的不断丰富与发展逐渐遇到壁垒。在此概念的常见领域如机械产品的制造方法、化学药品的制备方法中并没有太多争议。但是在一些难以产生客观有形结果的方法发明中（如商业方法、人工智能算法等），此概念的争议尤为突出，且难以起到准确的定义作用。因此，即便此次修改后的《专利审查指南》对涉及商业方法的专利申请的审查原则进行了明确，但是在实际处理案子过程中，当依赖《专利法》第2 条对涉及商业方法的专利申请进行客体判断时，还是经常会出现一些争议，同时，公众对涉及商业方法的专利申请是否满足客体要求也未产生非常清晰明确的认识，为此，笔者将对涉及商业方法的可专利性尤其是对涉及人工智能算法的商业方法的可专利性进行探讨和思考。

二、对于人工智能算法驱动商业服务的客体审查

（一）人工智能创新应用的概况

近年来，人工智能技术热度持续升高，引起了全世界的广泛关注。自2015 年始，我国出台了一系列促进人工智能技术研究与产业发展的政策与措施，2017年7 月，国务院发布了《新一代人工智能发展规划》，提出建立人工智能技术标准和知识产权体系，特别指出加强人工智能领域的知识产权保护，健全人工智能领域技术创新、专利保护与标准化互动支撑机制，促进人工智能创新成果的知识产权化。

目前，人工智能技术的应用领域非常多样化，包括安全领域、交通领域、教育领域、金融领域、医疗领域和商业领域等。本文主要针对人工智能技术应用在商业领域的情况进行讨论。随着商业的发展，越来越多的商业方法不再局限于传统的通过人为设定的商业规则，而是越来越紧密地与人工智能技术相结合。最近几年，有关商业方法与人工智能相结合的专利申请数量在不断攀升。

（二）基于人工智能的商业方法的审查现状

对于商业方法与人工智能相结合的专利申请，其客体的评价标准一直未被统一和标准化。随着商业方法与人工智能相结合的专利申请的数量不断增加，同时为回应创新主体对进一步明确涉及人工智能等新业态新领域专利申请审查规则的需求，2019 年12 月31日国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修改。在此次《专利审查指南》的修改中，明确了对于同时包含技术特征和商业规则的方案，需要从方案整体上考虑权利要求中记载的全部特征。如果该项权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的解决方案属于《专利法》第2 条第2款所述的技术方案。

因此，根据修改后的《专利审查指南》，在判断关于商业方法与人工智能相结合的专利申请的客体问题时，需要重点关注的对象有：①要解决的问题是否为技术问题；②整体上是否利用了符合自然规律的技术手段；③是否取得了符合自然规律的技术效果。

针对上述第①点：要解决的问题是否为技术问题，这一点在实际处理案件的过程中遇到的最大问题就是审查意见经常以“解决的技术问题是商业问题而不是技术问题”，进而得出所要保护的方案不属于保护客体的结论。

这里需要讨论的是，当专利申请解决了商业问题时，是否必然可以说明该专利申请没有解决技术问题，也就是说，是否存在一种可能，就是专利申请在解决商业问题的同时，还解决了技术问题，也即专利申请同时解决了商业问题和技术问题。那么，对于这种同时解决了商业问题和技术问题的专利申请，按照一般理解来看，应该是可以认定其解决了技术问题的。因此，在确定专利申请所要解决的问题是否为技术问题时，除了认定其表面上能够解决的商业问题以外，还要重点认定其是否解决了相应的技术问题。假设能找到其在解决商业问题的同时，还存在可以解决的技术问题，则可以认定该专利申请要解决的问题属于技术问题。

