反思、拨正与建构：促进型立法之法理阐释

江国华 童丽

摘 要：促进型立法意指以提倡和促进某项事业发展为基本宗旨的立法形式。究其作为独立立法形式的法理基础，学界现有国家干预论、政府主导论、体系补充论，以解释和支撑促进型立法的立法定位、立法原则、立法价值。但此三论为西方政治经济产物，无法恰当解释、指引相关促进型立法。为此，有必要回溯中国促进型立法之生成背景、功能预设和价值取向。基于功能视角，从其生活世界之规范整合、管制失靈之系统矫正、美好生活之价值引导等三个实践性维度予以法理拨正;在价值层面，鉴于其相对于管制型立法而言的价值侧重，从秩序到意义、管理到治理、管制到引导之内在逻辑，探寻其法理建构。

关键词：促进型立法;管理型立法;社会治理;公共参与

作者简介：江国华，武汉大学法学院教授，国家“2011计划”司法文明协同创新中心首席科学家，主要研究方向：宪法学、行政法学、监察法学、司法文明（E-mail： fxyjgh@whu.edu.cn;湖北 武汉 430072）;童丽，武汉大学法学院博士研究生，主要研究方向：宪法学、环境法学。

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法律制度实施效果评估体系研究”（16JZD011）

中图分类号：D901  文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2021）05-0102-11

从立法规模看，促进型立法足以成为一种法律现象加以研究。以“促进”为关键词，在“北大法宝”数据库筛选相关法律、地方法规，经统计我国共出台10部促进法和近700部促进型地方法规。从社会影响看，促进型立法实践因手段软弱为人质疑。广东省社会科学院编：《 2016广东省情调查报告：广东经济社会发展热点难点问题与对策》，广州：广东经济出版社，2016年，第122页。随着相关立法实践推进，促进型立法应得到正名。从研究趋势看，自2005年以来对促进型立法的专门性研究较少，且多集中在立法技术与立法事项。近年来地方促进型立法逐渐增多，但相关学术研究领域对促进型立法的基础性研究仍待深化。其中，法理问题贯穿促进型立法实践始终，是促进型立法研究之关键，关乎促进型立法背后的终极性问题、本原性问题。张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期，第36页。对此应持知其然，并知其所以然的态度，探究促进型立法何以成为独立立法形式，何以准确定位促进型立法，何以将促进型立法应用于中国法治。

一 促进型立法之法理反思

促进型立法意指以提倡和促进某项事业发展为基本宗旨的专门立法形式。促进型立法之法理，在此特指对中国促进型立法作为独立于其他立法形式的理论依据。学术界关于其法理的观点可大致分为：国家干预论、政府主导论、体系补充论三类。李艳芳：《“促进型立法”研究》，《法学评论》2005年第3期，第100—106页。国家干预论以凯恩斯主义经济学理论及西方法治经验解释促进型立法的产生背景与原因，并明确了促进型立法作为国家调控手段法的定位。政府主导论在国家干预论之下，以“守夜人”向服务型政府之角色嬗变，解释并指导促进型立法共同参与原则的内涵及其具体实践。体系补充论在管理型立法模式创制的话语体系内，阐释促进型立法的法律价值与功能。但三种理论与中国促进型立法产生背景和实践不符，存在较多争点。

（一）促进型立法定位及国家干预论之争点

促进型立法的定位是指确定其作为一种区别于其他法规范形式，适用于某类立法调整领域的专门法规范形式的基础所在。促进型立法定位一经确定，立法原则、立法价值和立法功能亦随之确定。国家干预论将促进型立法生成背景追溯至20世纪30年代美国经济危机后盛行的凯恩斯主义与罗斯福新政，给予促进型立法实践理论支撑。马瑞麟：《促进型立法浅论》，《南方论刊》2007年第6期，第40页。该立场主张促进型立法模式是混合经济体制下，国家干预市场经济，弥补市场调节局限性的产物。陈昶屹：《论“促进型立法”的形成背景》，《北京行政学院学报》2005年第1期，第65页。其原理是：法律制度提供一些在原有制度安排下无法获得的利益来诱致性地改变人们的行为，程雨燕：《地方政府生态治理合作之欧盟借鉴——以广东省促进型立法为例》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2013年第3期，第7页。并强调国家激励手段对行为决策的影响。促进型立法因此被一些学者称为“政策型立法”陈廷辉：《环境政策型立法的法理》，《经济法学评论》2012年第12卷，第127页。，即国家调控手段法。国家干预论将经济学理论应用于促进型立法实践中，为立法者选择法律手段，预判法律实施效果提供了程式化的立法设计和可量化的法律评估。孙晓东：《立法后评估的原理与应用》，北京：中国政法大学出版社，2016年，第78页。但是，促进型立法也因国家干预论的产生背景和工具主义的自身特征而带有一定局限性：

