预售商品房网络司法拍卖探析

王利军

摘要：网络司法拍卖预售商品房的性质、预售商品房网络司法拍卖的性质、预售商品房预告登记效力等理论争议尚未定论，预售商品房网络司法拍卖实践已迅猛开展。随之而来的网络司法拍卖预售商品房的不动产登记问题，强制执行申请人、强制执行被执行人、拍卖竞得人、房地产开发商及按揭贷款银行的权利保护与限制问题，均亟需解决。当务之急是在现有理论、法律和实践基础上，改良现有的规则和做法，平衡各方当事人的利益，合理分配人民法院、各方当事人的权利义务和责任。

关键词：预售商品房;网络司法拍卖;预告登记;不动产登记;优先受偿权

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）12-0059-64 收稿日期：2021-11-22

近30年来我国房地产业得到快速发展，但房价涨幅过快、房地产过度炒作等问题也随之而来。近几年，政府不断加强房地产业调控力度，提出“房住不炒”，实施“稳地价、稳房价、稳预期”的房地产政策。在此大环境下，部分购房者尤其是炒房者资金链条断裂，预售商品房频频登上网络司法拍卖平台。预售商品房网络司法拍卖的一些理论问题尚存诸多争议，实践具体操作问题频出，难以适应预售商品房网络司法拍卖实践的迅速发展。

1 預售商品房网络司法拍卖现状

本文所称的预售商品房，指商品房预售交易行为法律关系的客体，即已取得商品房预售证书、尚未取得不动产权证书的商品房期待权;预售商品房网络司法拍卖，指人民法院通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式依法公开处置预售商品房的行为。2012年6月，浙江省高级人民法院与淘宝网合作，开创网络司法拍卖先河。网络司法拍卖以其公平、公开、无佣金等优势，“顺应了信息化建设与司法公正高效为民的改革趋势，受到全国法院的推崇”，迅速席卷全国法院。2017年1月实施的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，奠定了网络司法拍卖在人民法院处置被执行人资产的主导地位。

1.1 淘宝网、京东网为司法拍卖网络服务的主要提供者

继淘宝网2012年首开网络司法拍卖先河后，为进一步加强对司法拍卖网络服务提供者的监管，《最高人民法院关于建立和管理网络服务提供者名单库的办法》于2016年发布，淘宝网、京东网、人民法院诉讼资产网、公拍网、中国拍卖行业协会网首批纳入司法拍卖网络服务提供者名单库;2019年，工商银行融e购和北京产权交易所新增纳入司法拍卖网络服务提供者名单库。其中，淘宝网、京东网以流量大、大数据处理能力强、付款方式灵活等优势，入驻法院、拍卖标的数量均遥遥领先于其它司法拍卖平台，是最重要的司法拍卖网络服务提供者。

1.2 预售商品房的拍卖数量可观

网络司法拍卖中，拍卖标的“80%左右为不动产”;另据重庆九龙坡区人民法院2020年1月至2021年3月的统计数据，拍卖财产类型中房产占比96.77%。由于目前网络司法拍卖未将预售商品房作为独立的财产类型，拍卖公告中往往未明确注明是预售商品房，因此难以统计网络司法拍卖预售商品房的准确数据，估算得出的数量可能少于实际数量。仅以淘宝网开拍时间为2021年8月1日的107件位于广东省的拍卖标的为例，房地产为82件，约占拍卖标的总数的77%;其中预售商品房不少于3件，约占拍卖标的的3%。淘宝网开拍时间截至2021年7月31日，共有拍卖标的3464364件，经估算，其中预售商品房超过10万套。

1.3 将预售商品房直接作为房地产进行拍卖

淘宝网、京东网的司法拍卖实践，均将预售商品房列入“住宅房产”“商业用房”或“其他用房”类别中，将其作为房地产进行拍卖。

2 预售商品房网络司法拍卖的实践问题

2.1 预售商品房法律性质界定有误

淘宝网、京东网的司法拍卖实践，未将预售商品房与商品房区别开来，按用途将预售商品房归结在“住宅用房”“商业用房”“其他用房”类别进行拍卖。预售商品房与商品房不加区分、等同于不动产的作法，混淆了预售商品房的法律性质，带来如预售商品房开发商的合同解除权、按揭贷款银行抵押预告权与司法查封的关系、不动产登记等理论上难以解释、实践中难以操作的问题。