举例来说，对于下面的案例1 就是同时解决了商业问题和技术问题。

【案例1】

一种预测任务处理时间的方法，其特征在于，包括：

提取订单信息的目标特征值，所述订单信息的处理过程分为多个阶段性任务；

将所述目标特征值输入预先训练的多标签回归模型中，得到所述多个任务中每个任务的预测处理时间。

根据案例1 说明书全文记载的内容可知，案例1所要解决的商业问题是：如何使得用户能够实时跟踪订单处理进度和所需时间，从而提升用户体验；案例1所要解决的技术问题是：如何准确预测订单中各阶段任务的处理时间。

由此可见，案例1 在解决商业问题“如何提高用户体验”的同时，也解决了技术问题“如何准确预测各阶段的处理时间”。因此，在对案例1 进行技术问题认定时，就不宜以解决的技术问题为商业问题为由而认定其不符合专利法的保护客体。

针对上述第②点和第③点：整体上是否利用了符合自然规律的技术手段以及是否得到了符合自然规律的技术效果。这一点在实际处理案件过程中最大的问题是：对于是否利用了符合自然规律的技术手段比较有争议。

《专利审查指南》上给出了如下定义：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合”，可见，《专利审查指南》上虽然定义了什么是技术方案，但是并未对“利用自然规律”进行明确定义，因此，目前大家对“是否利用了自然规律”缺乏清晰的认知，进而判断起来也缺乏依据，从而导致对于专利申请内容是否利用了自然规律以及是否取得了符合自然规律的效果存在较大争议。

笔者经过分析整理，对“是否利用了自然规律”进行了如下总结：

“自然规律”是指不经人为干预，客观事物自身运动、发展、变化的内在必然联系，是自然现象固有的、本质的联系，表现为某种条件下的不变性。例如，温度在零度以下，水将结成冰；温度在零度以上，冰将化成水。又如，轮胎在使用过程中经过日晒和磨损，轮胎会变脆和变薄等。也即可以理解，自然规律是一种客观规律，给定条件必然得到既定结果，不以人的意志为转移。一般来说，数学、物理学中用于描述事物之间关系的规律都属于自然规律。通常，自然规律可以利用公式、定律或定理等方式来描述，例如，圆的周长C为C=2πR。可以理解的是，单纯的自然规律本身，由于其没有作用于客观的物质世界，属于抽象思维的范畴，属于《专利法》第25 条第1 款规定的不能被授予专利权的范畴。专利法所保护的技术方案，是指对自然规律的具体应用。例如，人们可以利用自然规律“温度在零度以下，水将结成冰；温度在零度以上，冰将化成水”，设计一种制冰设备或制冰方法，进而形成专利法所保护的技术方案。又如，可以利用“人们更容易看清较大的字体”这一自然规律设计一种内容显示方案，以在特殊场景下通过对字体进行放大的方式实现对内容的提示。又如，可以利用“人的室内适宜温度为20～25℃，且不宜骤冷和骤热”这一自然规律设计一种空调控制方法，使得室内温度保持在20～25℃，且不产生骤冷和骤热。由此可见，是否利用了自然规律，可以理解成问题与技术方案之间的关联关系是否受自然规律约束或技术方案本身是否受自然规律约束。举一个不受自然规律约束的例子，例如，一种纸币兑换交易方法，该兑换交易方法实质上属于一种兑换规则，不受自然规律的约束，因此不属于利用了自然规律的技术手段。

在实际处理案件过程中，经常会遇到一些更为复杂的方案，导致对于是否利用了自然规律没有那么容易做出判断，下面笔者整理了两种较为常见的问题情形：

第一种情况，对于采用了数学模型进行项目评估或预测的案例，是否可以依据其利用了数学模型就可认定为利用了自然规律的技术手段。

第二种情况，对于新领域中出现的基于大数据+人工智能处理的评估或预测案例，在什么情况下，可以将其认定为利用了自然规律，在什么情况下，将其认定为未利用自然规律。

上述第一种情况描述的问题是在实务中经常遇到的问题，对于其的回答不能一概而论，需要具体看解决的技术问题与数学模型的使用之间的关联是否受自然规律的约束。下面将以案例2 进行详细阐述。

