我国新型金融犯罪惩治与防范研究

姚 林

（北京警察学院，北京 102202）

金融风险是当前乃至今后一段时期政府与社会高度关注的内容，而金融犯罪是金融风险的剧烈表现形式。[1]维护金融安全，打击金融犯罪，防范金融风险，保障金融市场健康发展，是公安机关义不容辞的责任。公安机关的重要职责就是保护合法行为、保护创新，惩治和防范金融违法犯罪所带来的社会风险。新型金融犯罪统而言之可以称为发生在新兴金融领域的犯罪和不同于传统金融犯罪的新型金融犯罪类型。虽然学界对金融犯罪进行了较为丰富的研究，但对新型金融犯罪的惩治和防范的研究尚比较缺乏。刘远提出我国治理金融犯罪的模式应当转向金融交易本位主义，摒弃单一刑事主义，采取综合治理主义。[2]刘宪权指出我国刑事立法对金融刑法规制存在着诸多问题。[3]钱列阳和谢杰对证券期货领域的犯罪从刑事辩护角度提出了很多有益的分析。[4]这些成果为本领域的研究奠定了重要的基础，作出了重大的贡献。鉴于新型金融犯罪领域相关文献的缺乏，本文拟在借鉴前人研究成果的基础上，对新型金融犯罪的刑法规制和惩治防范进行探讨，以期能够丰富本领域的研究文献，填补相关研究领域的空白。

一、新型金融犯罪是我国新时期金融犯罪的突出表现形式

(一)新型金融犯罪是我国金融犯罪类型的最新演化形式

我国金融犯罪数量与犯罪类型和中国金融业发展紧密相关。改革开放以来，伴随着中国金融业的不断发展，金融犯罪的观念已经从传统的“银行犯罪”“行业犯罪”等阶段进化到“金融领域犯罪”阶段。在现代金融科技发展日新月异的情况下，以互联网经济为代表的新兴经济的快速迭代演化，尤其是移动互联网和智能手机的迅速普及，以及它们对其他行业领域所带来的颠覆性变革，金融领域的边界也不断被扩大，为了与以银行、证券、保险、信托等传统金融领域相区分，业界普遍将其称之为新型金融领域。新型金融领域的犯罪也被称为新型金融犯罪，此外，一些采用新技术、新方法侵犯传统金融领域客体的犯罪也被称为新型金融犯罪。

金融犯罪类型根据侵犯客体的不同主要可以分为侵犯货币类犯罪、侵犯银行保险证券等犯罪。早期，金融犯罪主要以侵犯货币类犯罪为主，之后逐渐扩展至银行、保险、证券、信托、期货等其他金融领域。进入21 世纪以来，随着互联网和移动互联网的普及，网络犯罪逐渐增加。近年来，网络犯罪又与金融犯罪逐渐交叉和融合，演化出以互联网金融犯罪、平台型金融犯罪、互联网涉众型金融犯罪等为代表的新型金融犯罪形态。在犯罪技术上，也从制造假币、伪造货币发展为利用电信网络进行犯罪，再进展到当前的以移动互联网技术为主的新型金融技术犯罪手段。

(二)新型金融犯罪衍生于金融业的技术升级和信息不对称

金融业的高度技术性和专业性为新型金融犯罪提供了技术手段和操作空间。高度的专业技术性是新型金融犯罪的普遍核心特征。随着信息化、数字化和互联网的快速迭代化发展，传统金融服务和金融投资产品难以有效满足人们日益增长的多样化需求，市场化的金融机构通过商业模式创新、服务机构渠道创新等形式满足了一部分投资者需求，但在金融监管和刑法规制滞后的背景下，也产生了新的违法犯罪问题，带来了新的风险。金融领域的不断拓展，新兴金融机构、金融服务、金融产品的不断出现，既有满足市场需求的一面，客观上也给违法犯罪人员以可乘之机，即运用新的科技手段采取欺骗等形式侵犯不特定群体的金融权益。其通过开发建设非法互联网交易平台进行非法吸收公众存款等金融违法犯罪行为，通过不为公众所知悉的金融工程和令人眼花缭乱的金融新概念和新术语蒙蔽投资者进行网上理财或购买非法金融产品或虚拟代币等。