1.国家干预论产生背景与我国促进型立法不同，张冠李戴式的法理解释，掩盖了我国促进型立法的独特生成动因，最终导致该立法模式无法充分发挥其特殊社会价值。经济法学领域多以西方经济学的市场失灵为国家干预的缘由，卢代富：《经济法中的国家干预解读》，《现代法学》2019年第4期，第118页。而我国促进型立法产生背景恰是借助市场经济改善国家权力过度干预导致的国家整体目标与社会生活的脱节问题，例如我国的第一部促进型立法——《促进科技成果转化法》的诞生就是为了打破科技计划体制，利用市场经济促进科技成果在生活领域的应用，改善科技和经济分离的状态。贾大平：《<促进科技成果转化法>的立法背景与主要内容》，《科技成果纵横》1996年第5期，第14页。前者的本质是权力系统对经济系统的调节，后者的本质是经济系统对权力系统过度干预现象的矫治，二者存在根本差异。以国家干预论为核心的促进型立法，是以市场调控的消极面为逻辑，通过法律引导国家权力积极介入经济生活，但这种促进型立法在以管制型法律为主的中国无法展现其特殊价值，并被人诟病为软弱无力之法。

2.国家干预论导致了促进型立法唯“目的—效果”论，忽略了法律本身的语境性，苗金春：《法律经济学与实用主义》，《河南社会科学》2008年第3期，第76页。将社会问题程式化、标准化，限缩了部分领域的自主商谈空间，造成促进型立法“对症不对本”，最终影响法律的可实施性。具体而言，国家干预论下的促进型立法带有国家整体目标主义特征，它将立法目的与国家整体目标用激励手段联结，企图通过法律的权威和相应的经济手段改变人们的行为决策，最終实现国家建设。但在新兴或式微的社会领域中，由于特殊的历史背景、社会观念、伦理共识、人口地理等，无法依程式化的经济手段来根本性地激活该领域的自主性和创造性。实践中，国家干预论下的促进型立法，尤其是地方促进型立法因国家整体目标主义导致地方性不足，立法内容抽象不具有可实施性。或者因为过度倚重国家经济手段和相关评估体系，导致促进型立法无法在非经济领域得到充分发挥，并得到恰当的立法效果评价。

3.国家干预论倚重经济工具法律化，导致促进型法律被谬归为手段法。促进型立法的这种定位易出现三种负面效果：第一，社会公众主体性不足。工具主义世界观之下，世界被二分为主体和客体，尽管促进型立法强调公众参与的重要性，但公众仍被置于需法律管制的客体位置，社会自治的空间被挤占。第二，法律自身功能被忽视。立法着重其他社会工具的法律化，忽视法律规范本身的功能，使其埋没于其它社会调控手段之中，促进型立法的评价功能、引导功能、教育功能未能得到充分展现。第三，促进型立法稳定性不足。促进型立法的唯工具主义导致促进型法律规范的“生命周期”系于其它社会控制手段之上，将一些原本应由行政机关制定的政策事项统揽入省级法规中，出现频繁修订删减的情况，例如广西壮族自治区2002年到2004年连颁三部《广西壮族自治区民营科技企业促进条例》修正案，内容主要为行政手段的增减。最终影响促进型立法稳定性。

（二）促进型立法原则及政府主导论之争点

促进型立法原则，是指蕴含于促进型立法中，集中反映其区别于其他立法活动的指导性准则。国家干预论下的促进型立法原则为政府主导论。尽管政府主导论认为促进型立法是社会多元共治的法律模式，但这种多元共治绝对化了政府的主导地位和作用。罗英：《供给侧结构性改革背景下的质量促进型立法研究》，《求索》2017年第9期，第127页。郑曙光：《地方立法中促进型立法探析——以浙江地方立法实践为分析视角》，《宁波大学学报（人文科学版）》2019年第1期，第120页。具体表现为强化政府在相关领域中的权力与职责，将政府作为具体促进措施（如鼓励、扶持、促进）的主要供给主体。李艳芳：《“促进型立法”研究》，《法学评论》2005年第3期，第104页。该观点实则体现了一种法律家长主义——法律在承认人的有限性前提下，认可家长式政府出于增进公民利益的善意考量，积极主动介入公民生活，干预公民行为。孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期，第48页。理论上，温和的法律家长主义因能够在总体上提高社会功效，确立整体目标并形塑社会共善，提升人们的实质自由而具有正当性。郭春镇：《论法律父爱主义的正当性》，《浙江社会科学》2013年第6期，第79页。但是过度强调政府的社会资源配置能力对整个社会的促进作用，矮化其他社会主体治理地位，忽视社会发展的主体力量是人民群众，使得政府主导论下的促进型立法存在法律主体失位、法律内容失重、法律利益失衡的可能。

1.政府主导论易致促进型立法的法律主体失位。该类立法实践普遍对政府调控、配置形成了路径依赖，忽视社会主体对社会总体资源的增量、促效作用。诸如就业、医疗、科技、教育等领域，真正促进该类公共事务发展的是利益相关主体。而政府主导论下的促进型立法以政府理性优于个人理性为逻辑起点，政府被当然列为首要主体序位，这一点可从我国的促进型立法的体例结构得到印证。其逻辑带有管理型立法色彩，促进型立法无法实质地展现出共治共享的特征，并激发具体领域的自主性与持续发展动力。

