论杂技艺术的知识产权保护

王心珂

摘要：《著作权法》虽然已经将杂技艺术作为作品加以保护，但该规定应用于司法实践面临诸多难题。文章从著名的俏花旦侵权一案出发，结合杂技艺术的特点和作品的属性，并借鉴国外立法经验，设想对现有立法加以修改，对杂技一类的艺术用表演者权加以保护。

关键词：知识产权;作品;杂技艺术;表演者权

中图分类号：D923.4    文献标识码：A    文章编号：1004-9436（2021）20-0085-03

1    问题的提出

我国的杂技艺术源远流长，是我国文化宝库中的瑰宝。但杂技艺术的法律保护一直是一个棘手的问题，直到2001年《著作权法》修订时首次将杂技艺术定性为作品，用著作权加以保护，至此法律终于制定出了一个保护杂技艺术的方案。但更多的问题也由此产生，如杂技艺术作品是否可以被抄袭，如果可以，那么进行怎样的复制可以被认定为抄袭等。

虽然杂技艺术被确定为作品类型之一，但2001年之后一直未有人就杂技侵权提起诉讼。直到2018年，我国才有了首例杂技作品著作权纠纷案——俏花旦侵权案，该案第一次在实践中暴露了杂技艺术在知识产权保护方面存在的诸多问题。该案原告中国杂技团诉称其享有《俏花旦——集体空竹》杂技节目的著作权，其发现腾讯视频网站上播放的许昌市建安区广播电视台举办的2017年春节联欢晚会中的《俏花旦》节目与《俏花旦——集体空竹》节目高度相似。原告认为这一行为严重侵犯了自身作品的相关著作权，故向法院起诉。庭审中，该案的主要焦点即是否构成抄袭。

如何认定是否抄袭？对侵权作品的认定，国际上公认的公式为“接触+实质性相似”[1]。关于接触的认定，原告的杂技节目曾经登上央视春晚的舞台，应当不存在争议，关键在于被诉杂技节目是否与原告节目构成实质性相似。那么就应当明晰其“实质”具体指代什么，即作品与作品之间的区别究竟为何。

2    现有杂技艺术保护模式

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》，杂技艺术作品包括杂技、魔术和马戏等通过形体动作和技巧表现的作品①。由此不难看出，杂技艺术主要可以分为杂技、魔术和马戏这三大类。从创造性来看，杂技和马戏相较于魔术较低，因此文章先对其分别进行论述。

2.1    杂技、马戏不符合作品要求

首先从作品的构成要件出发。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条给出的“作品”的定义是“著作權法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。从上述定义可以得到，要成为作品，最主要的要求就是须具备独创性。独创性有两点要求：一是“独”，二是“创”。“独”要求的是独立创作，源于本人，对应了上述公式中的“接触”，要证明“独”即证明无“接触”之条件;“创”要求表达具备一定智力创造的高度，对应公式中的“实质性相似”，只要证明有实质性的区别，就可以排除侵权。因此，杂技、马戏这些艺术形式中的哪些部分可以称为有创造性的部分就成为认定侵权的关键。

笔者认为，杂技、马戏之所以能给观众带来美好的艺术体验，主要原因在于其对技巧和自然力量的运用，虽然作为节目脚本的原始创意具有一定的创造性，但相对于舞台上的技术性表演，其创造性的价值实在微乎其微。纵观杂技的发展历程，其多是表达上的创新，而非思想上的创新，由此可见杂技中技巧表达的比重远远超过思想。如果没有舞台表演，作为脚本的创意完全停留在思想层面，而《著作权法》并不保护思想。即使认定这种创意达到了作品应具备的创造性高度，这种创意也只能凭借固定的相对应的动作技巧进行表达，这就发生了思想和表达的混同，那么其仍不应当被当作作品加以保护。

因此，难以认定是否抄袭的原因就在于，如果把杂技作为作品加以保护，其可以达到作品所要求的高度创造性部分微乎其微，当一个作品不具有独创性时，自然就很难与其他作品区分，也就更难以认定不同作品之间是否存在抄袭，所以这样的艺术形式不应当被称为作品。

