《中欧全面投资协定》的公平竞争规则：关切、安排与应对

荆鸣

摘要：《中欧全面投资协定》旨在取代中国与26个欧盟成员国之间的双边投资协定，在中欧之间构建全面、综合、高水平、自由化的双边投资制度安排，其谈判完成具有历史性意义。公平竞争规则涉及国有企业、补贴、产业政策等敏感领域，曾一度是谈判难点。竞争中立在一些区域自贸协定中扩展到投资领域，表现为对国有企业的投资母国施加特殊规制性安排。中国对特殊安排做出重要承诺，但并未接受有实质影响的额外约束，既促成谈判收官，也能够保障国有企业海外投资的核心利益。欧盟近期的外资和法律政策呈现阶段性保守的新动态，以国家安全为名的《欧盟外资审查条例》对高科技、战略性领域的关切具有所有制歧视色彩，针对外国补贴可能引起内部市场扭曲的《关于外国补贴方面建立公平竞争环境的白皮书》对国企的海外投资有潜在风险。为此，我们应在国内层面进一步厘清政企关系，对“国家安全”进行清晰界定，在多边、双边、区域层面继续推进新一轮高水平的对外开放，同时加快升级外商投资国家安全审查机制，并完善公平竞争审查机制，标本兼治，内外兼修，趋利避害。

关键词：《中欧全面投资协定》；公平竞争；国有企业；特殊规制性安排；《补贴白皮书》

中图分类号：F752文献标识码：A文章编号：1007-8266（2021）03-0111-10

基金项目：国家社会科学基金重大项目“中国海权发展模式及海洋法制完善研究”（17ZDA145）；国家社会科学基金重大项目“构建人类命运共同体国际法治创新研究”（18ZDA153）；国家社会科学基金重点项目“人类命运共同体国际法理论与实践研究”（18AFX025）；国家社会科学基金“新时代海洋强国建设”重大研究专项“海洋命运共同体视野下的中国海洋权益维护研究”（19VHQ009）

2020年12月30日，中欧领导人以视频方式共同宣布《中欧全面投资协定》（China-EU Compre hensive Agreement on Investment，CAI）谈判完成。[ 1 ]中欧双方在经济体制、发展进程上存在巨大差异，在公平竞争规则上存在结构性分歧。中方对谈判抱有极大诚意，国有企业的竞争中立要求在欧盟的强烈要求下纳入谈判，2020年7月第31轮谈判双方才就公平竞争规则取得一定的进展。①[ 2 ]《中欧全面投资协定》的最终文本尚未公布。本文借助国内外权威媒体传递的关键信息，厘清《中欧全面投资协定》谈判中双方有关公平竞争的关切，结合《中欧全面投资协定》可能包含的规则内容，观察这些内容对竞争中立要求的诠释；结合竞争中立要求在区域自贸协定中的扩张和变质，探究《中欧全面投资协定》谈判对为国有企业量身定制的特殊规制性安排的处理；结合欧盟外资安全审查制度的新发展，窥见其《关于外国补贴方面建立公平竞争环境的白皮书》（以下简称《补贴白皮书》）对《中欧全面投资协定》谈判的可能影响；梳理《中欧全面投资协定》可能对我国国有企业海外投资带来的潜在风险，并提出应对之策。

一、《中欧全面投资协定》谈判中的公平竞争关切

公平竞争问题（Level Playing Field），简而言之，就是不同所有制、不同国别的企业均在同一起跑线上竞争，任何企业都不享有不公平的竞争优势。但中欧对公平竞争存在不同的解读，为在二者有关公平竞争的核心关切中寻求最大公约数，中方抱有极大的谈判诚意，根据已公开信息的字面意思，我们在国有企业的竞争中立要求上做出重要承诺。

（一）中国的核心关切

由于公平竞争涉及国有企业、补贴、产业政策等多个敏感领域，中国在此前自贸协定、投资协定谈判中对这一问题一直保持高度谨慎。中国在由计划经济逐步发展为市场经济的进程中，国有企业长期在国民经济中举足轻重，产业政策在关系国民经济命脉的一些领域发挥重要作用。任何形式的对国有企业商业属性的否定都可能对我国的贸易投资形象造成较大损害，因此，我们在为国有企业量身定制的专门规则上态度一直较为冷漠。

伴随美国将非市场经济国家对世界经济和贸易的挑战提至世界贸易组织（WTO）改革必须首先面对的议题，[ 3 ]美欧日三方贸易代表在市场导向标准问题上已经达成共识，[ 4 ]我们如对这一问题继续讳莫如深，可能会被新的国际贸易规则边缘化。《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）成功签署后，习近平主席已明确表达我们将积极考虑加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）。在这一政策趋势下，CPTPP蕴含的对国有企业的专门约束更是无可回避的。我们希望在对公平竞争的理解上能够与更多的贸易投资伙伴达成共识。诚然，我们同时也必须坚定不移地捍卫国有经济在国民经济中的地位，我们不希望国有企业被《中欧全面投资协定》公平竞争规则“一刀切”地规制，[ 5 ]尤其对承担公共服务职能的国有企业，我们一定会对其做出保留或例外性的安排。

（二）欧盟的核心关切

欧盟也一直十分关注公平竞争问题。[ 6 ]欧盟在竞争问题上自身情况独特复杂，其各成员国竞争法律和政策的完善程度差异较大。综合来看，欧盟是公平竞争规则上一个非常值得我们认真对待的談判对象。首先，欧盟的竞争法律和政策整体而言是所有制中性的。欧盟的宪章性条约《欧盟运行条约》第345条继承了1957年《罗马条约》第222条、《欧洲共同体条约》第295条，规定“协议不影响各成员国关于财产所有权制度的规定。”[ 7 ]与之相关的一系列竞争法规都不因企业国有或私有而对其区别对待。我们认同欧盟竞争法的所有制中性传统，这是尊重各国所有制安排的务实做法，而且这一传统也在现行WTO规则中得到了承认。在公平竞争问题上制定共同规则，同时在所有制问题上保持包容性，是不同社会制度的国家在世界市场上共处的合理安排。

