医药行业商业贿赂的反不正当竞争法规制

邹开亮，王 霞

（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013）

据不完全统计，近十年，我国医药行业商业贿赂公开审理的案件高达3113起。这些案件呈现出涉案金额巨大、涉案人员牵连较广等特点。相较于其他行业商业贿赂，医药行业商业贿赂具有巨大的负面影响，这些影响也折射出规制医药行业商业贿赂仍存在的困境。目前，医药行业的商业贿赂现象仍然是影响我国医药产业健康、快速发展，制约患者求医问药负担下降幅度的重要因素。因此，基于反不正当竞争法的视角研究医药行业的商业贿赂规制问题，不仅是竞争法自身的理论自洽问题，也具有重要的现实意义。

一、我国医药行业商业贿赂的现状及特点

（一）我国医药行业商业贿赂的现状

改革开放以来，我国政府全面深化医药体制改革，为解决药价虚高、防止医药行业腐败等问题，2019年1月1日国务院办公室发布了《国家组织药品集中采购和使用试点方案》（以下简称《方案》），该《方案》确立了我国药品的集中采购形式①，同时试点公立医院带量采购②方式。尽管人们对该《方案》抑制医药行业腐败、降低患者用药负担的功效寄予厚望，但实际情况有时仍然事与愿违。

1.集中采购无法完全遏制医药行业商业贿赂

药品商业贿赂风险主要集中在采购量风险和价格变动风险上。《方案》指出，药品的采购量应当按照所有公立医疗机构年度药品总用量的60%-70%，且一年内将带量采购的药品使用完毕，对于没有使用完毕的医疗机构会产生惩罚措施。由于带量采购将不可避免地形成不同医药企业生产的同类型药品之间在用量上的竞争关系，有的医药企业可能为了快速回款进而实施商业贿赂。

当带量采购的药品不能满足医院用药量，《方案》指出，剩余用量仍可采购省级药品集中采购的其他价格适宜的挂网品种。这种方式下会产生“二次议价”③，即在省级采购平台招标采购之后，医疗机构与药企再次谈判压价[1]。由于“二次议价”极有可能产生议价过程不透明、监督管理不足的“灰色地带”，有的医药企业就此钻“二次议价”的空子，将商业贿赂的“回扣”以“明扣”转变为“暗扣”。因此，尽管药品带量采购政策的实施，压缩了药品流通环节的水分，减少了医院获得灰色收入的可能性[2]，但是其管控医药行业商业贿赂乱象的实际效果仍然有待观察。

2.我国医药行业商业贿赂现象仍然严重

据“健康时报网”不完全统计，从2010年起截至2019年6月，10年间我国公开审理的医药领域的行贿、受贿案件达3113件；另据中央纪委国家监委网站消息，2007年4月至2018年7月期间，富阳二院副院长孙志龙利用担任急诊科主任、副院长等职务优势，在新药引进、药品使用等方面给予张某等多名医药代表便利，前后196次收受好处费共计1600余万元；药剂科主任朱梅芬被孙志龙拉下水，她先后把医药代表推销的几十种医用药品列入该院药品采购清单，并收受孙志龙现金回报90多万元；孙志龙案发后，当地卫健系统开展医药购销领域商业贿赂自查自纠活动，该院63名医务人员先后上缴75余万元违纪款[3]。由此可见，目前在我国医药行业，无论从商业贿赂的案件数量看，还是从商业贿赂个案的涉案人员和金额看，商业贿赂现象仍然比较严重。

（二）医药行业商业贿赂的特点

1.第三方供应商充当商业贿赂的“帮凶”

商业贿赂一般是经营者贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。贿赂资金来源一般是以账外列支费用名义，如“差旅费”“业务招待费”等形式处理。但是，由于财税部门及审计机关的介入，粗糙的假账形式难以蒙混过关。近年来，医药行业出现了更为隐蔽的行贿方式，一些医药企业利用赞助医学学术会议④等形式，与第三方供应商（旅行社）签订差旅服务合同，通过旅行社为参会医生及工作人员提供差旅住宿等服务。之后，旅行社通过虚开增值税发票、虚报会议规模等形式非法套现，并向医药企业返还业务回扣作为其商业贿赂的备用金。在此过程中，旅行社帮助医药企业套取商业贿赂的资金，其虽然没有直接参与实施医药企业的商业贿赂行为，却为其充当了重要“帮凶”。例如，葛兰素史克（中国）行贿事件就是利用旅行社充当“贿赂备用金”之“黑金池”的典型案例⑤。