信息不对称是新型金融犯罪滋生的肥沃土壤。这种不对称包括经营管理信息的不对称和金融工具信息的不对称，部分金融机构的经营者正是利用这种信息优势和地位优势，逃避监管机构的监督，通过金融操作挪用、套取金融机构的资产，侵占投资者的合法财产，致使金融机构产生重大亏损，制造金融市场风险点，严重损害相关金融市场主体的利益和国家金融管理秩序。例如，安邦集团案、国家开发银行案、包商银行案、四川信托案、吉林信托案，等等。

(三)新型金融犯罪展现出难以估量的危害后果

金融犯罪的危害后果日益加重，新型金融犯罪表现尤甚。一是侵犯的财产数额巨大。金融是经济的血脉，金融市场流通的大量资金和财富对不法分子具有巨大的吸引力。金融犯罪涉案金额往往巨大，一旦遭受损失也常常超人预期。仅以证券期货犯罪为例，2015 年至2019 年，深圳检察机关办理的证券期货犯罪案件中，涉案金额累计超过亿元的有14件，非法获利金额超过千万元的有7 件。[5]“e 租宝”非法集资案、以虚拟货币区块链等掩藏的非法集资行为、假借P2P 平台名字搭建自融平台等名目和类型繁多的新型金融犯罪层出不穷。二是受害群体广泛，人数众多。由于法律的滞后导致立案困难，即使能够立案，侦查取证难度也很大；再者，追赃挽损更不容易。行政监管和刑事司法无法有效满足广大群众对违法犯罪分子的惩治要求和尽快挽回经济和财产损失的迫切期望，致使很多人走上非法维权的道路，采取网上和网下的违法串联、集聚，产生非法上访、闹事等行为，给公安机关维护社会安全稳定增加了更大的压力和挑战。

新型金融犯罪还阻碍了金融创新和社会经济的健康发展。金融犯罪与经济发展变化存在紧密的联系，与经济周期、金融管制周期等存在逆向相关关系。金融犯罪伴随金融行业发展呈螺旋式上升趋势，在经济金融繁荣期被隐藏，在经济金融衰退期暴露。近年来，中国经济和金融市场不断发展变化，虽然专业金融监管机构的行政处罚力度持续加大，仍难以有效遏制金融违法犯罪行为的高发，不但传统金融犯罪维持高发态势，新型金融领域的违法犯罪也迅速崛起。P2P 等网络借贷平台持续爆雷，公募基金、私募基金侵害投资者权益，信托、商业银行违规理财，平台非法催收、消费金融公司违法吸收存款、发放贷款等新型金融违法犯罪行为持续高发，实务界统称的涉众型金融犯罪事件在新闻媒体的报道中更是不绝于耳，金融“黑天鹅”“灰犀牛”事件不断出现，新型金融犯罪的形式不断翻新，对金融权益和金融秩序的侵犯更加严厉，不仅危害了新型金融领域的健康发展，也给社会经济发展造成了难以估计的损害后果。

二、现有的刑事规制体系难以有效惩治和防范新型金融犯罪

改革开放以来，中国根据金融市场的发展变化形势，持续不断建立健全金融监管机构、金融法律法规体系，目前已经形成了较为完善的行政监管和刑事规制体系(见图1)，但面对金融新领域和新技术的飞速发展，立法的滞后、司法的错位、监管的缺失等不足迅速凸显，已有的刑事规制体系更显现出诸多窘境。