然而，近年来中国在欧投资迅速增长，“买空欧洲”的忧虑舆论兴起，欧盟开始担心中国的投资将威胁欧盟的核心技术、产业和人们的生活方式。[ 8 ]加之对“非市场经济国家”的天然排斥推波助澜，欧盟的外资法律和政策趋向阶段性保守，约束中国在欧投资的呼声渐高。[ 9 ]欧盟企业认为中国的国有企业享受了得天独厚的政策优惠，因此与私营企业处于不对等的市场竞争环境，并认为“中国制造2025”振兴制造业战略将进一步巩固国有企业的不公平竞争优势。[ 10 ]2017年欧盟委员会出台了一份反思文件《驾驭全球化》，表达了欧盟内部企业对外国投资者尤其是国有企业出于战略原因收购持有关键技术的欧洲公司的强烈关切。[ 11 ]这一文件中，投资的来源国（The Country From Which In vestment Originates）用的是名词单数，在一些学者看来其指向不言自明。[ 9 ]2019年4月生效的《欧盟外资审查条例》（以下简称《审查条例》）在欧盟层面构建起基于安全或公共秩序的外资审查框架，其中第4（2）条将外国投资者的所有权结构或受到重大资助作为其可能直接或间接受政府控制的考虑因素。[ 12 ]而2020年6月发布的《补贴白皮书》据称主要是用来应对外国补贴对欧盟内部市场竞争带来的负面影响。[ 13 ]虽然欧盟内部的规范性文件定位与《中欧全面投资协定》存在差异，但结合谈判的时间，这些文件的内容与《中欧全面投资协定》一些规定的关联性不言而喻，欧盟瞄准中国国有企业的地位和政策，希望消除国有企业得天独厚的竞争优势，诠释了竞争中立要求。

（三）《中欧全面投资协定》诠释的竞争中立问题

根据目前可获得的协定内容的字面意思，中方在国有企业的竞争中立要求问题上做出了关键让步。《中欧全面投资协定》要求国有企业依据商业考虑做决策，在商品或服务的购买和销售过程中遵循非歧视原则，中国有义务提供必要的信息以评估《中欧全面投资协定》下的义务是否得以切实履行，如问题仍然得不到解决，可诉诸《中欧全面投资协定》下的争端解决。[ 14 ]同时，《中欧全面投资协定》填补了WTO在服务补贴透明度问题上的空白，在中国补贴对欧盟投资利益造成不利影响时，中方有义务就不利影响及如何解决不利影响进行磋商。《中欧全面投资协定》针对禁止技术转让制定了明确规则，包含禁止转让给合资伙伴的要求，禁止技术许可中干扰合同自由的要求，保护行政机关收集的机密信息免遭未经授权的披露，很大程度上加强了WTO纪律约束。中方还承诺给予欧盟企业使用标准制定机构的平等机会，提升授权的透明度、可预见性、公平性，以及提升监管和行政措施的透明度，保护包括竞争案件在内的司法程序公平。

这些要求中一些是WTO框架下已经存在的，如商业考虑是中国“入世”时已做出的承诺；还有一些虽然是WTO中未明确的，如有关服务补贴的透明度要求，但未被赋予爪牙，违背的后果也仅是磋商；但有一些（至少表面看来）是实质的让步，如对国有企业违背商业考虑将诉诸争端解决的要求是超出WTO且有爪牙的。如果国有企业违背商业考虑有可能启动国家层面的争端解决程序，竞争中立的约束对象将实质地由企业转至政府。这已偏离澳大利亚的原始竞争中立“放平起跑线”的初心，接近区域自贸协定中急速扩张的变质后竞争中立要求。而这一竞争中立是否符合中欧有关公平竞争的关切，又能否真正实现建立公平竞争环境的目标定位？我们在《中欧全面投资协定》谈判中就这一问题做出让步，对我国国有企业海外投资有何影响？

二、《中欧全面投资协定》针对国有企业的特殊规制性安排

《中欧全面投资协定》诠释的竞争中立问题与一些自贸协定中的竞争中立都包含商业考虑、非歧视待遇等传统贸易规则中政府需承担的义务。竞争中立在这些自贸协定中已经涵盖投资领域，表现为针对国有企业的特殊规制性安排。《中欧全面投资协定》的公平竞争规则从字面上吸纳了一些特殊安排，但实质上我们并没有接受其所依赖的投资法律制度对国有企业投资母国施加的额外约束，这体现了高超的谈判技巧，在规避特殊安排的潜在所有制歧视方面极为明智。