2.2 拍卖标的瑕疵披露不充分

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第12条规定，拍卖财产已知瑕疵应在拍卖公告予以说明;第14条规定，对拍卖标的已知瑕疵和权利负担应予特别提示。“实践中，各法院拍卖公告存在瑕疵的情况屡见不鲜，极易引发拍卖纠纷，降低了网络司法拍卖的公信力”。具体表现在：未明确标明拍卖标的为预售商品房;未明确载明拍卖标的的权利现状，如是否已办理网签、备案登记、预告登记，是否已办理初始登记，是否已具备办理不动产权证的条件，是否已交付被执行人、能否可清场交付等;未明确载明拍卖标的的权利负担，如是否存在抵押预告登记、租赁，是否拖欠开发商购房款，是否存在银行按揭贷款，是否拖欠应缴税费等;未明确载明拍卖标的所涉及的水、电、煤气、管理费等相关债务。

以深圳市两级法院为例，将拍卖标的瑕疵分为六类，由委托法院根据拍卖标的实际情况在该六类瑕疵中选择具体的瑕疵。令人遗憾的是，对绝大多数拍卖标的，该市两级法院拍卖公告均将六类瑕疵全部选中。该种瑕疵披露，等同于未披露。

2.3 办证难

预售商品房尚未取得不动产权证书，网络司法拍卖竞得人如何办理不动产权证书成为难题。主要包括法律、开发商、实践操作三方面原因。法律层面，《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让;开发商层面，预售商品房买受人如拖欠开发商款项，则开发商不愿配合办理相关手续;实践操作层面，即使具备初始登记条件，不少地区仍有“二次过户”的做法，导致过户程序复杂、税费高昂。为解决该问题，2012年最高人民法院转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》，规定具备初始登记条件的进行初始登记后办理权属登记，暂不具备初始登记条件的待完善相关手续具备初始登记条件后再办理权属登记，不具备初始登记条件的原则上进行“现状处置”。大部分法院在拍卖公告中载明，对预售商品房能否办证不做承诺，由竞得人自行负责，法院的该做法进一步加剧了网络司法拍卖预售商品房办证难问题。

2.4 对商品房预售合同出卖人、按揭银行权利保护不足

司法实践中，不同法院对商品房预售合同出卖人、按揭银行权利保护尺度不一，案件处理结果迥异。最高人民法院在德辅供应链管理（香港）有限公司、何燕执行异议之诉再审审查与审判监督《民事裁定书》〔（2020）最高法民申2441号〕认为，房屋预售合同解除后，买受人不再享有相应的物权期待权，出卖人有权排除执行。但《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》则规定，“预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产”。关于按揭贷款银行是否因抵押预告登记享有优先权问题，各地法院裁判结果亦不相同甚至相反。司法裁判规则和裁判结果的不统一甚至对立，不利于司法权威和法律主体的权利保护。

3 预售商品房网络司法拍卖的理论争议

实践问题的产生原因，往往是相关理论争议;实践问题的背后，往往有一个或多个理论争议。预售商品房网络司法拍卖实践问题的产生，也不外如此。网络司法拍卖预售商品房的性质、预售商品房网络司法拍卖的性质、预售商品房的抵押预告登记是否具有优先受偿权、预售商品房预告登记与预查封的关系等理论争议，是预售商品房网络司法拍卖实践问题产生的根源。

3.1 网络司法拍卖预售商品房的性质

预售商品房的性质，理论界多认为是合同权利，即商品房买受人通过商品房买卖预售合同支付价款、未来获得商品房不动产的权利，预售商品房本身并非不动产，而是物权期待权。但在买房观念深入人心的情况下，“对商品房预售合同的法律性质具有不同的认定”，一些学者认为预售商品房的性质就是不动产。