2.政府主导论易致促进型立法的法律内容失重。政府主导论使促进型立法内容从公共事务的促进变为服务型政府的形塑。主要表现为立法着重政府权力、政府责任以及具体行政手段的规定，而公众参与仅是作为立法基本原则或立法方针等抽象性规则出现，不具备可实施性。因为，政府主导论的语言陷阱隐匿了社会进步发展的根本力量是社会生产力，而直接讨论行政力量在资源分配中的地位，反映人们对政府抱有过度期待与依赖的状态，甚至本应由其它社会主体承担的责任最终都转嫁给政府。当社会责任不断加码至政府身上时，其权力也需不断扩张，但这与简政放权的政策方向不符。

3.政府主导论易致促进型立法的法律利益失衡。政府主导论使促进型立法的法律利益供给对象失衡，政府因促进型立法获得更多权力，但其他社会主体的权利仅得到模糊承认或模糊界定，如公众参与权的立法技术常采用宣誓性规范。此外，法律家长主义下政府替人们做出所谓的最优选择是一种社会资源分配的帕累托改进，它要求立法就既定的、有限的社会公共资源分配方式做出改善，这是管理型立法模式的立法目的所在。但促进型立法的立法目的不是对已有社会资源的分配改进，而是社会资料、社会文明的创造与“再生产”问题。政府主导论使得政府成为社会资源的分配主体，理想状态下，应有一个全能式政府熟悉社会各领域、专业的利益需求，并给予合理的政策扶持，激发各社会主体的条件资源禀赋。但实际上并不存在全能式政府，去准确预判各社会主体所能创造的价值并给予其合理支持。例如，“七五”到“九五”期间，我国政府投资决策失误率在30%左右，经济损失大约为4000亿至5000亿元。夏金莱：《重大行政决策终身责任追究制度研究——基于行政法学的视角》，《法学评论》2015年第4期，第19—29页。 这可能导致法律利益分配不均。

（三）促进型立法价值及体系补充论之争点

促进型立法价值预设促进型立法作为独立法模式，旨在探讨其区别于其他立法形式的意义归宿。在国家干预论和政府主导论的基础上，促进型立法被型塑成类管理型立法，体系补充论认为促进型立法的价值是对管理型立法起到补充作用。李艳芳：《“促进型立法”研究》，《法学评论》2005年第3期，第102页。所谓补充作用包涵两个层面，一是法律体系上，促进型立法是对管理型立法的补充;二是治理体系上，促进型立法被视作传统法律功能的积极延伸。陈昶屹：《论“促进型立法”的形成背景》，《北京行政学院学报》2005年第1期，第66页。可以看到，体系补充论未能超越传统管理型立法的视野，它将管理型立法作为促进型立法存在的前提，使促进型立法的体系定位和价值功能困于政府与公众二元对立的博弈之中，对新兴发展的立法现象解读存在偏差，对社会治理理念也认识不足。换言之，体系补充论是对传统管理型立法的现状和价值的维护，无法实质上改变社会变迁过程中政府行政权与公共参与权之间的竞争博弈状态，也无法消解生活世界与权力系统的价值对立，具体分析如下：

1.体系补充论是对传统法律体系形式的维护，体系补充论下的促进型立法无法实质改变政府行政权力与社会参与权利的竞争状态。因为传统管理型立法的规则设计多以政府—民众的二元对立博弈为逻辑起点，政府与公众之间是管理与被管理、监督与被监督的关系，行政权力和公民权利呈此消彼长的状态。并且由于促进型立法在法律体系中的补充地位，使得多元治理、公众参与流于形式化。这种促进型立法未能打破管理型立法中法律主体地位不平等、行为效力差异、权利义务不均衡的状态，邓佑文：《行政参与权对新型行政法律关系的构造》，《学术界》2012年第2期，第38—40页。导致促进型立法在实践中施行的积极性不高。

2.体系补充论是对传统管理型立法形式及其价值的推崇，认为促进型立法是管理型立法的“前奏”，在保障新兴、薄弱领域稳定发展之后，将之让渡给管理型立法调控。李艳芳：《“促进型立法”研究》，《法学评论》2005年第3期，第103页。 该理论将促进型立法矮化成管理型立法的“预备法”，经验性地认为促进法所调整的社会领域最终会迈向管理法调整的范围，并受管理法的价值影响。这夸大了管理型立法对社会非经济领域的调整效果，易造成法律强制性对发展中的、仍然健康的社会文化的摧毁。何锦前：《文化决定论抑或法律能动性——文化立法的前提性论争》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2013年第6期，第44页。我国精神文明领域的促进型立法实践正是破除体系补充论的例证。诸如全民阅读，母婴哺乳，性别平等的促进型立法是管理型立法无法延伸触及的生活领域。如果强行以体系补充论指导促进型立法，那么这种以管理型立法的价值和逻辑，将可能导致生活世界与权力体系的价值对立。

二 促进型立法之法理拨正

西式舶来的市场失灵理论并不能完整揭示我国促进型立法的供需原因，并且在传统管理型立法创设的语境体系下，也不能引导促进型立法发挥其独特的社会价值和法律功能。为消解国家干预论、政府主导论、体系补充论的法理诘难，须回溯至中国促进型立法实践之功能预设和价值取向，以回应中国促进型立法的独立属性。基于功能视角，可以从生活世界之规范整合，管制失灵之系统矫正，美好生活之价值引导三个实践维度，对促进型立法予以法理拨正。

