居住权登记相关争论问题综述

虎吉祥

摘要：收集目前关于居住权的相关争议问题，忠实描述各方持有该观点的理由，有利于相关讨论的条理化与纵深化，对居住权登记规则的建立有所帮助。

关键词：居住权;不动产登记;综述

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）11-0038-43 收稿日期：2021-10-15

《民法典》以专节共计6个法条创设了居住权，明确了居住权的基本事项，但是仅此6个法条全面界定居住权的内涵与外延，厘清居住权与其他权利的关系，显然是不够的。从新生事物发展逻辑来看，先正面提出基本概念，然后在实践中积累经验并发现思路，待条件成熟时再以合适的方式进行明确规定，也是理性稳妥的路径选择。

可能也正是因为这方面的原因，针对居住权及其登记中出现了许多针锋相对的观点。深入分析这些观点，有利于尽快弄清症结所在，从而提升认识，最终得出科学判断。

1 关于居住权的设立

1.1 能设立居住权的标的房屋，只限于不动产登记簿（或不动产权证书）记载的用途为住宅的房屋吗

一种观点认为：根据《民法典》第366条规定，设立居住权的目的是“满足生活居住的需要”，所以设立居住权的标的房屋只能是登记簿记载用途为住宅的房屋。

另一种观点认为：《民法典》第366条规定的“满足生活居住的需要”，针对的是房屋实际用途，而不是规划设计用途（登记簿记载的是规划设计用途），所以设立居住权的标的房屋可以超越登记簿用途为住宅的房屋，只要房屋实际用途为住宅即可。

1.2 《民法典》第368条关于无偿设立居住权“但书”的含义是什么

一种观点认为：这是为了体现当事人意思自治的原则，为设立居住权双方当事人协商以适当付费的方式取得居住权留下空间，该“但书”仅限于当事人之间可以约定以付费方式设立居住权。比如，房屋产权人居住条件也有困难，或（且）居住权受益人支付能力尚可的情形。

另一种观点认为：此“但书”是为了将居住权拓展适用于保障房领域或投资领域。前者可以拓展保障房的供应方式，此时，居住权人可以支付对价;后者可以包括居住权双方达成支付对价的合议，允许居住权人将自己享有居住权的房屋同时用于合租、农家乐等有收益的用途。

1.3 《民法典》第369条关于设立居住权的住宅不得出租的“但书”的含义是什么

一种观点认为：就像居住权无偿设立的“但书”一样，这也是为了体现当事人意思自治的原则，为居住权双方协商出租已设立居住权之房屋留下空间。因为“合住或合租”本来就是一种社会存在，有可能不与居住权产生冲突，可以和谐共存，并行不悖。至于所獲取租金的归属，应当在按照“但书”协商约定时一并解决。有人认为，因为设立居住权只是为了满足居住权人的居住需要，并不妨碍产权人与居住权人合住，因此，该租金应当主要补偿房屋产权人。居住权人已经获得了居住利益，本不应该分享该租金，但为了不对出租行为产生阻碍作用，实现物尽其用，房屋产权人可考虑与居住权人可酌情分享。

另一种观点认为：此“但书”表明立法上认可投资性居住权。只要居住权双方约定任何一方有出租权，有权方就可以自主将设定居住权的房屋用于出租并取得租金收益，居住权人可以与承租人“合住”，也可以获取租金收益、另觅他处居住。

1.4 居住权是否可以按房间设立

一种观点认为：《不动产登记暂行条例》第8条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，不动产单元具有唯一编码。居住权作为《民法典》新增加的一项不动产权利，自然应当适用以不动产单元为登记单位的规则，而且单纯按房间设立居住权，实际上也是无法使用的。

另一种观点认为：为他人设立居住权并不禁止房屋产权人继续居住在标的房屋之中，“合住”并不违反法律规定。从实践中的通常使用情况来看，居住权人只要享有一间房屋的居住权和厨卫设施的共同使用权，就可以解决居住问题，所以居住权可以按房间设立。考虑到不动产登记以不动产单元为基本单位的业务规则要求，登记机构可以采用附记的形式标明居住权所在的具体房间。

1.5 一套房屋可否设立多个居住权

一种意见认为：居住权只能按不动产单元设立，按照“一物一权”原则（笔者认为：该原则仅适用于自物权，不完全适用于他物权），一套房屋只能设立一个居住权，但如果多个潜在居住权人可以就形成一个整体达成合意，可以与房屋产权人设立一个共有的居住权。