2.商业索贿现象较为突出

商业索贿行为是指在市场经济领域内，相关主体利用职权等市场竞争优势的非法寻租行为，其后果是破坏市场经济秩序，引发不正当竞争。在医药行业，由于医院用药是医药企业赖以生存的大部分市场，而医院用药又涉及药品采购、库存、管理、处方等多个环节（部门）和诸多经手人员。在实践中，有的医疗机构工作人员（医生、药品采购人员、药库管理人员、医院有关领导等）受金钱利益驱使，利用自己的职权、影响力或职务便利，向药品企业有关人员索取各种“回扣”或“好处费”，医药企业此时往往只能“顺势而为”。例如，在“南开医院商业受贿”案中⑥，索贿行为为商业贿赂敞开便利之门，是助长商业贿赂、破坏社会主义市场经济秩序的重要原因。

3.社会危害性更深远

由于医药产品的基础民生性，医药行业的商业贿赂相较于其他行业和领域，对普通民众的影响更普遍而广泛，其社会危害性也更加重大而深远。一是损害了全体患者的切身利益。由于医药价格最终由全体患者承担，因此，医药行业的商业贿赂直接推高了药品价格，加重了患者经济负担。二是制约了医疗单位自身的发展。医药行业的商业贿赂激化了医院及其工作人员的逐利心理，淡化了医院的公益性质，严重损害了医疗机构的社会形象，从而制约医院的长远发展[4]。三是影响了医药产业自身发展，导致行业垄断产生。由于患者与医疗机构信息不对称，药品或医疗器械的使用主要听从医生的建议，患者对药品及医疗器械价格的形成很难产生“用脚投票”的市场制约力。因此，如果药企利用商业贿赂“搞定”医院、医生，不仅会使一部分不适应市场竞争的劣质药品和器械流入医药市场并最终造成“劣币驱逐良币”的现象，而且使一些有“资金实力”实施商业贿赂的企业能够稳定并不断扩大自身产品的市场占有率，并逐渐形成行业垄断。同时，如果能够通过商业贿赂获取并控制市场，医药企业的研发动力和研发投入可能随之下降，从而影响我国医药产业的创新发展。

二、《反不正当竞争法》规制医药行业商业贿赂的困境

（一）《反不正当竞争法》关于商业贿赂的立法规定

2019年修订的《反不正当竞争法》第7条从商业行贿和商业受贿两个角度来安排商业贿赂立法的制度内容。首先，该条将商业行贿主体限定为“谋取交易机会或竞争优势”的经营者；其次，该条在将“交易相对方”排除出“商业受贿主体”之同时，较旧法细化了“商业受贿主体”的范围，将“交易相对方的工作人员”“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”确定为商业受贿主体；再次，该条将“经营者工作人员的行贿行为”原则性地认定为经营者的行为，但经营者可以基于“工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”进行抗辩。

必须承认，2019年修订的《反不正当竞争法》通过扩大商业受贿行为主体范围、确立员工商业行贿行为之责任归属的原则性推定制度及其反证情形、明确商业行贿主体的竞争目的，实现了对旧法商业贿赂立法条款的改进和完善。但是，面对医药行业的商业贿赂规制问题，该条在实践中仍面临重重困境。

（二）《反不正当竞争法》规制医药行业商业贿赂的适用困境

一般认为法律规则在逻辑结构上由三部分构成，即假定或条件、行为模式、法律后果[5]。本文对《反不正当竞争法》规制医药行业商业贿赂之适用困境分析将从以上三个方面展开。