（一）生活世界之规范整合

国家干预论忽视了我国促进型立法出现的特殊社会背景，在社会自治空间有限且尚待改变的情况下，尽管在具体措施上看似创新地强调正向激励手段，但是促进型立法作为国家调控手段法的定位仅是对传统管理方式的进一步维护。整观我国促进型立法实践活动及其所欲回应的社会问题，促进型立法定位應是国家建设事务法，而非国家调控手段法。它通过加强生活世界之规范整合的形式，保障、促进社会发展。具体分析如下：

1.从促进型立法的调整范围来看，该立法模式不是激励手段的法律化，而是关于某一公共事务促进的法律导向。我国促进型立法调整领域大致包括就业保障、经济产业、科学技术、文化教育、健康医疗、生态环境、精神文明、伦理道德、城乡综合建设等，它们属于社会公共事务的子项，而非社会治理手段的子项，具有公共性、增益性、抽象性、基础性特征。例如，《循环经济促进法》是关于国家经济与环境事务的法，该法“减量化”章节中的禁止性条款例如《循环经济促进法》第18条第2款：“禁止生产、进口、销售列入淘汰名录的设备、材料和产品，禁止使用列入淘汰名录的技术、工艺、设备和材料。”可能会减损部分社会主体的短期利益，且无具体的受益主体，但在总体上起到增进社会循环经济和环境保护的作用。这表明，促进型立法中的“促进”特征不特指激励手段法律化，而强调立法对某一时期内国家具体公共事项的促进导向。

2.从促进型立法的立法方针、立法原则来看，与传统管理型立法相比，促进型立法是对生活世界的规范整合。所谓生活世界，是指非正式的、未市场化的生活领域，如家庭和家务、文化、非党派政治生活、大众传媒、志愿者组织等。在哈贝马斯交往行为理论中，生活世界是人类交往沟通的背景知识，[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论（第一卷）》，曹卫东译，上海：上海人民出版社，2018年，第412页。 由于受到系统的“殖民”而丧失活力。[德]尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海：上海人民出版社，2009年，第6页。促进型立法正是一种旨在激活社会治理能力和整合社会规范的法治实践。例如《民办教育促进法》是对非国家财政教育经费的社会办学力量的激活和促进;《天津市养老服务促进条例》第2条第2款《天津市养老服务促进条例》第2条第2款：“在家庭成员承担赡养、扶养义务的基础上，由政府和社会为老年人提供的生活照料、文体娱乐、精神慰藉、医疗保健、康复护理、安宁疗护、紧急救援等服务。”注重家庭、政府和社会的资源和制度供给整合;《云南省红河哈尼族彝族自治州多元化解矛盾纠纷促进条例》第4条基本原则《云南省红河哈尼族彝族自治州多元化解矛盾纠纷促进条例》第4条：“多元化解矛盾纠纷坚持党的领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、司法推动、法治保障、科技支撑，并遵循下列原则：（一）属地管理与职责管理相结合，权责统一;（二）和解、调解优先;（三）预防与化解相结合;（四）公平、合法、便民、高效;（五）尊重公序良俗和当事人意愿。”有科技支持、当地文化背景等内容的整合;最新的《乡村振兴促进法》也是激活乡村治理能力，整合乡村规范的立法实践。可见，促进型立法不仅是公共事务法，还是整合生活世界规范的事务法。

3.从促进型立法的立法目的和立法依据来看，我国促进型立法是以《宪法》序言第7自然段的国家根本任务和总纲中的具体建设任务为核心的国家建设事务法。其立法价值和功能体系以宪法确定的物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明为基础。例如《内蒙古自治区文明行为促进条例》《青海省生态文明建设促进条例》《天津市促进精神文明建设条例》的立法目的中都有所体现。尤其是近年在精神文明、社会文明、生态文明相关法治建设领域中，促进型立法承担了重要社会功能，仅2018至2020年就已制定、修改促进型地方法规三百余部。

（二）管制失灵之系统矫正

政府主导论将促进型立法视作经济系统失灵的产物，将政府作为国家经济干预手段的唯一供给主体，所以促进型立法内容以行政制度为主。而我国在某些公共事务领域面临的是行政权力系统失灵的问题，我国是权力系统对生活世界具有主导与控制作用，与西方资本主义国家由经济系统主导的情况不同，因此部分公共事务面临的系统危机主要是权力系统失灵。主要表现为：国家管理能力不足、国家管理效果不佳、国家管理正当性受疑三个方面。罗豪才、宋功德：《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》，《中国法学》2005年第5期，第4—5页。国家管理失灵又直接推动着开放的公共管理与广泛公共参与整合而成的公共治理模式的普遍兴起。罗豪才、宋功德：《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》，《中国法学》2005年第5期，第4—5页。促进型立法作为权力系统失灵的产物，其实质是公共治理法，在内容上主要以矫治管制系统过度干预为主，发挥其他社会主体在公共治理中的作用，通过广泛的社会参与形成社会共识。