(一)规范新型金融市场行为的立法、司法和行政监管缺位

对于新型金融机构及其市场行为的规范，我国无论是在立法上，还是在司法及行政监管上都存在一定的问题，主要体现在监管规制的缺位上。一是缺乏可靠的法律法规依据。无法可依，对很多不正常的新型金融市场行为就难以采取有效的监管规制措施。从《期货法》的立法和《证券法》的修订就可见一斑。中国至今缺乏一部期货及衍生品方面的法律来规制期货及衍生品市场的交易行为。《期货法》的立法进程更是经历了十数年的波折进程。《证券法》也是在学界、业界多年的呼吁下，于2019年12 月28 日通过修订，于2020 年3 月1 日起施行，其审议历经4 年之久，创造了审议间隔时间最长的纪录。二是法律适用问题突出。现有的法律难以实现对互联网金融等新型金融运营模式应有的约束与保护，如果出现风险，给投资者和消费者造成的损失可能无法弥补。面对新技术、新问题和新模式，如何适用传统的法律条文，司法工作人员面临着严峻的考验。三是行政监管缺位。以证监会和金融局等为代表的中国行政监管单位，普遍面临着人员、资金、技术等短板，其实施广泛的行政监管存在诸多条件约束，且其金融监管能力与现代金融技术发展存在较大差距，致使在监管过程中存在“监管缝隙”“监管盲区”。尤其是近年来金融创新日益增加，针对新型金融市场主体的行为缺乏监管的法律法规依据，行政监管缺位的局限性更加凸显。

图1 中国金融市场监管规制体系

(二)新类型案件频繁发生，法律定位不准，定性困难

一是针对诸多设计复杂的金融衍生品的监管措施缺乏，法律定位模糊，法律定性争议巨大，司法机关审查难度极大。例如，中行“纸原油”事件致使投资者损失巨大，但对该产品的定性，相应的监管措施和法律定位都极不明确，而且涉及到跨国跨境问题，虽然尚未涉及刑罚问题，但类似产品一旦被犯罪分子利用，则对金融管理秩序和金融权益的有效保护都构成严重威胁，且难以从法律上进行相应的惩治。二是新型金融市场组织的内部合规内容机制欠缺，或存在重大漏洞，使从业人员极易实施违法犯罪行为。而且内部人员犯罪行为隐蔽，导致刑事立案数量偏低，且相关犯罪没有直接被害人，群众举报较少。再者，现有的金融犯罪刑罚普遍较轻，致使犯罪分子毫无顾忌。

(三)对新型金融犯罪打击的有效性较低

由于新型金融犯罪的专业性、复杂性等特点，司法机关的打击缺乏足够的有效性。一是新型金融犯罪线索来源渠道单一。以证券期货领域的新型犯罪为例，与其他经济金融犯罪相比，证券期货犯罪线索主要来源于行政机关移交，较少有受侵害人的主动报案。相关部门对证券期货的交易有专业的监管系统，非业内人士或非专业人员都难以获得相关信息，难以及时有效地发现违法行为，只有违规违法程度较重的案件才会受到银保监会、证监会的行政处罚，涉嫌严重刑事犯罪的才会被移交给公安机关进行刑事立案侦查，很多涉嫌刑事犯罪的案件因影响不够重大而未被移送，导致相当一部分刑事犯罪行为未受到有效打击。二是技术性门槛很高。金融职务犯罪、内部人员技术漏洞犯罪较多，且短期内极难被发现和惩处，而且新型金融犯罪大部分是高知和专业人士犯罪，他们精通行业规则和法律漏洞，作案手法隐蔽，遗留痕迹较少，难以侦查。此外，金融科技发展日新月异，一些信息技术公司打着金融科技公司的旗号，为非法金融活动提供专业性技术支持，更加提高了犯罪的侦查和打击难度。三是新型金融犯罪的追赃挽损十分困难。近年来，涉众型、平台型新型金融犯罪数量快速提升，涉案金额巨大。据统计，上海市检察院在2018 年初至2019 年7 月，仅在批准逮捕和审查起诉环节就追缴违法所得约20 亿元。[6]尤其是新型的重大非法集资系列案件，案件被发现时相关资金已经被转移或挥霍，正是由于资金链断裂、现金流无法维持，相关公司才被发现是非法公司，涉嫌犯罪。如“e 租宝”案件，短短一年半时间非法吸收资金超500 亿，受害投资人遍布全国31 个省市区。

