网络平台大数据“杀熟”现象的规制困境与完善

◆谭赛

网络平台大数据“杀熟”现象的规制困境与完善

◆谭赛

（湖南师范大学法学院 湖南 410000）

网络平台大数据“杀熟”现象的存在不仅会对消费者合法权益造成极大损害，还将对市场经济运行的基本秩序造成严重破坏。但目前，我国在立法、执法以及司法方面对大数据“杀熟”行为采取的规制手段，远远未达到其理想之效果，因此提出了相关建议，以加强对大数据“杀熟”行为的规制。立法方面的完善建议包括在《电子商务法》中增设有关网络平台大数据“杀熟”的禁止性规定，明确《消费者权益保护法》中“价格合理”的具体内涵，以及将消费者纳入《反垄断法》第17条的保护范围之内；行政执法方面的完善建议包括统一大数据的监管部门，提升监管能力，以及加大监管力度；司法方面的完善建议包括减轻消费者的举证责任，以及对扩大消费公益诉讼的原告范围；除此之外，还应提高消费者对个人信息的保护意识，以及网络平台的法律与道德意识。

网络平台；大数据；法律；算法

1 引言

随着信息技术的飞速发展，运用算法、大数据对消费者的个人信息、喜好、消费习惯等进行统计、分析，已然成为网络电商平台在制定其运营及销售策略时，所依赖的、必不可少的新型技术手段。但与此同时，此类技术的广泛运用，也为消费者个人隐私权以及公平交易权的保护带来较大隐患。例如，2018年3月携程平台被曝出存在大数据“杀熟”现象，其针对新、老用户给出不同订购价格的行为，引发了消费者的强烈关注。随后，众多网友纷纷晒出其在旅游、购物、网约车、外卖等大型网络平台，所遭遇的不同程度的“被杀熟”经历——新用户往往能够以较低的价格购买某项服务或产品，而老用户在不知情的情况下，却需支付较高的价格才能获得同款服务或产品。2020年北京市消费者协会发布的调查数据显示，共有88.32%的被调查者认为大数据“杀熟”现象普遍或很普遍，有56.92%的被调查者表示有过被大数据“杀熟”的经历。可见当下我国网络平台经济下，大数据“杀熟”现象之泛滥。

毋庸讳言，大数据“杀熟”现象的存在不仅会对消费者合法权益造成极大损害，还将对市场经济运行的基本秩序造成破坏。因此随着近年来互联网监管大幕的拉开，我国立法者对大数据“杀熟”现象的监管也逐渐收紧——2021年4月13日，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，会议便指出“大数据杀熟”问题必须严肃整治。2021年6月29日，经市七届人大常委会第二次会议通过的《深圳经济特区数据条例》，明确规定：“市场主体不得以非法手段获取其他市场主体的数据；市场主体不得通过数据分析，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇。违法者情节严重的，处上一年度营业额5％以下罚款，最高不超过5000万元。”但目前大数据“杀熟”现象依旧泛滥的事实却表明，仅对大数据“杀熟”现象在省级条例或政策层面的重视，远不足以解决当下该现象频发所带来的负面影响，择取妥适方式对该现象予以立法、执法、司法等层面的全方位规制，才能成为彻底化解现阶段网络平台大数据“杀熟”现象的理想出路。

凡事预则立不预则废，故本文尝试从大数据“杀熟”的概念界定出发，在厘清我国在网络平台大数据“杀熟”法律规制困境的基础上，从立法、执法、司法等方面分别提出有关网络平台大数据“杀熟”的法律规制进路，以期裨益于我国网络平台经济的健康发展。

2 网络平台大数据“杀熟”之法律规制动因

事实上，网络平台经济作为近年来的新兴产业，本质也是市场经济的一环。而网络平台作为市场经济主体，其正常运营行为本不应受到公权力的过度干涉，因此如若要对其运用算法技术进行大数据“杀熟”行为予以法律规制，必须先行论证该行为的违法性与不当性。