（一）从竞争中立问题到特殊规制性安排

竞争中立问题的出发点是消除国有企业在商业经营中的资源分配扭曲，国有企业从事商业活动不因其公共权属享有私营企业不能享有的不公平优势，[ 15 ]与私营企业公平竞争。澳版的原始竞争中立要求表现为税收、债务、监管中立、商业回报率要求等，[ 16 ]即强调国有企业的商业主体属性。“同起跑线竞争”的改革措施对国有企业与私营企业一视同仁，并不阻止国有企业凭借与“国有”无关的规模、信誉、资源等优势参与竞争。[ 17 ]然而，竞争中立约束国有企业的单一指向性得到了一些区域自贸协定的高度重视，经这些协定演绎后，已经明显扩张和变质。CPTPP和《美国—墨西哥—加拿大协定》（USMCA）都将国有企业设为专门章节，使竞争中立要求的主体范围和适用领域极大扩张。CPTPP明确了认定国有企业的二要素：主要从事商业活动；政府拥有50%以上所有权或表决权，或有权任免董事会或其他同类管理机构多数成员。②USMCA进一步明确了控制权标准，通过间接或少数所有权实现的控制权也落入规制范围。③上述两份协定中国有企业规则的适用领域也从货物贸易扩张到服务和投资，只要政府向通常由国企运作的各类服务部门（包括但不限于电信、银行、能源、航空等）提供支持，就落入这一范畴。④除国企所在缔约方，这些规则还适用于国企开展商业活动的其他缔约方和非缔约方，不仅涵盖政府对国企的支持，还包括国企对国企的支持。两份协定中非歧视待遇包括最惠国待遇和国民待遇，CPTPP要求将非歧视原则适用于区域内国有企业的全部商业活动，明确规定一国国有企业的商业活动不得减损其他缔约国企业的市场准入条件，缔约国应将给予本国国有企业的待遇作为国民待遇基准。⑤商业考虑被解释为“在相关行业领域的私营企业进行商业决策时通常会考虑的因素”⑥，一些学者看来是要求国企与私企具有类似的商业回报率。

这两份协定的国有企业规则体现的竞争中立与强调国有企业商业特征的澳式竞争中立已迥乎不同：前者并未将国有企业视为普通企业，反而强化其政府色彩，比照原始版本明显变质。非歧视待遇是贸易规则中的传统政府义务，适用于国有企业的全部商业行为，将横跨贸易和竞争规则，成为政府和企业需同时承担的义务，比照原WTO框架下的适用主体范围明显扩张。非商业援助（Non-Commercial Assistance）条款将对国有企业的约束与传统的补贴规则联系起来，将WTO框架下《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）的适用扩张到服务和投资领域，⑦政府和国企均可构成非商业援助的主体，将更容易使得国企被认定为公共机构。USMCA还在CPTPP基础上进一步扩大了援助的列举范围，新增采购货物这一项，⑧并将给信用差的国有企业提供贷款或担保、给濒临破产且无合理重組计划的国企提供非商业支持、采用私营投资者通常不会用的债转股方式补充为禁止性的非商业援助（电力部门除外）。⑨

要求诸多关键行业的国有企业与私营企业具备相似的商业回报率，实践中是非常困难的，尤其对于私营企业占比很小的行业，不同所有制企业的商业回报率不具有现实的可比性。非商业援助产生的前提是政府对国有企业的所有权或控制权，可理解为与国有企业有关的补贴，对非商业援助的限制无疑会强化补贴与国有企业的联系。如国有金融机构对国有企业的贷款或融资动辄被认定为非商业援助，国有企业在缔约方以及非缔约方的商业经营活动将受到极大限制。值得注意的是，国有企业在海外投资中并没有享受任何公法授予的特权，却被施加了私人资本注资的企业、产业不会面临的特殊安排，本文称这类安排为“特殊规制性安排”。[ 18 ]

（二）《中欧全面投资协定》谈判对特殊规制性安排的处理

所谓“规制”，即公共主体与私人主体之间不平等的约束与被约束的关系，在投资法中表现为东道国政府对投资者的约束和控制。[ 19 ]“特殊规制性安排”，即东道国政府基于国有企业投资者的公有权属而施加的，对其他所有制的企业没有施加的各种实质（表面未必）的特殊安排。在笔者看来，这些针对国有企业的特殊安排是变质后的竞争中立要求在投资领域的表现形式。在一方为东道国规制机构，另一方为投资者的法律关系中，东道国国内法是规制的直接法律依据，根据投资活动的不同阶段，东道国对国有企业投资者的特殊规制性安排分为市场准入阶段的、准入后待遇标准的、争端解决制度的三类。

《中欧全面投资协定》之前的传统投资协定更多地关注后两类，对准入阶段的规制关注有限。但东道国有权机关对国有企业投资者的规制往往在准入阶段就已开始，这一阶段的特殊安排还可具体分为准入领域的、形式的以及程序的安排。美国、欧盟等发达经济体的安全审查制度就是较有代表性的准入阶段限制。[ 20 ]蚂蚁金服并购案中，收购方具有中国国有股东的背景就在很大程度上阻碍了交易进行。[ 21 ]根据《中欧全面投资协定》有关市场准入的信息，中国在制造业、汽车行业、金融服务、私立医疗机构、生物资源研发、电信、计算机服务、国际海上运输、与航空运输相关的服务、房地产等商业服务、环保服务、在《服务贸易总协定》（GATS）中保留的建设服务等方面，我们均对欧盟企业做出不同程度的重要承诺，包括取消数量限制、股本上限、合资要求等，而且承认违背承诺时诉诸争端解决机制。[ 14 ]近年《中欧全面投资协定》谈判以及其他层面的中欧经贸关系中，欧盟屡屡提及对等互惠（Reciprocity），[ 11 ]即要求中国在市场准入、内部市场规则等方面均与欧盟保持一致水平，这在目前已知的完成谈判信息中未体现，可据此推知中国并未全盘接受。欧盟在此前《服务贸易总协定》中承诺的服务市场开放程度整体上高于中国，因此，《中欧全面投资协定》的市场准入问题上中国虽然做出前所未有的承诺，但不会当然地导致中国因国有企业在国民经济中的比重大而处于劣势。