1.促进型立法注重社会自治能力的发挥，强调多元主体参与。这既是民主立法原则的要求，也是实践理性的表现。第一，社会自治表现为承认交易习惯，允许行业自治，尊重地方文化习俗等。以《农业机械化促进法》第5章“社会化服务”为例，农民、农业机械作业组织可以按照双方自愿、平等协商的原则，为本地或者外地的农民和农业生产经营组织提供各项有偿农业机械作业服务。并且鼓励农业机械生产者、经营者、维修者自愿成立行业协会，实行行业自律。政府在其中仅起到维护交易秩序、提供无偿信息服务等作用。第二，多元主体参与，是指除政府之外，还有其它社会主体参与到公共事务中。促进型立法采取保障兼激励的方式提高公众参与的积极性。其中包括信息公开、听证监督等程序性规定，以及奖励、优惠、减免义务等实体性规定。例如《吉林省促进大数据发展应用条例》第4章“促进措施”章节为鼓励大数据企业、科研机构、高等学校、行业协会、专业人才参与大数据发展应用中，提供了各类促进措施。

2.促进型立法不预设家长式政府，相关政府职责的立法内容多以政府的信息优势、决策优势、行政职能为基础。张婷：《立法理由说明研究》，北京：中国社会科学出版社，2020年，第29页。例如，《电影产业促进法》中，未设政府权力责任专门章节，仅在总则明确规定了政府需将电影产业纳入到国民经济和社会发展规划，其他章节仅涉及政府的行政审查、许可职能。又如《就业促进法》中政府相关的内容仅限于就业政策支持、就业信息服务、相关监督检查等规定。可以说，促進型立法跳出了政府主导论的思维惯性，以“如何最大化提升治理能力”为主导，政府只是为国家治理提供相应的的政策保障、组织保障、信息保障、执行保障等，对社会活动并无过多干涉。

3.促进型立法注重社会利益共享，强调法律主体间的机会平等，这与管理型立法（尤其是资源管理型立法）不同。第一，公共服务主体开放原则（或禁止垄断原则）：促进型立法对非政府主体之间，政府与非政府主体之间的公共服务竞争、合作持肯定态度。例如《中小企业促进法》第45、46条关于信息服务提供的规定。第二，立法倾斜保护之谨慎原则：促进法涉及到对特殊区域、特殊产业、特殊社会群体等法律保护，会根据实际情况制定合理的权利、义务、权力、责任规则，慎重对待法律利益分配问题。如《福建省促进革命老区发展条例》第3条规定的“同等优先”“适当倾斜” “分类推进”“自我发展”基本原则。

（三）美好生活之价值引导

法律不能创造美好生活，但能引导人们实现美好生活。体系补充论对中国新时期的主要矛盾转化持有一种保守主义态度，该理论下促进型立法虽体现了法治政府和依法行政的理念，但立法的逻辑起点仍停滞于政府对公民基本物质利益需求的保障上，诸如社会权利、政治权利等更高阶的利益需求，仍待立法重视。有学者指出中国现阶段的“社会主要矛盾——美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”包括“人民美好生活需要与具备基本正义内在要素的有效制度供给不足”的矛盾，且该主要矛盾很大程度可归结于“人民日益增长的法治需求与法制不平衡不充分。”姚建宗：《新时代中国社会主要矛盾的法学意涵》，《法学论坛》2019年第1期，第51页。与管理型立法相比，促进型立法便是人民更高法治需求的体现，它需要通过法律引导人们参与社会治理，共同实现美好生活。

1.促进型立法摆脱管理型立法的话语体系，立足于人民关于美好生活的法治期待（法治需求），为社会协同治理提供共识基础。由于美好生活具有丰富内涵，不同个体对此具有不同理解，促进型立法通过民主立法程序以及促进型立法体系，在某种程度促成了人们关于美好生活的基本共识：首先，民主立法程序使得社会公共事务得到广泛的、严谨的立法论证，社会主体在反思与交流过程中，对美好生活有了更深刻的理解，并形成基本的价值共识。其次，促进型立法能够通过民主立法程序更为准确地回应人们对美好生活的法治需求。最后，促进型立法本身的体系结构、具体规则将原本宏大的美好生活法治建设议题，解构为若干具体公共事务，便于展开民主协商和协同治理。

2.在形成什么是美好生活的共识之上，促进型立法改变法律唯制裁、强制效果论的路径，通过法的评价、引导、教育、预测作用，引导大家积极、正确地参与公共生活。第一，促进型立法的引导作用。包括通过明确行为模式引导公众正确合理地行使公共参与权利，主动承担社会责任，以及利用授权性规定或委任性规则指导相关公共机构实施具体公共事务建设措施。第二，促进型立法的客观评价作用。通过法律对公共事务及其相关主体行为、活动的肯定性或否定性评价，衡量其合法性和有效性。第三，促进型立法的教育作用。促进型立法的整个实践过程间接或直接地唤醒了公众参与意识，并且法律语言的简洁性和客观性亦起到纠偏、普及、深化公众对美好生活的认知之效。第四，促进型型立法的预测作用。促进型立法涉及多为新兴领域，或待振兴、推进领域，并且以增益性内容为主，政府、社会组织、公众可以根据促进型立法内容适当调整其管理、经营、行为决策。