2.1 大数据“杀熟”之界定

当前，我国立法暂时未对大数据“杀熟”行为予以明确界定。2021年2月7日由国家市场监督管理总局制定的《关于平台经济领域的反垄断指南》，在其第17条规定将“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”列为“差别待遇”的表现形式之一，从侧面定义了网络平台经济领域的大数据“杀熟”，成为当下对于大数据“杀熟”行为的最官方界定。

至于学界，对该行为的定义则各执一词，莫衷一是。具体可归为以下几种类型：一为价格歧视[1]，主要意指经营者在提供某项产品或服务时，针对交易条件相同的消费者，采取不同的定价，以实现利润更大化的行为；二为价格欺诈[2]，即指经营者在主观上具有欺诈的直接故意，客观上实施了隐瞒真实定价、致使消费者权益受到了相应损失的行为；三为滥用算法权力，顾名思义即指滥用算法权力，从而损害消费者权益，实现自身利益最大化的行为，其中，算法权力具体是指掌握算法与大数据的经营者或个人，利用自身在专业技术上的优势，掌握信息与社会资源，以获得引导他人或政府作出相应决策的一种力量[3]。本文拟采取价格歧视说之观点，将网络平台大数据“杀熟”行为定义为：基于商品、服务信息的不对称性以及消费者的信赖，在收集大量有关消费者消费习惯、喜好商品或服务等数据的基础上，运用技术推算出其所能接受的最大价格，从而进行差别性定价的行为。

2.2 大数据“杀熟”之规制必要性

事实上，根据前文对网络平台采取大数据“杀熟”行为之界定，已经能够得出该现象对消费者及市场经济秩序均将带来不利影响之结论。具体来看：

（1）对消费者合法权益的侵害

无疑，大数据“杀熟”行为的利益直接受损者，非消费者无疑，其对消费者隐私权以及公平交易权均将产生损害：其一，对消费者隐私权的侵害。于消费者而言，其在注册时授权平台对其个人信息予以获取，本意在于方便交易，但授权前提应是该交易行为是消费者所熟知和自由选择的，即不能将个人信息用于消费者未同意使用的地方。显然，平台利用上述个人信息对消费者实施大数据“杀熟”，不可能提前取得了消费者的同意，严重违背了消费者的主观意愿，构成了对消费者个人隐私权的侵犯。其二，对消费者公平交易权的侵害。根据《消费者权益保护法》第10条规定，“消费者享有公平交易的权利”。其中“公平”与否，即可通过价格是否合理并计量正确予以判断。网络平台的线上交易，与线下交易中商家与消费者能够面对面、公开地沟通与协商不同，线上网络平台交易的顾客尤其是熟客，会基于信赖心理对商品价格的公平性产生天然信赖，此时通常极难以发现自己与他人的商品或服务价格存在不同。一言以蔽之，这种较线下交易更具隐蔽性的交易方式，极有可能造成对消费者公平交易权的侵害。

（2）对市场经济秩序的破坏

显然，这种采用大数据“杀熟”的行为不仅会对消费者的合法权益带来极大损害，其也将对我国市场经济秩序造成一定程度的破坏。这是因为，大数据“现象”使得商家能够根据消费者的个人情况随时调整其商品或服务的“私人”定价，如此一来，整个市场经营者的关注点将不再是对其商品或服务的改善与提高，而将是如何利用大数据为自身创造更多不当利益，这将极不利于市场公平秩序的形成。

3 网络平台大数据“杀熟”之法律规制困境

我国现阶段对网络平台大数据“杀熟”行为并非没有规制——在立法、执法以及司法方面均有所体现。但当下仍然频繁发生的大数据“杀熟”现象却表明，现阶段存在的各类规制手段远远未达到其理想之效果，具体来看：

3.1 立法规制困境

介于网络平台采用大数据“杀熟”本质上是一种价格歧视，因此，选取与“价格歧视”关联性较高的法律法规予以分析。

（1）《电子商务法》

我国《电子商务法》于2018年8月31日正式颁布，但遗憾的是，整部法律仅有第18条对大数据“杀熟”行为的规制予以体现，且还有学者指出，该条款本身的设置目的乃规制网络平台精准投放广告，而非大数据“杀熟”之行为。除此之外，针对第18条之行为的处罚强度较之平台的非法获利而言也较弱，不能起到很好的警示作用。