准入后待遇标准问题既涉及对国有企业投资者的待遇，如国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇，也涉及对具体投资企业的待遇，如征收和国有化规则、保障汇兑流通性规则、对东道国境内国有控股投资企业从事的货物、服务贸易的进出口限制。[ 22 ]授权相应公权力机构对国有投资企业或项目的运营进行监管，广义上也属于投资准入后待遇问题。我们在授权、监管和行政措施的透明度问题上的承诺在相当程度上消除了欧盟在准入后待遇标准问题上的关切。投资语境中的争端解决制度主要指国有企业作为投资者利益受损后能寻求的救济途径，广义上包括投资者寻求当地救济的问题乃至其母国寻求国家间争端解决的问题，狭义上多指投资者—东道国争端解决（ISDS）。就前者而言，国有企业可能因为前述的安全审查等限制不具有诉诸当地救济的资格；就后者而言，判断国有企业独立法人资格的Broches测试已基本得到普遍承认，[ 23 ]但USMCA呈现根据投资者资本来源否认ISDS申请方适格性的可能。《中欧全面投资协定》中，我们虽表达在国有企业竞争中立问题上接受争端解决，但我们仅承认与贸易协定一致的国家层面的争端解决，这实际上没有超出原WTO的争端解决机制框架。《补贴白皮书》出台前，欧盟法对待外国投资整体上是所有制中性的，我们在准入后待遇标准问题，以及寻求当地救济和ISDS申请方资格的问题上，理论上不会受到基于所有制的歧视。整体而言，中国在《中欧全面投资协定》的公平竞争规则上看似做出了很大让步，但实际上巧妙地避开了各个阶段为国有企业量身定制的特殊规制性安排，这些承诺不会当然地导致我们基于所有制而陷入歧视性待遇。

三、欧盟外资管理的新发展对《中欧全面投资协定》的影响

在外商投资法律制度方面，欧盟一向以开放的姿态自诩。在《审查条例》出台前，欧盟层面没有以安全或公共秩序为主要关切的审查框架，欧盟成员国之间也没有基于安全审查的正式协调机制。《补贴白皮书》出台前，欧盟法对补贴的规制并不歧视国有企业。然而，《审查条例》《补贴白皮书》相继出台一定程度上诠释了欧盟近期有关外资法律和政策的新动态，在一些学者看来是从开放趋向于阶段性保守。[ 9 ]這两份规范性文件的目标定位虽与《中欧全面投资协定》不尽相同，但其出台时间恰逢《中欧全面投资协定》谈判进行之时，二者的内容又与公平竞争规则联系较为紧密，我们不能忽视欧盟外资法律和政策的新动态对《中欧全面投资协定》谈判，以及对我国国有企业海外投资的潜在不利影响。

（一）《审查条例》的核心问题与所有制歧视色彩

《审查条例》已于2020年10月11日开始实施，其审查对象依照其第2条为已经和即将进行外国直接投资的非欧盟自然人或企业。“外国直接投资”被界定为外国投资者基于无论何种目的与接受其资金的自然人或企业建立长期直接联系，以便在某成员国开展经济活动，包括能够使外国投资者有效参与开展经济活动的企业的管理或控制的投资。我们从中可解读出欧盟对外资的关切在于“管理或控制”，与管理或控制权无关的投资形式（如证券等）不足为惧，因而也不在《审查条例》的审查范围内。

《审查条例》第4条列举了影响安全或公共秩序的考虑因素：投资对有形或无形的关键基础设施、关键技术及军民两用物品、关键输入品供应、获取或控制个人数据等敏感信息的能力、媒体的自由与多元是否产生影响为重点考虑因素；[ 24 ]外国投资者是否通过所有权或资助直接或间接地受外国政府的控制、外国投资者是否参与影响成员国安全或公共秩序的活动、外国投资者是否存在从事违法或犯罪活动的巨大威胁为特别考虑因素。这些要素并非穷尽的清单，第12到14条提到外国投资是否受包括补贴在内的重大资金资助、是否执行国家牵头的对外项目或计划等具体情形。《审查条例》总体上聚焦投资标的、资金来源两个核心问题。在标的问题上，其附件列举了八项事关欧盟利益的项目或计划，包括全球卫星导航系统计划（GNSS），哥白尼计划，地平线2020计划，泛欧运输网、能源网、电信网项目，欧洲国防工业发展计划，永久结构性合作计划。对于欧盟内部具有战略意义的基础设施、高新技术、敏感信息和能源物资，外国投资者如借助特定支持获得战略优势，在欧盟委员会看来是危险的。在资金问题上，欧盟委员会担心外国投资者与政府的特殊联系使其获得超越市场条件的竞争优势，希望解决外国政府支持可能引起的市场扭曲。

《审查条例》围绕这两大关切的规则设计事实上已偏离欧盟竞争法的所有制中性传统，开始以国有企业的身份对其海外投资战略区别对待。对企业资金来源的关切已直接将国有企业和不公平的竞争优势挂钩，可谓明目张胆地进行所有制歧视。但《审查条例》没能建立起真正意义上的欧盟统一安全审查机制，它更像一个信息共享和监管合作机制，外资安全审查的决定权仍然在成员国的主管部门。成员国做出决定后欧盟委员会也无权否决，其意见不产生实质约束力。《审查条例》的实际效果受到客观限制，短期来看，对中国国有企业海外投资不会产生过大威胁。但其中传递出欧盟对外资规制和监管的高科技、战略性导向，我国这类企业首当其冲，5G技术就已被推至风口浪尖。[ 25 ]在《中欧全面投资协定》的市场准入问题上我们做出重要承诺的领域中不乏科技含量较高的行业，但这些行业更多是与高科技相关的制造业及高端服务业，与《审查条例》关切的这类技术关联十分有限，与所谓战略性导向并无密切联系。当下中欧已完成谈判但没有涉及这一领域，可能是双方避而不谈，也可能是在这一点上没能达成共识。这一方面表现出我们在谈判中不卑不亢的精神状态，另一方面也为我们通过国内立法在战略性领域谋求反制提供了可能。