另一种意见认为：居住权应当按房间设立，有多少个房间，就可以设立多少个居住权。

1.6 父母能不能在自己名下房屋上为子女设立居住权

一种观点认为：《民法典》没有对此予以限制，自然可以设立居住权。

另一种观点认为：此种情形不宜设立居住权。理由有二：一是父母对未成年人具有抚养义务，该抚养义务自然包括提供居住条件，可以是子女与父母同住，也可以是父母在他处为子女提供居住条件。现实中，子女成年后依然如此。可见，抚养权对子女居住权利的保障程度已经超越了居住权，所以在父母名下房屋上再为子女设立居住权已经没有实际意义;二是如果父母可以为子女设立居住权，将会在社会上演化成一个广泛存在的居住权子类型，由于居住权对转移与抵押均有影响，徒增房地产交易的制度成本。

1.7 居住权登记簿上记载什么内容

一种观点认为：《民法典》第367条第2款关于居住权合同条款前4项的内容均应记载于登记簿。

另一种观点认为：考虑到登记簿新增的居住权簿页与其他权利簿页同属一本登记簿，天然具有强关联性。居住权簿页只要记载居住权人、居住权期限就可以了，多记载纯属重复。

1.8 居住权申请资料未明确居住权期限的，登记机构应当如何处理

一种观点认为：居住权申请资料未明确居住权期限的，登记人员应当提示申请人现场明确居住权期限后予以受理，或者以“居住权人死亡”为居住权期限予以受理。

另一种意见认为：居住权申请资料未明确居住权期限的，属于“申请资料不齐”的情形，登记机构应当不予受理，并一次性告知当事人需要补正的全部内容。

2 关于遗嘱设立居住权

2.1 遗嘱设立的居住权何时生效

一种观点认为：按照《民法典》第230条规定的精神，遗嘱人死亡之时，就是遗嘱项下居住权的生效之时。此后的居住权登记只产生公示效力与对抗效力。《民法典》第368条规定的“居住权自登记时设立”，仅是针对合同设立居住权。如果强行要求遗嘱设立居住权也适用登记生效原则，遗嘱人死亡之后如何解决其身份替代问题，会非常麻烦。所以，遗嘱设立居住权应当自遗嘱人死亡时自然生效。

另一种观点认为：《民法典》第230条原文是：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”。《民法典》第1121条规定：“继承从被继承人死亡时开始”。可见，“死亡”这一法律事实发生时即导致权利生效的范围，仅限于继承，并不包括居住权。《民法典》第371条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”，并没有提及参照继承的有关规定。可见，遗嘱设立居住权应当适用登记生效原则。至于死者的身份替代问题，可以借用新设立的遗嘱执行人（或遗产管理人）制度来实现，或者先进行继承，再由继承人按照享受继承利益与承担继承义务互为条件、互相捆绑的法律精神来承担代为履行的责任。

2.2 如果遗嘱设立居住权适用登记生效原则，该登记行为应当单方申请还是双方申请

一种观点认为：不动产登记以双方申请为原则，以单方申请为例外。现有登记规则列举了适用单方申请的各种情形，肯定不包含居住权的设立，因此，遗嘱设立居住权应当适用双方申请。遗嘱人死亡之后的身份替代问题，可以由遗嘱执行人（或遗产管理人）代为履行，也可以由继承人来承担代为履行责任。而且，如果由居住权受益人单方申请，无法核查设立居住权的遗嘱是否是最后一份遗嘱。

另一种观点认为：遗嘱人生前为他人设立居住权，适用合同设立方式。遗嘱是典型的附生效条件的民事法律文书，遗嘱人死亡之后，遗嘱才能生效，从而可以凭遗嘱及其他资料申请居住权登记，但此时遗嘱人已经死亡，不可能履行申请责任，只能由相对人单方申请。那么，由遗嘱执行人（或遗产管理人）或继承人进行身份替代是否可行呢？首先来看第一种情形，遗嘱执行人（或遗产管理人）是《民法典》新创立的制度，但法律没有规定他们有身份替代的责任或权利，实践中也没有惯例可以遵循或参考。其次来看第二种情形，继承人与遗嘱设立居住权的受益人是利益冲突的当事人，存在继承人找借口怠于履行居住权设立义务、或者增加设立居住权条件的可能性。所以为了减少麻烦，简化业务，完全可以将遗嘱设立居住权的登记行为纳入单方申请的范围。至于如何核查最后一份遺嘱的问题，是另一个法律关系。遗嘱继承也存在正确识别最后一份遗嘱的问题，但不影响遗嘱继承登记继续适用单方申请。遗嘱设立居住权亦然。