2.2    魔术因其隐秘性难以被复制，不适合用著作权进行规制

从表面上看，相较于杂技、马戏，魔术的创意和表达更丰富，但其仍也不应该用作品来加以保护。首先，笔者认为这种创意同杂技、马戏一样，仍然不能被认为达到了独创性的高度。虽然相较于前两者，创意程度有了更多的体现，但决定魔术成败的关键还是障眼法的运用，即归根到底还是技巧的运用。另外，即使承认这种创意符合独创性要求，魔术还有不同于其他杂技艺术之处，其具有极强的秘密性。所有魔术都有明面与暗面两个方面的内容，其明面是展示给观众的内容，暗面则是在背后支撑明面的关窍。对于魔术师来说，最重要的就是保护魔术背后的秘密，因此魔术本身是难以被复制抄袭的。但著作权是一种排他性权利，其目的不在于确认作者有作为的权利，而在于排除他人不正当作为，其中最重要也是应用最广泛的就是复制权。但既然魔术本身因其极强的秘密性难以被他人复制，著作权中最重要的一项财产性权利在魔术领域根本无用武之地，因此也就没有必要再用著作权这一排他性权利对魔术给予保护。

2.3    杂技、魔术、马戏中其他艺术性表达无单列杂技艺术作品之必要

有人认为杂技艺术可以作为作品得到保护不意味着要保护作品的全部，其保护范围是有限定的。著作权保护这类艺术形式，主要是保护其独特的造型、舞蹈动作等艺术性表达[2]。这种观点在司法实践中也有所体现，如狼蛛魔术一案，法院在最后的判决书中也仅将魔术作品限定在“魔术中呈现给观众的形体动作、姿势的表达”②，笔者在此并不否认这些艺术性表达的独创性，且这些技巧之外的艺术因素对于塑造一个具有高度艺术欣赏价值的节目的确发挥着不小的作用，保护这些表达实有必要。但是，现有立法已经有音乐作品、舞蹈作品等可以用来保护上述表达，其完全可以与纯技术性的运用分离开来单独得到保护，而依上述观点则会架空对舞蹈、音乐等作品的规定。

2.4    将杂技艺术定义为作品无法实现立法初衷

前文已提及，杂技艺术作品是在2001年修订时新增的内容，对此改动，立法者给出过解释，是因为我国杂技在国际上享有极高的声誉，出于保护和发扬传统文化，促进杂技艺术在现代的发展这一目的，认为将其确认为著作权中的作品有利于对它的保护和传播[3]。著作权的确是保护传统文化的重要手段，但不是唯一的。立法者的立法初衷可以理解，但现实证明不合适的制度不但不能保护杂技艺术，反而限制了它与国际接轨。纵观全球，中国是唯一一个将杂技艺术作为作品加以保护的国家，即使独创性要求较低的英美法系也未有此规定，而《伯尔尼公约》和TRIPS协定都规定了国民待遇原则，这将导致我国杂技艺术在国外举步维艰，而外国杂技艺术却可以在我国享受较好的保护。

基于以上原因，笔者认为有必要重新建立一种杂技艺术保护模式，以助其走出法律困境。

3    用表演者权进行相关权益保护

笔者认为相较于现行规定，用邻接权进行保护更为恰当。目前我国《著作权法》将表演者严格地限定为表演文学、艺术作品的人，可以对这一解释进行适当扩张，将杂技艺术表演者纳入该范畴。

3.1    用表演者权进行保护有理论基础

邻接权，我国《著作权法》第一条称之为“与著作权有关的权益”。多数学者认为，邻接权的产生是基于对作品的传播，这与《著作权法》基于作品的创作不同。它是“文学创作的辅助者，因为表演者决定音乐作品和戏剧作品的命运，录音企业使稍纵即逝的印象长存，广播组织消除了距离的障碍”[4]。大陆法系对作品的独创性要求很高，但是表演、录音录像类活动并不能达到其所要求的独创性高度，因为相较于艺术创作者而言，其艺术贡献过低。但是这些传播活动如果可以被随意复制，不仅会导致不公平，更会使人们逐渐降低对这类行业的投资热情，所以单独列一类邻接权对其加以保护。而杂技艺术就非常符合这一保护逻辑，因为其未达到独创性高度，而且表演者在傳播中的作用又十分显著，用邻接权进行保护具备理论依据。

3.2    用表演者权进行保护有法律依据

《世界知识产权组织表演和录音制品公约》中明确指出，“表演者指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现，或以其他方式表演文学或艺术作品或民间文学艺术作品的其他人员”，明确地作了兜底性规定，给各国留下了立法余地。此外，《视听表演北京条约》规定“‘表演者系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”。在这里，表演者已经不再局限于表演作品的人，也可以是表演民间文学艺术表达的人。《罗马公约》作为保护邻接权的重要国际公约，有较高的参考价值，公约中也指出缔约国可以将表演者作扩大解释，根据需要将表演非作品的人也纳入其中。