3.2 预售商品房网络司法拍卖的性质

“网络司法拍卖财产处置的优化，离不开信息告知与披露”。预售商品房网络司法拍卖公告应披露的拍卖标的瑕疵和权力负担，以及人民法院的权利、义务和责任问题，背后隐藏的是预售商品房网络司法拍卖是公法行为还是私法行为这一理论问题，主要有公法说、私法说、折中说三种观点。

公法说观点认为，网络司法拍卖是公法行为，因此拍卖法院应当全面披露拍卖标的物的瑕疵并对瑕疵披露错误或不当承担责任;私法说观点认为，网络司法拍卖是私法行为，拍卖法院没有义务全面披露拍卖标的瑕疵和权利负担，不应对瑕疵和权利负担披露错误或不当承担责任，法院系统的学者多支持该观点;折中说观点认为，网络司法拍卖既有公法性质，也有私法性质，人民法院应当在合理范围内披露拍卖标的瑕疵和权利负担，对拍卖标的瑕疵和权利负担披露错误或不当承担有限责任，对法院过错所致可予撤销应当严格把控。

3.3 预售商品房抵押预告登记是否具有优先受偿权

预售商品房的网络司法拍卖，往往涉及预售商品房抵押预告登记的效力问题。部分学者认为，预售商品房设立的抵押预告登记，是待商品房建成进行不动产初始登记后债权银行就该商品房设立抵押权的预先安排的保全措施;如果该预售商品房后续未能登记至买受人名下，抵押权设立登记未完成，债权银行不能对该预售商品房行使抵押权和优先受偿权。持预售商品房抵押预告登记具有优先受偿权的学者则认为，预售商品房办理了抵押权预告登记，由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权效力，可以对抗普通债权人。“抵押预告登记的权利人原则上没有优先受偿权，但預售商品房抵押预告登记则例外，有权就预售商品房优先受偿”;“如果法院对查封的房屋进行处分时，登记权利人对拍卖、变卖预购商品房所得的价款应享有优先受偿的权利”;“预抵押权利人可在强制执行和破产程序中享有优先受偿权”。

3.4 预售商品房预告登记与法院预查封的关系

由于上文已对提供按揭贷款的银行的抵押预告登记的优先权问题进行了论述，本部分重点讨论房地产开发商的权利保护问题。该问题的核心，是如被查封人为预售商品房买受人，开发商是否有权解除商品房预售合同。如前文所述，预售商品房是合同权利，预售商品房本身并非不动产。因此，法院预查封实际上查封的是买受人基于商品房预售合同而享有的合同权利。作为商品房预售合同的当事人，开发商基于商品房预售合同而享有的包括合同解除权在内的合同权利，应受法律保护。预售商品房被法院预查封后，开发商依法有权解除商品房预售合同，最高人民法院的部分判例也支持该观点。

4 预售商品房网络司法拍卖改良

预售商品房网络司法拍卖的司法实践，已经走在了预售商品房网络司法拍卖理论的前面。改良能够解决的问题，就不宜用改革猛药。本文意在不创造新理论的前提下，充分利用现有理论，最小化改变现有预售商品房网络司法拍卖规则和做法，从而以最小的代价改良预售商品房网络司法拍卖实践。

4.1 改良原则

4.1.1 充分利用现有理论

预售商品房网络司法拍卖涉及《民法典》《民事诉讼法》《拍卖法》等多个法律领域，各领域既有理论较多，一些领域本就存在理论分歧。不“创造”新理论、充分利用现有理论解决实践问题，无疑是最经济、最务实的选择。当然，利用现有理论，并不意味照搬照抄，而是将现有理论根据实践需要重新进行排列组合，从而取得最优的效果。

4.1.2 最小化改变现有规则和做法

预售商品房网络司法拍卖经数年的司法实践，已形成一套相对完整、稳定的实践规则和做法。在尊重现实、充分利用现有规则和做法的基础上，对现有的预售商品房网络司法拍卖规则和做法进行改良，基本可以满足当前的司法实践需要。