（二）《补贴白皮书》的特殊安排与潜在风险

《补贴白皮书》的立法程序尚未启动，其功能定位是处理外国政府或国有企业的战略性投资与高新技术企业的在欧经营问题，通过公平竞争规则实施外资审查。[ 26 ]“外国补贴”在附件一中被定义为“由非欧盟国家政府或任何公共机构提供的财政资助，在法律或事实上向单个或一组企业或行业接受者授予一项利益”。这一概念以《欧盟反补贴条例》为基础，与WTO框架下的《补贴与反补贴措施协定》对补贴的界定并无二致，核心要素都是“外国政府”“财政资助”“专向性”。值得注意的是，《补贴白皮书》称补贴可以直接或间接地给予在欧盟内活动的企业，这将间接投资的形式纳入了约束范围。

《补贴白皮书》以保護欧盟内部市场竞争环境不受外国政府补贴的扭曲为名，引入三个模式的审查工具，对外国投资在欧盟市场内的经济活动进行包括事前、事后的全方位审查，外延上既包含投资前的准入审查，也包含投资后的行为审查。其中，第一类模式的审查在出现欧盟企业受到外国补贴影响的一些迹象时就可启动，由欧盟委员会或专门的主管部门行使，如有权机关认为的确存在扭曲市场的负面影响的外国补贴，将采取收取补偿性支付等措施以救济对内部市场的扭曲。[ 27 ]第二类模式的审查针对以欧盟企业为目标的并购交易，意在阻止欧盟企业并购过程受到外国政府的不公平补贴利益影响，无论是直接的补贴还是事实上增加收购方财务能力等间接补贴的方式。受到非欧盟成员国政府财政资助的企业应进行事前申报，审查期间交易暂停，如欧盟委员会认为该交易可能导致欧盟内部市场的扭曲，该交易终止。[27]第三类模式的审查针对欧盟内的公共采购，意在防止外国政府补贴导致该国企业在公共采购招投标过程中形成不公平竞争优势。参与公共采购招投标的企业需事先申报从非欧盟成员国政府获得的财政资助，如专门机关确认存在市场扭曲，该企业无法投标。

《补贴白皮书》瞄准外国企业与政府的联系，其单一指向性比《审查条例》更为明显，不仅将变质后竞争中立淋漓尽致地嵌入其中，还实质地赋予了欧盟委员会更大的权力。上述第一种模式是对外国补贴的事后审查，后两种都是事前申报。SCM协定的反补贴规则以一国的反补贴调查机关发现不利影响为启动调查程序的前提条件，要求外国政府的补贴对国内产业造成损害、利益丧失或减损。[ 28 ]《补贴白皮书》的事前申报义务产生将反补贴调查程序的开启时间节点从损害发生提前至补贴发生的效果，且其补救措施也超出了消除补贴带来的不公平利益的“止损”范畴，直接对交易进行阻拦。而且，三种模式的审查外延并非互斥，而是相互补充，同一项外国政府的补贴可能同时触发多个审查模式。三个审查模式综合发挥作用，将使得中国国有企业在欧的近乎全部经营活动被纳入审查范围，接受政府补贴的民营企业（如华为等）也可能因资金来源问题遭到“花式”排挤或限制。同时，主权财富基金等形式的间接投资属于审查范围，中国企业对欧并购、建设投标、使用欧盟内部结构基金等行为都将受其规制。中国在欧企业、项目可能面临拆分重组、限制经营、上缴补贴等巨大法律风险，中国企业未来进入欧盟市场时也将面临障碍。

在一些学者看来，《补贴白皮书》以竞争规则为幌子，引入了一个全新的单边贸易防御工具，[ 26 ]使得反补贴调查的实际功能由传统的贸易防御向外资监管扩张。《补贴白皮书》于2020年6月发布，彼时恰逢《中欧全面投资协定》谈判进入关键阶段。《中欧全面投资协定》谈判中欧盟的做法可谓“双轨并行”，[ 2 ]在坚决要求中国对等开放的同时，其自身的外资法律和政策却呈现保护主义抬头的倾向。欧盟委员会副主席多布罗布斯基表达期待中国为谈判注入更大动力，宁可不达成也不能接受有缺陷的协定，[ 29 ]这延续了欧盟在各类经贸谈判中的惯用强硬态度。面对欧盟施压，我们采取了更为灵活的策略，是审时度势、高瞻远瞩的选择。我们认可国家层面的争端解决机制，也传达出对此前奉行所有制中性的欧盟法的信任，以及谋求更多制度化保护措施的诚意。就已知的《中欧全面投资协定》谈判内容看，《补贴白皮书》的监管理由在中欧谈判中也未涉及。从中可解读出两层意思：首先，《中欧全面投资协定》作为投资协定，在补贴问题上其关注点偏重投资后的补贴，即补贴的透明度问题以及既有补贴的持续问题，对准入阶段是否给予补贴的问题关注即使有也并不多。其次，欧盟后续有关《补贴白皮书》的一切行动，除非涉及《中欧全面投资协定》中的具体条款，将不受已达成的《中欧全面投资协定》公平竞争规则的约束。因此，《补贴白皮书》如在欧盟后续立法中寻到恰当的法律基础，我国国有企业在欧投资经营活动将面临不容忽视的潜在风险。

四、有关《中欧全面投资协定》公平竞争规则的展望与建议

我们在《中欧全面投资协定》公平竞争规则问题上的谈判十分艺术，已经达成的公平竞争规则近乎不会对我国国有企业海外投资带来负面影响，但尚未生效的《补贴白皮书》对我国国有企业的影响虽然还不能准确评估，其潜在风险却不容小觑。我们需未雨绸缪，对欧盟外资审查制度新动态传递的所有制歧视色彩保持警惕，妥善应对《补贴白皮书》可能引起且《中欧全面投资协定》公平竞争规则难以规制的国有企业海外投资风险。同时，我们还需苦练内功，致力于国内的外资安全审查制度、公平竞争制度的升级和完善，以求对外形成潜在反制。