3.3    用表演者权进行保护相较于现有模式有优势

第一，现有模式非常牵强地将不符合独创性标准的杂技艺术认定为作品，导致具体侵权认定界限不明。但是用表演者权进行保护不存在该问题，因为表演本身就是创造性较低的行为，一旦将杂技艺术归入表演者权进行保护，立法保护的重点就转移到了表演者的表演传播活动上，如此一来就避免了认定实质性相似的困难，侵权认定问题也就不再复杂了。

第二，魔术由于其本身极强的隐秘性难以被复制，因此用狭义的著作权进行保护的话，其中的复制权难以发挥作用。虽然表演者权中也有复制权的规定，但表演者权的复制权表现为“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬”的权利，即表演者权的复制权的规制重点转移到了杂技艺术表演的衍生品——录音录像制品上。如此一来，虽然魔术本身难以被复制，但录有魔术表演的录像制品却可以被复制，魔术表演的重要权利便能得到较好的保护。

第三，可以更好地与国际接轨。比如法国就将表演文艺作品以外的人，即杂耍演员、马戏演员和木偶操作者也界定为表演者③。同样，日本的著作权法中也有类似的规定。如此，我国的杂技艺术到了国外就可以大大减少法律保护方面的担忧，有利于促进中外杂技艺术文化的交流和繁荣。

3.4    不采用《反不正当竞争法》规制的理由

《反不正当竞争法》自由裁量空间更大，常作为设权规则的补充存在于知识产权法体系中，因而会有人考虑是否可以直接用《反不正当竞争法》为杂技艺术提供法律保护。笔者对此持否定立场。《反不正当竞争法》与《著作权法》的竞合主要表现在两个方面：付出了资本、劳动但欠缺独创性的表达和邻接权。以下分别进行论述。

首先针对第一种情况。由于狭义上的《著作权法》保护的对象是有独创性的作品，确实有一部分无独创性表达被《反不正当竞争法》加以保护，如按照时间顺序编排的电视节目表。但《反不正当竞争法》对于付出成本但无独创性的表达的保护出发点在于维护市场正常的竞争秩序，该法的目的就在于维护市场经济发展的活力源泉——自由竞争，那些受到《反不正当竞争法》规制的行为也往往是由于违反了商业交易惯例。因此，虽然杂技艺术也是独创性低而需要付出大量劳动的表达，但其主要功能和目的还是艺术欣赏功能，涉及商业贸易领域甚少，也难以在杂技界形成较为统一、被公认的贸易习惯，即使有也主要集中于其表演的衍生品。但根据权利穷尽理论，表演的衍生品通过合法渠道进入市场后，和原本的创作者、表演者之间的联系便中断，它们与普通商品别无二致，因此用已有规范进行规制即可。

再者针对第二种情况。对于有些创造性程度不高的表达，确实有国家采取反不正当竞争法进行保护。《保护录音制品日内瓦公约》中就明确规定缔约国可以在四种模式中选择，分别为狭义著作权模式、邻接权模式、刑法模式和反不正当竞争模式。但笔者认为，既然立法者非常看重中国杂技艺术的保护和发展前景，那么就不应该用反不正当竞争这种补充意义较强、稳定性差、以事后救济为主的模式进行保护，而应该选用邻接权这种权利范围更为确定、法律关系更加稳定的模式，才可以更好地为杂技艺术提供全方位的保护。

所以笔者认为虽然实践中有不少用《反不正当竞争法》保护缺乏独创性表达的例子，但杂技艺术并不适用这种保护模式。

4    结语

杂技艺术是中国传统文化艺术中的珍宝，其应该也必须得到足够的法律保护才能与现代文明相适应。但我国现有的立法模式不但不能充分促进杂技艺术的发展，反而因为立法与理论的冲突给杂技艺术的发展带来了诸多困扰，这显然违背了立法者的初衷。《著作权法》的修订不是一蹴而就的，需要考虑各方面因素，但本着更好地发扬中华传统艺术的初心，笔者建议在下一次修订时能够将杂技艺术从狭义上的著作权转移到邻接权中的表演者权进行保护，以满足杂技艺术现实保护之需要，真正实现保护和传播中国杂技艺术的目的。

①《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第1款第7项。

②北京市第一中级人民法院民事判决书（2010）—中民初字第10067号。

③参见《法国知识产权法典》第212条第一款。

参考文献：

[1]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2016：38.

[2]董美根.杂技艺术作品的著作权保护[J].杂技与艺术，2008（2）：49-51.

[3]全国人大法律委员会所作的《关于中华人民共和国著作权法修正案（草案）的修改情况的汇报》[R].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2001- 04-24.

[4]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2015：100.