4.1.3 平衡各方利益

“司法强制拍卖是一个多方利益综合作用的活动，如何平衡各方利益是制定司法解释乃至进行强制执行立法时必须妥善处理的问题”。预售商品房网络司法拍卖，涉及强制执行申请人、强制执行被申请人、竞买人、房地产开发商及按揭贷款银行等各方的利益，需要平衡各方利益，合理分配人民法院、各方当事人预售商品房网络司法拍卖的权利义务和责任。

4.2 改良措施

4.2.1 明确网络司法拍卖预售商品房的性质

尽管预售商品房的性质尚存争议，但预售商品房是合同权利的观点已经得到多数学者和司法实务工作者的支持。只是司法实践的惯性仍把预售商品房当作房地产拍卖，由此产生了一些难以解决、解释的实践问题。当前要务是将预售商品房从“房”回归到合同权利的本质上来。司法实践中，需要在拍卖公告中明确标明拍卖标的为预售商品房，并将预售商品房从“房”的拍卖标的类别中剔除，列入“资产”拍卖类别中。

4.2.2 明确预售商品房网络司法拍卖的性质

预售商品房网络司法拍卖性质的公法说、私法说、折中说三种理论，虽然折中说有“和稀泥”的嫌疑，但折中说无疑更有利于平衡人民法院、强制执行申请人、强制执行被申请人、竞买人、房地产开发商及银行的权利义务和责任，更有利于保护各方利益。人民法院应当在合理范围内披露拍卖标的瑕疵和权利负担，并对拍卖标的瑕疵和权利负担披露错误或不当承担有限责任。拍卖公告，一方面应明确载明拍卖标的的权利现状，如是否已办理网签、备案登记、预告登记，是否已经办理初始登记，是否已经具备办理不动产权证的条件，是否已经交付被执行人、是否可交付竞得人等;另一方面应明确载明拍卖标的的权利负担，如是否存在抵押预告登记、租赁，是否拖欠开发商购房款，是否存在银行按揭贷款，是否拖欠应缴税费等;此外，还应明确载明拍卖标的所涉及的水、电、煤气、管理费债务情况。

人民法院应当建立拍前调查制度，完善相关的工作程序，明确人民法院对拍卖标的瑕疵和权利负担披露错误或不当的责任以及对竞得人的权利救济。

4.2.3 明确预售商品房抵押预告登记具有优先受偿权

不动產抵押预告登记权利人，理论上仅享有物权期待权。但预售商品房抵押预告登记，与不动产抵押预告登记有所不同。通过司法拍卖强制涤除预售商品房抵押预告登记、不予抵押预告登记权利人相应补偿，明显损害了抵押预告登记权利人的合法利益，与预售商品房抵押预告登记制度的设立初衷相悖。因此，有必要赋予预售商品房抵押预告登记的优先受偿权，从拍卖成交价款中优先偿还按揭贷款银行的贷款。

4.2.4 明确预售商品房开发商应享有的权利

预售商品房，其原始权利来源于商品房预售合同，商品房预售合同的权利状况，决定了预售商品房的权利状况，网络司法拍卖预售商品房的权利范围不能超出原商品房预售合同买受人的合同权利范围。

开发商作为商品房预售合同的出卖人，获取购房款是其最重要的权利。当前的司法实践，直接将预售商品房作为房地产进行拍卖，可能损害开发商获得购房款以及依法解除合同的权利，法律不能为保护某一方民事主体的合法权利而损害其他民事主体依法享有的权利。为解决该问题，开发商对网络司法拍卖预售商品房依法应当享有合同解除权，或虽无合同解除权但对拍卖价款享有优先受偿权。

5 结语

“公平是正义的核心”。预售商品房网络司法拍卖的司法实践超前、理论滞后的状况，有损人民法院的司法权威和各方当事人的合法权利。充分利用现有理论，最小化改变现有预售商品房网络司法拍卖规则和做法，以最小的代价改良预售商品房网络司法拍卖规则和做法，有利于进一步提升司法公平与正义。

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