2.3 遗嘱设立居住权登记与继承登记的办理顺序应当如何安排

一种观点认为：两者应当并案办理。虽然两者是不同的法律关系，但都是遗嘱人（或继承人）死亡之后才能办理，且居住权一定是设立在作为继承财产的住宅房屋之上，设立居住权的遗嘱需要继承人核验或默示同意，所以两者并案办理具有可行性和现实性。

另一种观点认为：既然两者是不同的法律关系，且申请人并不交叉，就应当有权各自办理。虽然法律并不禁止各当事人同时申请并案办理，但登记机构没有理由做出这样的要求。还有观点认为：在各自办理的基础上，如果继承人怠于替代遗嘱人履行居住权申请义务的，可由居住权受益人单方先行申请居住权设立登记。笔者认为这种观点是在为难登记机构，缺少可操作性。

3 关于居住权与抵押权的关系

3.1 已设立居住权的房屋申请抵押登记时，登记机构是否应当对抵押权人进行提示

一种观点认为：已经设立的居住权会影响抵押物的抵押价值，宜由登记机构在受理抵押登记时就此进行询问，并纳入询问记录。

另一种观点认为：居住权的有关规定对全社会都有约束力，抵押权人通常是社会精英、知识阶层，应当了解有关规定。登记机构尊重当事人意思自治即可，对于超越登记机构职责的事项，无需过问。

3.2 已经抵押的房屋设立居住权，是否应当通知抵押权人

一种观点认为：在合同设立居住权的5个法条中，没有针对已抵押房屋设立居住权的特别规定与例外，所以，在已抵押房屋上以合同设立居住权，无需抵押权人同意。遗嘱设立居住权更是如此，没有法条规定设立居住权的遗嘱在遗嘱人死亡之前要经过抵押权人同意;遗嘱人死亡之后，如果抵押权人不同意，难道设立居住权的遗嘱就应当作废吗？可见，无论在遗嘱人生前或死后，对于在已抵押房屋上设立居住权的遗嘱、以及相应的居住权首次登记，均无需抵押权人同意。

另一种观点认为：《民法典》第406条第2款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”。转让抵押财产是处置行为，设立居住权是在抵押房屋上产生一个影响抵押价值的权利负担，两者具有相似性。既然前者应当通知抵押权人，后者也应当保障抵押权人的知情权。只有抵押权人有知情权，一旦抵押权人认为设立居住权造成自己有担保的债权处于不安状态，才可以依法依规启动债权保障程序。可见，知情权对于抵押权人非常重要。所以，在已抵押房屋上设立居住权，应当通知抵押权人。

3.3 因债权不能清偿导致抵押权实现时，是否应当自然涤除抵押之后设立的居住权

一种观点认为：《民法典》第370条规定：“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭”。其他法条也没有关于实现抵押权时居住权自然涤除的情形，所以因债权不能清偿导致实现抵押权的，不影响居住权的存在。至于因存在后设立的居住权而造成房屋可实现价值减少，影响债权人利益的，债权人可以按照《民法典》第408条的规定请求追加抵押物或提前收回债权，也可以按照《民法典》第413条的规定，将不足清偿额转化为普通债权继续回收。

另一种观点认为：居住权是产权人自己愿意为他人设立的，抵押权也是产权人在先自己愿意为他人设立的，应当按照时间顺序安排优先顺位。举例来讲，如果某人以遗嘱设立居住权，随后又将该房屋出卖，并已办理转移登记，待该遗嘱人死亡之后，居住权还能以遗嘱设立吗？显然不能。可见，居住权设立前出卖标的房屋的，居住权会因为产权人的先行处置行为而落空。照此逻辑，房屋抵押之后设立居住权的，如果抵押登记正常注销，对居住权没有影响;如果因债权未获清偿导致先行处置抵押房屋（同时设有顺位在后的居住权），应当接受居住权因该处置行为而落空的事实。因为这里的抵押权与居住权，同为产权人同意在标的房屋上设定的负担，而抵押权在先，应当先行保障。至于居住权受益人利益的落空，只能归责于设立居住权的原房屋产权人，与他人无关，也不应因此对他人造成不利影响。如果顺位在后的居住权优先得到保障，对在先的抵押权并不公平。