三、完善新型金融犯罪惩治体系的法治路径

惩办新型金融犯罪的司法工作具有高度的专业性、特殊性和现实紧迫性，必须充分发挥公安机关、检察院、法院等司法机关的作用，找准发挥职能打击惩治金融犯罪和防范化解金融风险的结合点和着力点，发挥金融犯罪典型案例的示范与引领作用，引导教育公众树立正确的投资理财观念，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

(一)积极完善金融法律体系建设，为打击新型金融犯罪提供法律制度保障

我国现行金融刑事法律规范的重点在于传统金融领域，未能有效覆盖新型金融领域犯罪。打击和惩治以期货、证券、信托、金融衍生品、互联网金融等为手段、方式的新型金融违法犯罪的法律规范尚比较缺乏，效果也不够明显。现有法条基本为传统金融犯罪，且很多金融犯罪定罪标准专业门槛高、技术难度大，被有意规避，且专业化办案力量不足，打击力度较弱，罚金较为普遍，刑罚严重缺乏，震慑力严重不足。完善与成熟的法律制度和安排是有效惩治犯罪的前提和基础。

一是要根据金融市场发展形势，适时通过刑法修正案、出台相应司法解释等法律程序和手段对严重的新型金融犯罪行为加以刑法规制。同时最高法、最高检应根据司法需要及时发布金融市场典型犯罪案例以指导相关的具体司法实践。二是在新证券法实施的背景下，推动加快期货法和其他重要金融法律的立法进程，并联动修改刑法相关条款，使不同法律之间更加统一协调，为打击金融领域犯罪提供有力保障。三是扩大新型金融领域违法犯罪线索来源渠道，并积极建立公益诉讼制度。建议采取有效措施增加会计师事务所、律师事务所、金融服务组织举报金融犯罪的线索，推进社会各层面的监督、举报、投诉制度建设，加强行政和刑事执法队伍建设，强化金融市场违法违规行为的监督和处罚[7]，切实维护金融市场秩序的正常运行和保护金融市场参与者的合法权益，有效预防因金融犯罪衍生出新的其他违法犯罪行为。

金融犯罪主要是法定犯，与自然犯存在显著不同，在刑罚配置上理应体现其特殊性。[8]要体现出刑罚手段和非刑罚手段并重，刑事与行政、民事兼顾。在民事赔偿方面，探索尝试惩罚性赔偿制度，一方面补偿被害人，更有效地保护金融市场参与者的经济利益；另一方面，能够对金融犯罪分子进行财产性惩罚，大幅降低其预期犯罪收益，提升犯罪资金门槛。

(二)强化新型金融领域的行政监管，做好行刑衔接，双管齐下加大处罚力度

一方面，加强新型金融领域的行政监管。通过行政执法净化市场风气、熄灭触犯刑法的苗头。2018 年7 月2 日，国务院新一届金融稳定发展委员会成立。建议在金融委的统一领导下，加强新型金融领域的行政监管，监管部门要更加注重功能性监管，实行穿透性动态监管，细化落实新型金融违法犯罪的行政监管和责任追究机制，切实防范新型金融领域的不法行为。

另一方面，切实做好行政执法和刑事司法的衔接工作。一是新型金融犯罪行为的处置所涉及的刑事司法不应以行政性质认定为前置程序。[9]二是建立统一格式电子数据的平台信息共享。检察院、法院、公安机关以及金融监管部门要在违法犯罪资金查控平台、电信诈骗案件侦办平台、涉案账户资金网络查控系统等信息上实现有效的信息共享，通过相关电子数据格式的有效转换和统一，提高有效信息的规范化、标准化，提高共享共用的效率和效益，更有效地服务于打击新型金融犯罪。三是司法部门和金融集团、高科技公司展开深入合作。完善行政执法和刑事司法衔接渠道和工作机制，通过开发金融犯罪办案智能辅助系统，利用大数据、云计算和人工智能等现代信息技术手段，构建经济活动违法犯罪分析模型，建立自动分析系统，以客观全面地掌握资金的流向、性质和账户特征，实现自动识别，有效预警，快速查控等功能，帮助办案机关提高办案效率和打击犯罪效果。