【案例2】

一种城市空间合理性布局方法，其特征在于，包括：

构建城市空间格局合理性诊断的指标体系，构建包括总目标层、子目标层、因素层和因子层的指标体系；

因子层的数据标准化处理及运用层次分析法和熵权法确定子目标层、因素层和因子层的指标权重；

构建城市发展格局合理性HL 综合诊断模型，包括规模格局USR 诊断模型、空间格局UKR 诊断模型和智能格局UFR 诊断模型；

采用模糊隶属度函数法和线性加权求和法计算各子模型的合理性指数；

根据HL 综合指数的大小将城市划分为高合理城市、较高合理城市、中等合理城市、低合理城市和不合理城市。

对于该案例来说，判断城市空间格局是否合理体现的是空间格局的一种人为规定标准，本身并不依赖于自然规律，不属于技术问题，该方案依赖于人们社会生活习惯和经济发展状况等多方面社会因素，借助于人为设置的各种考量参数，采用了提出的数学建模方法来进行计算，但是数学建模方法本身的使用并不必然构成技术手段。由此可见，对于利用数学模型进行评估或预测的方案，并非只要利用了数学建模方法就可以认定其采用了技术手段，而是还要看方案本身所要解决的技术问题是什么，以及，数据建模方法本身的使用与其要解决的问题之间的关联关系是否受自然规律的约束。

上述第二种情况描述的问题是本文讨论的重点，尤其是在新的人工智能技术形势下，很多技术方案都属于类似的技术思路，目前创新主体对于这类的申请需求很大，但是目前对于新领域中出现的基于大数据+人工智能处理的评估或预测案例，普遍不清楚在什么情况下，可以将其认定为利用了自然规律，在什么情况下，将其认定为未利用自然规律。下面通过案例3和案例4 进行说明。

【案例3】

一种分类对流天气概率预报方法，其特征在于，包括：

获取预报区域内的数值天气预报NWP 的零场或再分析场，选取对流天气的观测数据；

根据所述对流天气的观测数据标记所述零场或再分析场，构建对流天气的样本集；

根据所述对流天气的样本集对预设深度学习模型进行训练，得到分类对流天气概率的预报模型；

获取所述预报区域内的NWP 的预报场数据，将所述预报场数据输入所述预报模型，得到对流天气的发生概率，并根据所述发生概率和数值天气预报模式进行对应时段的对流天气预报服务。

【案例4】

一种影片票房预测方法，其特征在于，包括：

获取待预测影片的内容关键词；所述内容关键词用于体现影片内容信息；

将所述待预测影片的内容关键词输入预测模型，获取所述待预测影片的票房；

其中，所述预测模型为预先基于机器学习方法，采用样本影片的内容关键词以及样本影片的票房进行训练后的得到的。

对于上述案例3 来说，争议不大，一般都会认为其属于技术方案，但是对于上述案例4 来说，争议比较大，因为人们可能会认为：影片票房带有用户的主观选择，随着用户本身的性别、年龄、受教育水平、所处地域经济社会发展水平等有所差异，天然带有主观性和不确定性，显然也不受任何自然规律的约束，因此，案例4 的方案不属于技术手段。

仔细对比案例3 和案例4 后可以发现，对于同样是基于大数据+人工智能处理的评估或预测案例，出现了不同的结论，现在初步探究下两者的不同。

对于案例3 来说，虽然天气预测本身也存在一定的不确定性，但是由于“对流天气的发生概率”与“对流天气的观测数据”之间存在基本客观、稳定的关系，不受人为干预，反映的是客观事物自身运动、发展、变化的内在联系，因此，对于案例3 所请求保护的方案来说，属于利用了自然规律的方案。

但是对于案例4 来说，由于对“影片票房”与“待预测影片的内容关键词”之间是否存在客观、稳定的关系不太明朗或不太确定，因此导致对该方案是否利用了自然规律存在争议。下面通过从不同角度进行分析，试图通过分析得到一些启示。