（一）关注《补贴白皮书》的法律基础、监管权和间接征收问题

《补贴白皮书》以遵守欧盟基础条约为前提，其三个模式的审查工具也受到兴业自由、资本流动自由的限制。虽然《欧盟运行条约》第107～109条对基于竞争规则的国家援助做出了限制，但明确将援助的对象限制为欧盟成员国；[ 30 ]《欧盟公共采购指令》以第53条第1款（开业的自由）、第62条（提供服务的自由）及第114条（法律的趋同）为法律基础，采取普通立法程序；[31]而《欧盟并购条例》采取的是第352条（灵活度条款）的特殊立法形式，[ 32 ]以第103条（企业适用的竞争规则）为基础。《补贴白皮书》的三个审查模式涉及多个法律问题，第 114条无法覆盖全部审查工具，此前某权威网站透露了文件草稿将第207条共同商业政策可能作为其法律基础，[ 33 ]但这与其规范准入后市场行为的意图不符，[ 34 ]第107条的限制一定程度上使其法律基础面临窘境。我们需留意欧盟针对《补贴白皮书》的立法程序，找寻其程序瑕疵，为谋求反制争取时间。

《中欧全面投资协定》不同于专注准入后投资保护的传统欧式投资协定，可以说在相当程度上具备BIT2.2的特征，有关投资的市场准入条款是其重要组成部分。在中欧就准入前国民待遇和负面清单达成共识的情况下，准入阶段的特殊规制性安排只要不被纳入例外，就不具有合法性基础。在正式文本公布前，如参考《欧盟加拿大全面经贸协定》（CETA）、《欧盟新加坡自贸协定》（《欧新协定》）、《欧盟越南自贸协定》（《欧越协定》）的例外条款设置，⑩我们认为公平竞争的关切不能理解为国民待遇的例外，严格遵循《条约法公约》第31、32条，很难将对市场竞争情况的规制解释为“合理的公共政策目标”。但CETA、《欧越协定》都在投资保护部分规定了东道国的监管权（Right to Regulate），CETA明确表达以立法形式修改对外国投资者的保护规则不违背投资条约。 《补贴白皮书》如将来在欧盟履行了立法程序，将维护公平竞争环境扩大解释为公共政策目标的理论可行性将极大增加。我们应充分关注《中欧全面投资协定》例外条款的设置和解释，对其中监管权的设计保持足够的敏锐度，在探索未来谋求反制可能形式的同时，还需考虑中国在欧投资的风险。

对正在接受补贴的企业进行竞争审查而做出停止补贴的决定是否构成间接征收，[ 35 ]是《补贴白皮书》留给我们的又一重要课题。这涉及《中欧全面投资协定》对征收如何界定，什么是间接征收，判断征收需要考虑哪些因素，以及征收的例外情形。然而，已知的《中欧全面投资协定》内容并不包括征收的概念，我们只能参考CETA附件8-A中“合理的公共福祉目标，例如健康、安全、环境方面的非歧视措施不构成间接征收”，《欧新协定》也延续了这一列举式规定。如已谈判完成的《中欧全面投资协定》完全没有涉及征收的问题，我国可通过外交途径表达关切，以谋求后续达成补充协议的可能，考虑到我国国有企业在欧投资的巨大体量，对间接征收的例外的列举需尽可能明确。

（二）完善外商投资安全审查和公平竞争制度

尽管《审查条例》没有赋予欧盟委员会从制度层面给予国有企业歧视性待遇的实际权力，我们仍需关注其引起的高科技和战略性投资的压力。结合GATS第14条的一般例外和安全例外对“安全”和“公共秩序”的界定， 《审查条例》对两个概念的用法无疑是扩大解释，已偏离其正常含义。我们在提倡合理解释的同时，还需在国内法层面完善外资安全审查制度，形成潜在反制，防患于未然。我们已有两份规范性文件《国务院办公厅关于建立外国投资者并购国内企业安全审查制度的通知》 《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》， 对审查的范围、程序和内容做出了一定的规定，但文件级别不高，难免权威性不足，规定的具体程序也不够完备；实践中，国家发改委和商务部共同牵头，执行过程松散，效果不佳，难以保证终局性。[ 36 ] 2020年1月生效的《中华人民共和国外商投资法》明确提出建立外商投资安全审查制度，对影响或可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，且以有权机关依法做出的决定为最终决定。 虽然其中的规定并不细致，但有这一层级较高的法律依据的指引，我们应尽快完善配套法规和措施，升级外资安全审查制度，形成对欧盟外商投资相关法律和政策的反制，与其趋于阶段性保守这一倾向实现平衡。

《中欧全面投资协定》谈判中欧盟有关公平竞争的关切除希望约束政府对国有企业的补贴之外，还传递出对我国营商环境的不信任。我国经济已由高速增长转向高质量发展阶段，处于转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期，[ 37 ]我们又已表达将积极考虑加入CPTPP这一高水平的区域自贸协定的态度，在内外双向的压力下，建立并完善公平竞争机制，是构建高标准的现代化市场体系，持续优化营商环境，对标更高水平的多边经贸规则的必然选择。2017年《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的出台，标志着公平竞争审查机制在我国正式落地且有了基本的实践指导，但这一文件位阶不高，没有被狭义的立法吸纳，而且我们缺乏以文本方式固定下来的政府补贴规则。通过单行立法或将其纳入《中华人民共和国反垄断法》使公平竞争审查制度法律化，将与国有企业相关的政策和措施纳入审查范围（必要时设置但书），能提升竞争执法的透明度，为竞争环境监管降低难度，有助于营造更为市场化的营商环境。与现行国情相符的产业政策可通过例外安排得以保留，我们可借鉴欧盟的政府援助管理制度，明确规定何为可纳入审查机制的补贴，何为符合例外的补贴。补贴制度的具体程序和规则包括透明度、申报项目和流程、影响竞争的评价指标等。我们对国有企业保留的例外补贴也需从范围到程序提高透明度，[ 38 ]通过透明化实现规范化，这对于在已经谈判完成的《中欧全面投资协定》基础上巩固欧盟这一贸易投资伙伴对我国投资形象和营商环境的信任，意义重大。