(三)重点惩治典型的金融犯罪行为，展示国家惩治的决心和力度，以利于迅速扭转新型金融犯罪高发态势

一是重点严厉惩治金融机构的违法和腐败行为。不法金融集团和非法金融活动对金融市场秩序和投资者利益产生了极其严重的侵害，给金融市场和经济发展带来了巨大的风险。例如，安邦集团、华信集团、包商银行等严重违法违规企业，若非政府及时进行重组、重整，有效避免风险的产生和传染，后果可能难以设想。因此，对于持牌金融机构的非法行为，必须保持零容忍的态度，深入调查，严厉惩处。

二是重点打击金融管理部门工作人员和金融业从业人员的监守自盗行为。以互联网金融为代表的新型金融领域，由于金融创新和金融监管的不同步，一度导致该领域迅速无序发展，滋生了很多非法行为。全国实际运营的P2P 网贷机构在高峰时期约有5000 家[10]，借贷规模巨大，参与人数众多，其中不乏大量的违法违规行为。这些都是行业内部人员在行业无序发展的混乱时期成立的非法金融平台，严重破坏了行业的发展环境，严重侵犯了广大投资者的切身利益。

四、全方位构建新型金融犯罪的预防体系

维护金融安全是保护国家安全的重要内容之一。以互联网为基础的第三方支付、互联网理财、众筹融资、P2P 网络借贷等新型金融模式在体现金融创新的同时，也积累了新的金融风险。防范化解重大风险攻坚战重点是防范金融风险，金融犯罪又是金融风险中的极端表现形式，严厉打击和有效防范金融犯罪必然是防范化解重大风险攻坚战的题中之义。在加强新型金融犯罪打击力度的同时，也必须构建起新型金融犯罪的预防体系，这需要方方面面的共同努力。

(一)强化宣传教育，提高投资者的风险意识和从业者的守法自觉性

一方面，要加强对金融市场投资者的宣传教育，大力普及金融知识和法律知识，提高金融市场投资者的防范意识和辨别能力，从源头上减少新型金融犯罪行为侵害的人员数量。通过加强法治宣传，引导金融消费者理性投资，避免盲目投资带来的风险及可能的损失，也能有效地防范非法行为的侵害。另一方面，要加强金融从业人员的职业道德约束和行业自律意识，通过相关行业协会的培训教育和职业资格考试，提高从业人员遵纪守法和严守职业道德的自觉性，降低业内人士监守自盗的概率。

(二)加强各监管部门的协调配合，做好专业预警和联合防范

监管部门要立足于保护投资者合法权益和维护金融市场管理秩序，进一步强化监管定位，提高监管效能。在市场监管上，从预防违法犯罪来说，优化投资者保护机制和维护投资者合法权益要求政府必须增强监管部门间的协调配合。要加强金融机构的监管，提高对其履行职责和义务的要求，要强制其严格履行审核义务、风险告知义务和信息披露义务，加强投资者适当性制度的落实，防止不具有相应风险承受能力的公众盲目投资，也避免公众被非法金融从业者所欺骗。从这个意义上讲，我国中央银行、证监会、银保监会等机构加强对金融市场的监管力度和监管效度是遏制金融违法犯罪行为高发的重要途径和手段，其联合防范效果能够有效维护投资者权益，避免金融市场风险的产生。

(三)注重司法的教育和引导作用，防止金融违法行为的产生

一是发挥刑法的一般预防作用，通过准确及时惩罚新型金融领域的犯罪分子，能够有效改变潜在犯罪分子的心理预期，降低其犯罪动机的生成。二是更加注重投资者权益的保护，建立金融公益诉讼和代表诉讼制度，有效保护投资者就是有效打击违法犯罪者，起到以打击促防范、以防范助打击的良好效果。三是司法机关严格执法和司法，保障法律条文的有效实施。给投资者以更多的信心，也让犯罪分子有更多的担心，更能起到防范金融犯罪的作用。