从一种角度来说，由于影片票房会受到各种因素的影响，比如，影片的上映时间、选择的影院场地（包括影院场地的知名度、地理位置、影院内部环境等）、所在城市、用户的年龄、用户的性别、用户的受教育水平等等，也即不仅仅是通过影片内容来影响票房的，因此，“影片票房”与“待预测影片的内容关键词”之间并不存在客观、稳定的关系。

换个角度来说，假设在模型训练过程中，对于除“影片内容关键词”以外的其他因素变量均进行了“不变控制”，那结论是否会有所不同呢？例如，即便对于同一影片，在一线城市的票房和四线城市的票房肯定是完全不同的，那么在对人工智能算法模型进行训练时，如果控制地区经济社会发展水平这一因素，例如，假设待预测的是北京地区的影片票房情况，则在对人工智能算法模型进行训练时，采用从北京地区获取的训练数据即可，例如，获取北京地区历史时间播放的影片的票房以及对应的影片内容关键词作为训练数据对模型进行训练。又如，假设还担心性别、年龄、受教育水平、影院场地，则可以在选择训练样本时，充分考虑这些因素，使得通过变量控制进而形成“影片票房”与“待预测影片的内容关键词”之间能够存在客观、稳定的关系时，那么这种预测是否属于利用了自然规律的方案呢，这是一个值得继续探讨的问题。尤其是在大数据和人工智能技术迅速发展的今天，实际上不管是在商业领域还是其他社会领域（例如，人口数量预测）或经济领域（例如，用电量预测），基于大数据和人工智能算法进行预测的需求普通存在，因此，对于这类方案，如何准确界定其是否属于利用了自然规律的技术手段确实属于一个值得探讨的话题。比如，通过下述方式是否能够降低其客体风险：①使得模型输入指标参数的选取更加完备或更加客观（以排除人为主观选择的嫌疑）进而使得“预测结果”与“待预测对象的指标参数”之间能够形成客观、稳定的关系；②如上面例子所述，控制一些无关指标参数变量的影响，使得“预测结果”与“待预测对象的指标参数”之间能够形成客观、稳定的关系。

（三）基于人工智能的商业方法的审查制度导向

在2019 年12 月31日修改的《专利审查指南》中，给出了一个人工智能算法驱动商业服务的案例，也即关于2019 年12 月31日涉及人工智能等新业态新领域的修改《专利审查指南》的公告中的案例6，下面在本文中以案例5 进行说明。

【案例5】

一种基于地区用电特征的经济景气指数分析方法，其特征在于，包括以下步骤：

根据待检测地区的经济数据和用电数据，选定待检测地区的经济景气指数的初步指标，其中，所述初步指标包括经济指标和用电指标；

通过计算机执行聚类分析方法和时差相关分析法，确定所述待检测地区的经济景气指标体系，包括先行指标、一致指标和滞后指标；

根据所述待检测地区的经济景气指标体系，采用合成指数计算方法，获取所述待检测地区的经济景气指数。

针对案例5，关于2019 年12 月31 日涉及人工智能等新业态新领域的《专利审查指南》修改中，给出了如下解读：

该解决方案是一种经济景气指数的分析和计算方法，该方法是由计算机执行的，其处理对象是各种经济指标、用电指标，解决的问题是对经济走势进行判断，不构成技术问题，所采用的手段是根据经济数据和用电数据对经济情况进行分析，仅是依照经济学规律采用经济管理手段，不受自然规律的约束，因而未利用技术手段，该方案最终可以获得用于评估经济的经济景气指数，不是符合自然规律的技术效果，因此该解决方案不属于《专利法》第2 条第2 款规定的技术方案，不属于专利保护的客体。