五、结束语

《中欧全面投资协定》旨在取代中国与26个欧盟国家签署的双边投资协定，在中欧之间构建全面、综合、高水平、自由化的双边投资制度安排。[ 1 ]在新冠肺炎疫情和欧盟投资保护主义抬头的双重影响下，《中欧全面投资协定》的谈判完成具有历史性意义，是我国推进高水平对外开放的重要成果。为妥善应对欧盟外资法律和政策的新动态，抵御《中欧全面投资协定》公平竞争规则可能无法驾驭的潜在风险，我们需标本兼治，内外兼修。国内层面，我们需进一步厘清政企关系，通过对《中华人民共和国国家情报法》出台实施细则等方式，对“国家安全”进行清晰的界定，尤其需澄清第7条的配合情报工作义务，明确依法保障通讯自由和商业秘密，缓解贸易投资伙伴对公有制国家政企关系的刻板性偏见。[ 39 ]多边、双边、区域层面，我们应继续推进新一轮高水平的对外开放，如习近平主席在第二届“一帶一路”国际合作高峰论坛开幕式上宣布的，在更广的领域出台一系列重大举措扩大外商投资市场准入，并继续削减负面清单。[ 40 ]长远看来，我们逐步回应欧盟有关“对等”的质疑，在百年变局下谋求中欧双边经贸投资关系的新常态，是我们打造内循环为主、外循环赋能的更高水平的双循环格局，有效抵御“修昔底德陷阱”的良策。

注释：

①中欧谈判自2013年11月第16次领导人会晤时开启，历经几个重要时间节点：在第四轮谈判中进入正式文本阶段；第九轮谈判中就协定的范围达成一致，以合同文本为基础实质推进；在第20次领导人会晤时交换负面清单，谈判进入关键阶段；第19轮磋商中对投资自由化和投资保护的重要条款达成一致；第25轮谈判中交换市场准入清单改进出价；在第31轮谈判中就公平竞争规则取得突破。

②《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》CPTPP第17.1条。

③《美国—墨西哥—加拿大协定》第22.1条。

④《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第17條，《美国—墨西哥—加拿大协定》第22.2条。

⑤《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第17.4条，《美国—墨西哥—加拿大协定》第22.4条。

⑥《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第17.1条，《美国—墨西哥—加拿大协定》第22.1条。

⑦《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第17.6～17.8条，

《美国—墨西哥—加拿大协定》第22.6～22.8条。

⑧《美国—墨西哥—加拿大协定》第22.1条。

⑨《美国—墨西哥—加拿大协定》第22.6条。

⑩《综合性经济贸易协议》附件八-A.

《综合性经济贸易协议》第8～9条。

《服务贸易总协定》第14条。

[国办发（2011）6号]。

[国办发（2015）24号]。

中华人民共和国外商投资法》第35条。

参考文献：

[1]习近平：中欧投资协定展现了中方推进高水平对外开放的决心和信心[EB/OL].（2020-12-30）[2020-12-30].http：//www.xinhuanet.com/politics/2020-12/30/c_1126929017.h tm.

[2]董一凡.中欧双边投资协定的谈判进展、难点及前景[J].国际研究参考，2020（9）：32-35.

[3]Communication from the United States，the importance of market-oriented conditions to the world trading system[R]. WT/GC/W/796，2020.

[4]The third joint statement of the trilateral meeting of the trade ministers of the United States，European Union，and Japan[R].2018.

[5]中国—欧盟经济关系2025：展望未来[EB/OL].（2017-09-22）[2020-12-31].https：// www.bruegel.org/wp-content/up loads/2017/09/%E4%B8%AD%E6%AC%A7%E7%BB% 8F%E6%B5%8E%E5%85%B3%E7%B3%BB%E6%8A% A5%E5%91%8A9.21%E5%8D%B0%E5%88%B7%E7% 89%88.pdf.

[6]China foreign investment barriers still high，European Chamber of Commerce warns[EB/OL].（2020-07-29）[2021-01- 05].https：//www. clbrief. com / china- foreign- invest ment-barriers-still-high-european-chamber-of-commerc e-warns/.

[7]Treaty on the Functioning of European Union[EB/OL].（2007-12-13）[2020-12-31].https：//www.ombudsman.eu ropa.eu/en/legal-basis/treaties/en.

[8]刘作奎.欧洲保护主义的兴起及其对“一带一路”建设的影响[J].国际问题研究，2018（6）：58-62.

[9]廖凡.欧盟外资安全审查制度的新发展及我国的应对[J].法商研究，2019（4）：182-184.

[10]HERRERO A，XU J.How to handle state-owned enterpris es in EU-China investment talks[J].Policy contribution is sue，2017：8.

[11]EUROPEAN COMMISSION.Reflection paper on harness ing globalization[R].2017.

[12]EUROPEAN PARLIAMENT，EUROPEAN COUNCIL. Regulation EU 2019/452 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union[R]. 2019.

[13]EUROPEAN UNION.White paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies，preparation materials[R].2020.