三 促进型立法之法理建构

促进型立法之法理建构是从人的认识过程的图示结构和演变机制出发，对生活世界之规范整合，管制失灵之系统矫正，美好生活之价值引导的进一步的合理性阐释。夏征农、陈至立主编：《大辞海·哲学卷》，上海：上海辞书出版社，2015年，第495页。“建构”是指“人的认识过程中图示或结构的形成与演变机制。”促进型立法相对于管制型立法而言，其立法侧重由秩序到意义，由管理到治理，由管制到引导的转变。促进型立法的内在逻辑已从“物的世界”迈进“意义世界”，人的社会属性和价值追求得到肯定，实现了从法律客体归位至法律主体，最终呈现以人为本的立法哲学。

（一）从“秩序”到“意义”

维护社会秩序只是社会阶段性的法律目的，法律最终目标是实现人的意义。在人们的基本物质文化需求基本得到满足后，社会对法律制度供给提出了更高阶要求和期待。社会除了需要管理型立法保障公共秩序稳定，亦需要促进型立法促进人的发展。两种立法模式体现了法律的双重价值属性——秩序价值与自由价值。从唯秩序价值到兼顾自由价值的转变，体现了立法主体的实践哲学总体范畴从“物的世界”到“意义世界”的迈进，其蕴含有四个方面：

1.法律本体论层面，立法实践哲学从“物的世界”转向“意义世界”，以人为本的立法理念得到彰显。所谓“物的世界”是指由物质构成的世界，人亦是物质世界的组成部分。国家干预论是以“物质世界”为逻辑起点，根据客观物质资源有限性，强调完善人类力量，并最大限度地控制人类本性。罗斯科·庞德的社会控制理论的前提是以物质社会为基础，认为物质的有限性需要完善人类力量和最大限度的控制人类本性。[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2010年，第10、39页。其实质是维护资源分配秩序。所谓“意义世界”就是以人类立场对“物的世界”的延续和建构。它包括人类认识判断、理解反思、改造取效的实践意义世界和人的内在意识世界两个部分。赵毅衡：《意义世界的复数性与复合性》，《贵州社会科学》2017年第8期，第150页。促进型立法所反映、呈现的是其中的实践意义世界，即以人为本的、具有社会属性的物质世界。脱离了中国人民的实践意义环境，促进型立法既无法反映我国人民的真实立法需求，也无法有效地实现立法主体的立法愿景。

2.法律认识论层面，“物的世界”转向“意义世界”，指导了立法实践对人类社会和人类自我的认识转变。传统立法观以资源的有限性以及人的有限性为认识基础，使得法律以一种底线式逻辑出发，强调否定形式的禁令、义务规则、制裁规则等限制人的行为。[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2018年，第261—264页。而“意义世界”较“物的世界”，则前进了一步，它认识到人的“二重性”这里指人性境界的普遍内涵和个性差异、多样性。参见杨国荣：《论意义世界》，《中国社会科学》2009年第4期，第24页。。与之对应的促进立法试图以肯定人的意义和能力为基础，激发人的创造性、主动性、利他性、合作性等属性，实现生活世界之于人的意义。这种认识转变使得促进型立法中的法律主体不再被动地受制于立法工具选择，法律积极集合了人的能力（包括生活世界形成的各类非正式规范），并最终以合作共同体的形式投入到改造物质世界的活动中去。

3.价值论层面，“物的世界”转向“意义世界”的过程，是人对世界和自身的“意义”反思的过程，也是促进型立法产生的价值动因。由于人们对物质世界的“意义”追求，以及对过往法治实践的反思、评价、总结、期待，在传统的管理型立法模式之外，促进型立法得以凭借独特的价值追求（尊严、自由、合作等）成为一种独立的立法模式。正如德沃金关于“法律是什么”的追问中所得到启示：法律是为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海：上海三联书店，2016年，第324页。人们追求的是富有各种意义和价值存在组成的“意义世界”刘森林：《物与意义：虚无主义意蕴中隐含着的两个世界》，《中山大学学报（社会科学版）》2012年第4期，第104页。。当中国人民从“物质文化需求”迈向“美好生活”的需求时，对于法律的需求和评价亦随之升级。这些意义共识演化成新的立法原则贯穿于法律规范始终，并反向指导立法者、司法者、执法者、守法者的行动，使促进型立法免于遁入工具主义导致的法律 “朝令夕改”的困境。

4.“意义世界”的目的归宿是自由、全面、发展的人，张懿、夏文斌：《马克思的意义世界理论探析》，《中国特色社会主义研究》2019年第5期，第45—52页。这与促进型立法的最终目的相契合。“意义世界”是基于人的意愿，在物质基础上建立起的社会、国家，以及其他形式的社会组织形式。其目的是使人免于自然初始状态下的“自由”——一种“不受约束，但却无所保障充满战争、恐惧、贫穷、粗俗、孤独……”而达至“受理性统治的，充满和平、安全、富裕、高尚、合作、温和、开化、仁慈。”[德]塞缪尔·普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，鞠成伟译，北京：商务印书馆，2009年，第172頁。根据马斯洛的需求层次理论，人类的基本需求由低级向高级的金字塔状分为：生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要，以及自我实现需要五个层次。[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》，许金声等译，北京：中国人民大学出版社，2012年，第19—29页。显然，秩序只是阶段性的法律价值取向，法治之下的尊严生活才是促进法的追求所在。