1.规制行贿帮助主体及其行为的立法缺失

法律规则的假定或条件，涉及主体、时间、空间、事件或事实等。行为模式包括：主体应当做什么，必须做什么，禁止做什么。现行《反不正当竞争法》规制商业贿赂的假定或条件是指：行贿主体采用财务或其他手段贿赂受贿主体，以谋求机会或竞争优势。它将商业贿赂主体分为行贿主体和受贿主体。但是随着市场经济的发展，只规制行贿主体和受贿主体的行为是不够的。实践中存在行贿主体利用第三方主体为其行贿行为提供帮助，而第三方主体本身并未直接参与行贿主体贿赂受贿主体的行为当中，利用现行《反不正当竞争法》很难对其规制。例如，葛兰素史克案件中的上海临江旅行社尽管帮助葛兰素史克（中国）提供虚假账务信息以套取商业贿赂资金，但监管机关可能很难将其纳入《反不正当竞争法》第7条的规制范围，因为现行《反不正当竞争法》并未规制任何一个行贿帮助主体，且并未对行贿帮助主体的行为作出限制性或禁止性规定。

2.不能规制商业索贿行为

现行《反不正当竞争法》所规范的商业贿赂行为模式是指行贿主体利用财务或其他手段贿赂受贿主体。对此，可以理解为该法只对行贿主体的行为模式做出规定，并未对受贿主体的行为模式做出规制。实践中已经出现受贿主体因利益驱使而实施商业索贿的行为，这种行为不仅破坏了医药行业秩序，而且进一步破坏了社会主义市场经济秩序。因此，尽管受贿主体商业索贿的行为模式触及了《反不正当竞争法》的核心利益和作用，但是纵观整个《反不正当竞争法》，却无法对受贿主体的商业索贿行为做出制裁。这可谓现行《反不正当竞争法》的一大立法缺失。

3.法律责任偏轻

这里特指“否定性”的法律后果，包括制裁和责任。笔者经统计发现，2018年A股上市的309家医药企业年度净利润，按照300万元、8000万元、2亿元、3.5亿元为收入分界线，年收入在300万元以下的医药企业仅占比9%；年收入300万元至800万元的医药企业占比21%；年收入800万元至2亿元的医药企业占比24%；年收入2亿元至3.5亿元的医药企业占比16%；年收入3.5亿元以上的医药企业占比30%⑦。同时，在上述上市医药企业中，年利润在300万元以下的仅占9%。现行《反不正当竞争法》第19条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”按照300万元处罚医药行业行贿，仅能够对约9%的医药企业产生重大影响，对其他医药企业的影响可能不大，甚至微乎其微。因此，实践中存在大量医药企业屡教不改，因为他们能够通过行贿获得的经济利益远远大于处罚金额。据新京报报道，诺华作为世界领先跨国药企多次行贿⑧。对比美国政府因其在中国市场行贿开出的2500万美元罚金，我国现行《反不正当竞争法》对于医药企业商业贿赂的处罚力度真可谓“蜻蜓点水”。

三、反不正当竞争法规制医药行业商业贿赂的完善路径

（一）增加对行贿帮助主体及其行为的立法规制

可以在现行《反不正当竞争法》第7条中增加对行贿帮助主体规制；在条文安排上，可在第7条增加一款作为第4款，规定：经营者不得通过非法套取资金等方式，帮助其他经营者实施商业贿赂行为。需要强调的是，尽管行贿帮助行为可谓商业贿赂的“帮凶”行为，但其不具有对商业行贿结果的直接指向性，且《反不正当竞争法》规制的是市场竞争领域内的商业行为。因此，笔者认为，对于行贿帮助行为在定性和定量方面仍需采取审慎的态度，应该给予帮助行为人合理的抗辩权利。因行贿帮助主体的帮助行为与最终的行贿行为产生因果关系，因此，对于行贿帮助主体的处罚，可以直接适用《反不正当竞争法》第19条的规定。

（二）严惩商业索贿行为

因商业索贿行为触及了《反不正当竞争法》所保护的利益底线——社会主义市场经济秩序，为此，应当对其做出禁止性规定并加以制裁。索贿行为并不是国家工作被他人收买，而是自己主动利用手中的公权力积极进行寻租，这已经不是“不可收买”，而实质上属于“积极兜售”行为[6]。因此可以在现行《反不正当竞争法》第19条中增加一款，规定：禁止任何单位或个人商业索贿。因商业索贿给他人造成损失的，依法承担民事责任。专业技术人员利用职权或特定影响力实施商业索贿的，应当吊销其执业资格、取消其职级评定；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）严格商业行贿的法律责任