[14]一项平衡、高水平、互利共赢的协定——商务部条法司负责人就如期完成中欧投资协定谈判答记者问[EB/OL].（2020-12-31）[2021-01-02].https：//baijiahao.baidu.com/ s id=1687522438142287561&wfr=spider&for=pc.

[15]李曉玉.竞争中立规则的新发展及对中国的影响[J].国际问题研究，2014（2）：129-137.

[16]齐琪.反垄断法视角下的竞争中立法律制度研究[M]//国际商法论丛：第11卷.北京：法律出版社，2013：250.

[17]Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office. Australian institute of sport swim school investigation No.2[R].1999.

[18]车路遥.针对国有企业海外投资的规制性特殊安排：原理分析与路径重构[J].国际经济法学刊，2020（1）：75-82.

[19]车丕照.国际经济交往的政府控制[M].长春：长春出版社，1996：15-32.

[20]United States Congress Committee.The Exon- Florio amendment[A].1988.

[21]ROUMELIOTIS G.US blocks MoneyGram sale to Chinas Ant Financial on national security concerns[EB/OL].（2019-08-03）[2021-01-04].https：//www.reuters.com/arti cle/us-moneygram-intl-m-a-ant-financial/u-s-blocksmoneygram-sale-to-chinas-ant-financial-on-nationalsecurity-concerns-idUSKBN1ER1R7.

[22]FIRRMA.Modification of annual report and other reporting requirements（b），report on Chinese investment[R].2018.

[23]BROCHES A.Selected essays：world banks，ICSID and oth er subjects of public and private international law[M]. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers，1995：202.

[24]EUROPEAN PARLIAMENT，EUROPEAN COUNCIL. An nex-List of projects or programmes of Union interest re ferred to Regulation EU 2019/452 Article 8（3）[R].2019.

[25]第56届慕尼黑安全会议上有关西方民主状态的讨论——外交部前副部长傅莹的提问[EM/OL].（2020-02-15）[2020- 12- 31].https：//news.cgtn.com/news/2020- 02-15/Fu-Ying-slams-Huawei-threat-Is-democracy-so-frag ile--O6MVvje6fC/index.html.

[26]叶斌.欧盟《外国补贴白皮书》的投资保护问题刍议[J].国际法研究，2020（6）：81-83.

[27]EUROPEAN UNION.White paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies [R].2020.

[28]秦国荣.WTO反补贴措施：价值理念与制度功能——对SCM协定》的法理解读与思考[J].法学家，2006（4）：152-155.

[29]欧盟终于想清楚了[EM/OL].（2020-12-31）[2021-01-04] https：//user.guancha.cn/main/content id=439305.

[30]European Parliament，European Council. EU Regulation 2015/1589 laying down detailed rules for the application of article 108 of the treaty on the functioning of the European Union[R].2015.

[31]European Parliament，European Council. EU Directive 2014/24 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC [R].2014.

[32]Procedure of EU law[EM/OL].（2004-01-20）[2020-10-19].https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/HIS/ uri=C ELEX：32004R0139.

[33]Clean white paper on foreign subsidies[EM/OL].（2020-06-17）[2020-10-20].https：//www.politico.eu/wp-content/ uploads/2020/06/CLEAN-White-paper-on-foreign-subsi dies.pdf.

[34]European Parliament v. Council of the European Union，Case C- 360/93[R].1996.

[35]SORNARAJAH M.The international law on foreign invest ment[M].Cambridge：Cambridge University Press，2017：442.

[36]廖凡.《外商投資法》宜完善审查机构设计[N].经济参考报，2015-01-28（6）.

[37]习近平.决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[R].2017.

[38]冯兴元.竞争政策是最好的产业政策[J].民主与科学，2018（1）：43-44.

[39]于潇清.美方指责中国《国家情报法》，外交部发言人以四点事实回应[EM/OL].（2019-06-01）[2021-01-03]. https：// www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3001544.

[40]习近平.齐心开创共建“一带一路”美好未来——在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲[N].人民日报，2019-04-27（1）.

责任编辑：林英泽

The Level Playing Field Rules of China-EU Comprehensive Agreement on Investment：Concerns，Arrangements and Solutions

JING Ming

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，Liaoning，China）

Abstract：China- EU Comprehensive Agreement on Investment （CAI） is designed to replace the biliteral investment agreement between China and 26 EU member countries；it will help construct the comprehensive，high-level and free institutional arrangement for the biliteral investment；and the completion of negotiations on CAI is of historic significance. The level playing field rules involve sensitive areas such as state-owned enterprises，subsidies，and industrial policies，which were once difficult for negotiation. The competitive neutrality requirement in the current regional free trade agreement has been extended to the investment field，manifested in the imposing of special regulatory arrangements on the home country of state-owned enterprises investment. China made key concessions in the special arrangements without actual acceptance of extra restrictions with essential impact，which led to the conclusion of the negotiations and also guarantee the core interests of the overseas investment of state-owned enterprises in the future. Recently，some EUs policies concerning foreign capital demonstrates the new trend of conservativeness，e.g.，the EUs "White Paper on Establishing a Level Competitive Environment in Foreign Subsidies" to solve the internal market distortions caused by foreign government subsidies has had a greater impact on overseas investment of state-owned enterprises. We should，at the domestic level，further clarify the relation between government and enterprises，clearly identify“national security”，continuously promote a new round of multilateral，bilateral and regional opening up at a higher level，accelerate and update the review mechanism of foreign investment national security，perfect the review mechanism of level competition，address both the symptomsand rootcausesofconflict，getrefinedinternallyandexternally，betterseizeopportunitiesandavoidharm.

Key words：China-EU Comprehensive Agreement on Investment；level playing；state-owned enterprises；special regulato ry arrangements；White Paper on Subsidies