对于案例5 以及对案例5 的解读，笔者仔细思考后，整理了一些学习思路，分享如下：

本次解读中，认为案例5 不符合保护客体的理由包括：其处理对象是各种经济指标、用电指标。对于该理由，笔者认为：处理对象是什么和客体的三要素之间没有必然关联。笔者认为若以处理对象是各种经济指标、用电指标而否定其客体可能性有可能会产生这样一种误导：如果处理对象是经济数据或商业数据，就不属于保护客体。本次解读中，认为案例5 不符合保护客体的理由包括：解决的问题是对经济走势进行判断，不构成技术问题。对于该理由，笔者认为：正如前面所述，一个方案可以同时解决商业问题和技术问题，对于这个案例来说，其商业问题是如何根据经济数据和用电数据对经济走势进行判断；其技术问题是如何根据经济数据和用电数据，采用数据分析方法挖掘这些经济数据和用电数据所能反映出的各类经济景气指标以及各经济景气指标对应的数值，进而基于所能反映出的各类经济景气指标以及各经济景气指标对应的数值计算经济景气指数。由此可知，该方案有可能同时解决了商业问题和技术问题，也即一个方案在解决商业问题的同时，并不必然没有解决技术问题。此外，一般来说，很多商业问题的背后往往隐藏了技术问题，因此，当一个方案解决了一个商业问题时，可以进一步看一下其是否解决了技术问题。

本次解读中，认为案例5 不符合保护客体的理由包括：所采用的手段是数据分析的手段、仅是依照经济学规律采用经济管理手段，不受自然规律的约束。对于该理由，笔者认为：该方案是否受自然规律的约束，需要看“经济景气指数”是否与“经济数据和用户数据”之间存在稳定、客观的关系，若存在，则有可能属于利用了自然规律的技术手段。

最后，笔者想要表达的是，由于该案例是人工智能算法应用于非传统的技术场景的唯一案例，但因其仅是负面案例，使得读者可能缺乏对正面案例的认知，进而无法获取适合申请的正面引导。笔者期待后续的修改版本中能增加一些正面案例，以消除行业内对于人工智能算法应用于非传统的技术场景能否进行保护的疑虑，同时使得行业内对人工智能算法应用于非传统的技术场景在何种情形下能够满足客体标准加深理解，避免造成专利制度的保护客体不明确。

三、总结

传统的商业方法由于只是抽象思维的总结因而并不具备专利的可行性。随着现代技术的发展，特别是计算机技术、互联网技术、人工智能等现代科技的不断革新和广泛普及，传统只是抽象思维的商业方法获得了与这些技术结合的可能。商业方法与这些技术结合之后，原来的抽象思维有了特定的载体，可以通过一些技术手段运行这些商业方法产生出预期的结果而不受人的思想情绪的左右。有了这些新的特点，商业方法发明有了获得专利保护的可能。从我们国家对于商业方法的审查历程来看，我们国家正在逐渐完善针对商业方法的专利法律规定和审查规则。例如，2019年12 月31日涉及人工智能等新业态新领域的《专利审查指南》修改中，就明确提出了整体性这一审查标准，这个审查标准的提出，会使得后续的审查意见更加关注方案中除商业特征以外的技术特征，进而可以有效避免将包含技术特征的商业方法认定为不符合专利保护客体的情况。此外，2019 年12 月31日涉及人工智能等新业态新领域的《专利审查指南》修改中，还提出如果权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，那么可以认为该商业规则和方法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，在进行创造性审查时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。由此可见，这些法律规定和审查规则给予了商业方法发明有可能获得专利保护的机会和希望。在本文中，笔者结合以往处理过的案例，对涉及人工智能算法的商业方法是否符合专利法保护客体的内容进行了梳理和总结，针对依赖《专利法》第2 条进行涉及商业方法的专利申请的客体判断时经常出现的一些争议进行了分析，文中观点属于笔者的一些思考，如有不当之处，还希望各位老师和同仁批评指正。