（二）从“管理”到“治理”

“意义世界”的首要特征和前进动力在于人的反思与批判精神，以及对人的社会属性的肯定。当前整个“意义世界”有两条反思主路线，并且人们就此展开新的社会实践：一是基于对工业社会实践的反思，总结出现代性社会的病症与风险社会的挑战;二是基于自我以及外部环境的关系反思，得出共同体理念以超越风险社会。诸如国家、政府、社区等因人赋予符号意义而存在的“实体”，也随着两支反思实践路径而被重新定义。作为中国社会实践成果的促进型立法，若也从这两条路径反思政府主导论，便会发现国家、政府、社会面临的挑战已不再是20世纪初公共服务理论对主权理论的挑战那样单一，[法]狄冀：《公法的变迁》，郑戈译，北京：商务印书馆，2013年，第36—43页。而是现代性背景下，国家、政府、社会，个人都面临着前所未有的挑战。促进型立法从“管理”到“治理”的深层考量也便随之展开：

1.促进型立法从“管理”到“治理”的转变反映了社会所遇挑战空前，政府管理能力不足以全面应对社会问题，立法整合社会治理能力共同应对。不论学者们将政府管理失效归结为社会断裂、系统危机，还是社会风险，知识、信息在其中的重要性已成基本共识。[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博文译，南京：译林出版社，2018年，第28页。[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田和译，南京：译林出版社，2011年，第47页。[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论（第一卷）》，第66页。简言之，政府控制能力减弱的部分原因在于有关社会风险信息及其处理技术的复杂化和专业化，另一部分原因是知识信息服务的提供者具有可替代性。但全社会又没有堪比政府的其他社会主体，提供较为完善的、全面的抵抗社会风险的信息。因此，立法将相关主体整合在一起，在知识信息共享、传递的过程形成了利益共生。

2.促进型立法从“管理”到“治理”的转变，使得政府与其它社会主体之间的关系内容被重新定义。政府与其他社会组织、个人不再是“主客体关系”，而是“主体与主体间的关系”。共同治理理念下，政府在社会公共事务中不再具有近乎垄断的地位，其他社会主体平等参与其中。至于如何平等参与，学者欧文·拉兹洛曾基于社会知识体系构建各类社会各成员之参与义务，[美]欧文·拉兹洛：《人类的内在限度：对当今价值、文化和政治异端的反思》，黄觉、闵家胤译，北京：社会科学文献出版社，2004年，第218—222页。且不论这种构想是否具有普遍适用意义，仅就社会主体之间的关系而言，在同是人道的行动方向上各主体已初步形成共同体关系。这种通过共同行动应对各类危机的共同体被称作“合作共同体”张康之、张乾友：《共同体的进化》，北京：中国社会科学出版社，2012年，第402—403页。。值得强调的是，合作共同体对主体间差异更具包容性，在合作实践中形成差异互补，反而增强其抵抗风险的能力。这种理想的共同体的重点并不在谁是主导的问题，而是社会主体如何各司其职，且行动方向一致。因此，促进型立法的内容以合作共同体构建为核心，展开具体立法设计。

3.促进型立法从“管理”到“治理”的理念转变，以“共治共享”为基础，立法最终目的是为人民服务，这是对我国国家建设正当性的维护。现代性的两面特征要求立法在满足人们的物质需求的同时，也依靠非物质社会领域的共治共享，以面对风险社会带来的危机与个人虚无感。但是，当前我国处于社会转型时期，对政府管理形成的路径依赖，致使政府难以和市场、社会分享管理权限，并惯以自身便利出发，忽视人们的多样化需求。俞可平等：《中国的治理变迁（1978～2018）》，北京：社会科学文献出版社，2018年，第355页。 这种治理结构失衡的局面最终会影响公权力的正当性。促进型立法通过公众参与、鼓励市场机制、激活社会治理的方式重新调节国家治理结构，使得治理主体具有多样性和结构稳定性。

（三）从“管制”到“引导”

立法从“管制”到“引导”的理念转变，实质是人从法律客体归位至法律主体的结果。现代法律中，对人类主体性的认识决定了法律的形态与价值取向。例如，以哈耶克为代表的激进主义自由观，从人的主体性对文化发展和物质繁荣之贡献出发，得出人类主体性是文明的基石，并认为法律应当予以积极保护;[英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生、冯兴元、陈茅等译，北京：中国社会科学出版社，2015年，第63、230页。以福山为代表的保守主义自由观，通过人类道德的负面性来论证道德自发秩序的不可靠，并认可梅因的法律规则最终会替代道德形成社会秩序的观点。[美]弗朗西斯·福山：《大断裂：人类本性与社会秩序的重建》，唐磊译，桂林：广西师范大学出版社，2015年，第10—15页。与此对应的是，传统管理型立法对人的主体性持保守主义态度，常将人作为法律手段实施的客体，为形成稳定良好的社会秩序，对管制型规则具有一定倾向性和依赖性。促进型立法则将人置于法律主体的位置，认可人的自觉性、自为性，培育人的自主性和鼓励人的创造性。