4 关于居住权的其他争议问题

4.1 应当如何申请居住权注销登记

一种观点认为：现有不动产登记规则规定，不动产权利消灭的，由权利人单方申请注销登记。据此，居住权到期消灭的，应当由居住权人单方申请居住权注销登记;居住权人死亡导致居住权消灭的，应当由居住权人的继承人代为申请居住权注销登记。

另一种观点认为：无论居住权到期后由居住权人单方申请居住权注销登记，还是居住权人死亡后，由其继承人代为申请居住权注销登记，都存在申请义务人怠于履行申请责任的可能，从而影响房屋产权人的利益。与其这样，不如直接规定由房屋产权人在条件具备时自行申请居住权注销登记。这类似于“申请责任倒置”，应当也不会影响居住权人的利益。

4.2 居住权适用夫妻共同共有吗

一种观点认为：夫妻一方在婚姻存续期间获得的居住权应当是法律上的一般性受赠财产，自然属于夫妻共同共有。

另一种观点认为：如果获得居住权的一方没有实际居住困难，他人通常不会在自己的房屋上为其设立居住权，所以居住权应当是法律上“遗嘱人确定只归一方”的受赠财产，不属于夫妻共同共有。但是由于夫妻之间具有相互抚养义务，应当不影响另一方随同居住。

4.3 农村住宅房屋能否向非本村村民设立居住权

一种观点认为：基于农村家庭实行“一户一宅”原则，以及农村住宅不能向非本村村民转让的规定，农村住宅房屋不能向非本村村民设立居住权。否则，就相当于以居住权的形式突破了以上两项要求。

另一种观点认为：法律没有限制农村房屋设立居住权，也没有对拟设立居住权人的范围进行限制，所以，农村住宅房屋可以向非本村村民设立居住权。退一步讲，即使只向本村村民设立居住权，也有可能涉嫌突破“一户一宅”原则。只有将农村住宅设立居住权纳入“一户一宅”原则的适用范围，才能解除此项顾虑，但这需要法律法规先行作出规定。

4.4 政府以设立居住权的方式提供保障性住房的，登记机构是否应当审查居住权受益人的保障资格

一种观点认为：此种情形下，登记机构应当将该保障资格材料作为“当事人申请材料”列入要件清单。

另一种观点认为：该类居住权应当适用依合同设立居住权的情形，当事人的保障资格宜由签订居住权合同的保障房提供方进行审核，与登记机构无关，故保障资格材料不宜作为登记要件。

5 关于处理以上典型争议的个人意见

以上是笔者梳理的目前关于居住权设立与登记的主要争议问题，每一个争议意见，在观点持有者的逻辑框架内似乎都是自洽的，我们很难做出“对与错”的直接判断，原因可能就在于《民法典》以6个法条规定居住权，稍显单薄。而且，《民法典》是在承继原有权利体系（没有居住权）的基础上创立了居住权，可能存在新设立的居住权与原有的权利体系并不十分周延与合拍的现象，限制了《民法典》运用体系化解释方法清晰界定居住权相关法律问题的作用，不同的人可能會有不同的思路，最终形成了笔者梳理出来的这些不易决断的争议问题。

笔者感到，仅仅依靠文义解释和体系化解释可能无法解决这些问题，宜通过目的解释和新增规定的方法，对涉及居住权的诸多争议观点进行取舍，既发挥居住权的正面功能，又避免居住权被滥用的可能。典型的居住权滥用情形如下：有人主张，被限购的购房人可以通过先行设立居住权，以达到先行锁定拟购买房屋的目的。有人主张，“小产权房”可以设立居住权。这些观点显然都是错误的，因为违反了设立居住权的目的。本文没有将这些“显然错误”的观点纳入居住权争议问题的范畴。希望能够通过居住权司法解释或居住权登记相关规定，对本文所综述的各个争议观点做出合情合理的判断，促进居住权更好地服务于广大人民群众。