医药行业商业贿赂带来恶劣的社会影响，引发严重的社会问题。依照现行《反不正当竞争法》的相关责任制度，医药行业商业贿赂的罚款力度在10万至300万之间，这与医药行业利润空间巨大形成了强烈反差。从上文相关调查数据看，我国当前约91%的医药企业年利润额都在300万以上。因此，现行《反不正当竞争法》对商业贿赂的处罚力度不能与其严重的社会危害性和其责任承担能力相匹配。笔者认为，应当严格商业贿赂的法律责任，具体可以借鉴我国《反垄断法》中以被处罚对象“上一年度营业额”的一定比例范围来计算罚款数额，具体比例可以设定为“百分之一以上百分之十以下”。

正如马克思所言，法律应该以社会为基础，法律发展是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现[7]。法律发展根植于社会，法律的发展往往与社会发展存在时差。法律人要善于从社会问题和法律现象中找寻这种时差。医药行业商业贿赂现状及其特殊性使得现行《反不正当竞争法》的适用面临着上述困境。从法律规则的逻辑结构出发查漏补缺，修正《反不正当竞争法》的相关规定，才能使其更好地适应我国社会主义市场经济的发展，维护医药行业健康的市场竞争秩序。

注释：

①根据每种药品入围的生产企业数量分别采取相应的集中采购方式：入围生产企业在3家及以上的，采取招标采购的方式；入围生产企业为2家的，采取议价采购的方式；入围生产企业只有1家的，采取谈判采购的方式。参见中国政府网.国务院办公厅关于印发国家组织药品集中采购和使用试点方案的通知[EB/OL].（2019-01-17）[2020-10-24]http：//www.gov.cn/zhengce/content/2019-01/17/content_5358604.htm.

②带量采购：即量价挂钩、以量换价，形成药品集中采购价格并签订合同。参见中国政府网.国务院办公厅关于印发国家组织药品集中采购和使用试点方案的通知[EB/OL].（2019-01-17）[2020-10-24].http：//www.gov.cn/zhengce/content/2019-01/17/content_5358604.htm.

③虽然上海地区严禁“二次议价”，但是“二次议价”仍然在其它试点地方存在。参见徐杰.药品“二次议价”该管不该禁[J].卫生经济研究，2016（02）：3-5.

④医药企业赞助学术会议是医药行业的一类市场行为，通过此类赞助行为，医药企业往往会取得该学术会议的冠名或广告宣传的权利。

⑤截至案发，临江旅行社通过各种方式返给葛兰素史克（中国）部分高管的金额达两千余万元。葛兰素史克（中国）公司通过虚开发票、虚报会议人数、虚构会议项目来套取巨额现金，将合作旅行社变成提供贿金的“黑金池”，或中饱私囊，或向政府部门个别官员和一些医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿，以达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的。参见中国政府网.葛兰素史克中国公司涉嫌严重经济犯罪再追踪[EB/OL].（2013-09-03）[2020-10-24].http：//www.gov.cn/jrzg/2013-09/03/content_2480114.htm.

⑥在该案中，王洪志利用职务便利，索取、收受多人给予的好处费并为他人谋取利益，共计人民币415200元。参见天津市南开区人民法院（2019）津0104刑初56号刑事判决书.

⑦同花顺财经.问一下财2018年医药企业A股上市净利润.[EB/OL].（2019-8-10）[2020-10-24].http：//www.10jqka.com.cn/.

⑧2016年3月，美国证券交易委员会表示，诺华制药同意就对中国医疗保健专家行贿以提振当地销售的民事诉讼向美国政府支付超过2500万美元的罚金。2017年，韩国食品药品安全部因行贿事件，对诺华公司开出罚单，并暂停了诺华三款药品的医保报销资格。摘自新京报.诺华被曝行贿希腊高官和医生[EB/OL].（2018-02-27）[2020-10-24].https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1593489366485469353&wfr=spider&for=pc.