1.促进型立法的引导功能是由立法主体的自觉性、自为性决定的，而该立法模式的引导功能又反向激发人们的自觉性和自为性，去参与到公共事务中，表达主体意愿。自觉性是主体活动具有自觉的意图或预期目的，能够决定主体行为方式方法。而自为性是主体赋予它物以价值、意义，并且该价值、意义反过来可以约束人的行为。高岸起：《利益的主体性》，北京：人民出版社，2008年，第34—35页。我国的民主立法制度决定了促进型立法活动是以立法主体之目的展开，法律须充分反映立法主体的目的和意图，促进型立法的引导功能确定是立法主体的自觉性的结果。此外，若促进型立法未能发挥引导价值或反向出现强制个体行为的情况，则促进型立法失去了立法主体赋予其的“促进”意义，故此不能算作是促进型立法。

2.促进型立法的引导功能是立法主体对民主制度以及公民自主性的信任，公民集体有能力通过参与公共领域事务学习成长，[美]詹姆斯·C.斯科特：《六论自发性》，袁子奇译，北京：社会科学文献出版社，2019年，第177—178页。作出有利于个人与社会的决定。自主性是相对于强制、强迫而言，主要包括道德自律和行为能动两个方面，前者表现为人们对规范的认同与自觉履行，甚至会延伸出利他行为;后者是指积极目的下的行動状态和能力。但自主性在消极状态下也会具有排他、自利、片面、盲目的特征。田聪颖、向达：《主体性在构建和谐法治社会中的意义》，《社科纵横》2015年第4期，第72—75页。促进型立法的利用激励、评价、教育、引导等功能，辨证地对待法律主体的自主性，对人性积极面向给予肯定评价、奖励、保护等，对消极的自主性则采取否定评价、教育、引导的方式。这种引导功能的发挥依靠民主、自由、包容的立法原则和内容，而不是强调某一惩罚性、管制型规则。

3.人类的创造性是社会发展的前提，需要良法之治对人性积极方面起到引导和教育之效。由于人的创造性与破坏性存在二律背反关系，[德]康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，北京：商务印书馆，1960年，第450—451页。尽管立法管制的目的是排斥社会主体的破坏性以维护社会秩序，但法律无法预先识别个体是否具有创造性，普遍的管制措施在排斥破坏性的主体性的同时也排斥了创造性的主体性，使社会主体仅于重复性劳动生产中。郭湛：《主体性哲学：人的存在及其意义》，昆明：云南人民出版社，2002年，第201页。促进型立法的引导功能以非管制的的方式调节法律主体行为的同时，赋予个人、团体和机构以权利等，鼓励人们在现行道德观的限度上自由地、负责任地创造自身的生存条件并发挥其作用。[德]伯恩·魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年，第409页。

无论在认识还是实践方面，创造性对于个体的独立性之彰显，社会发展水平之展现都是一个关键的衡量标准。

结 语

关于促进型立法的国家干预论、政府主导论，体系补充论忽略了中国促进型立法实践的独特生成背景。将促进型立法溯源至西方自由主义经济危机，并用凯恩斯主义经济学理论和以罗斯福新政为代表的政策产物解释促进型立法的生成动因。忽视了社会主义国家公共事业及其法治发展特征，也未能正确理解共治共享。面对新兴发展领域或日渐式微的传统社会区域，以及在客观经济差异化格局下显得力有不逮时，仍然单纯寄希望于各类基于经济系统、权力系统总结出的经验型工具。对其理论拨正与建构的过程实质是站在现代法治思想“以人为本”的立场检视中国的立法实践，而所谓的“意义世界”“现代社会”“主体性”，无外乎强调立法者对人性积极的一面抱有希望与理性，立法的最终的目是从基础的维护社会秩序，走向激发人的自觉性、创造性，让人寓于社会之中成为有尊严的个体。

Reflection， Correction and Construction：

Legal Interpretation of Promotiveness Legislation

JIANG Guo-hua， TONG Li

Abstract： Promotiveness legislation refers to the legislative form with the basic purpose of guiding and promoting the development of a certain cause. As the legal basis of independent legislative form， there are state intervention theory， government leading theory and system supplement theory in academic circles to explain and support the legislative orientation， legislative principles and legislative value of promotiveness legislation. But these three theories are the products of western politics and economy and can not properly explain and guide the relevant promotioveness legislation. Therefore， it is necessary to review the background， function presupposition and value orientation of China's promotiveness legislation. Based on the functional perspective， this paper corrects the legal principles from three practical dimensions： the normative integration of the living world， the systematic correction of regulatory failure and the value guidance of a better life. At the value level， in view of its value relative to the regulatory legislation， this paper explores its legal construction from the internal logic of order to significance， management to governance， control to guidance.

Keywords： promotiveness legislation; regulatory legislation; social governance; public participation

【責任编辑 龚桂明 陈西玲】

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