（2）《消费者权益保护法》

正如前文所述，《消费者权益保护法》第10条明确规定了消费者具有公平交易的权利，但相关立法并未明确何种程度上的价格差距将视为违反了“价格合理”，在实践中由于此种判断方式较为主观，该条规定难以被准确适用与认定。

（3）《反垄断法》

该法第17条明确禁止了对交易相对人实施“价格歧视”，但本文所指的大数据“杀熟”行为仅发生于商家与消费者之间，《反垄断法》中的“交易相对人”是否包含“消费者”，暂未有明确定论，若直接将《反垄断法》第17条规定套用到平台对消费者大数据“杀熟”行为中，难免会引发适用上的争议。

3.2 监管规制困境

正如前文提到，大数据“杀熟”行为将会对市场经济运行秩序造成不利影响，因此对该行为予以实时监管，便显得十分必要。但目前，由于大数据“杀熟”行为具有较强的技术性以及隐蔽性，使得我国目前的行政监管面临较大挑战。具体来看：其一，监管主体不明。事实上该行为涉及市场监管、消费者保护、技术滥用等多方因素，因此在监管方面，往往需要多部门多主体予以协调、配合，但在实践中，由于权责不清，各个部门间往往极易出现相互推诿抑或是重复管理等现象；其二，监管技术落后。无疑，对采用算法及大数据对用户进行“杀熟”的行为本身具有一定的技术性，如想对其予以实时监管，将面临极大程度的技术挑战与资金需求，目前我国相关监管技术显然无法应对大数据“杀熟”所带来的技术挑战。其三，监管力度不够。目前，针对网络平台大数据“杀熟”的监管，主要源于消费者的投诉，即采取的是被动监管的模式，极少出现通过监管部门主动监管而发现的大数据“杀熟”行为，基于该行为的性质较为恶劣，实有必要通过技术对该行为实施统一的主动监管，从而起到对商家行为的引导作用。

3.3 司法规制困境

目前我国对大数据“杀熟”行为的司法规制困境，主要体现在消费者举证困难这一问题。毋庸讳言，基于“谁主张，谁举证”的观点，消费者如若想通过司法对自身受到的利益损失予以维权，必须得举证证明网络平台的违法行为以及自身遭受的损失。但基于大数据“杀熟”行为的隐蔽性以及较高技术性，消费者在举证上往往会遇到极大困难：一方面，由于双方掌握信息的不对称性，使得消费者极难获取相应证据；另一方面，双方在技术上的差距，也将使得消费者很难将证据予以收集、固定。

4 网络平台大数据“杀熟”之法律规制进路

基于上述规制网络平台大数据“杀熟”行为的法律困境，现从立法、行政执法、司法以及市场四个层面出发，分别提出相应建议，以期裨益于我国消费者合法权益的保护以及市场经济秩序的维护。

4.1 立法层面

事实上，我国已经于《关于平台经济领域的反垄断指南》第17条规定中明确禁止了网络平台采取大数据“杀熟”行为，但为充分保障消费者合法权益，笔者认为，实有必要在立法层面明确禁止大数据“杀熟”之行为。具体来看：首先，应当在《电子商务法》第18条规定以外，增设有关网络平台大数据“杀熟”的禁止性规定，并规定相应处罚措施，以起到对网络平台的警示作用；其次，应当对《消费者权益保护法》第10条所规定的“价格合理”施以合理的立法或者司法解释，规范那些在市场中有违公平与诚实信用的大数据“杀熟”现象；最后，还可以考虑将消费者纳入《反垄断法》第17条规定的保护范围，即扩大对该条规定中“交易相对人”的认定范围，以扩大对消费者的保护途径。

4.2 行政执法层面

在行政执法层面，主要是集中在对大数据“杀熟”行为监管体制上的完善。具体来看，可以从三个层面对该问题进行展开：首先，可以考虑统一大数据的监管部门，目前算法与大数据技术的运用越发广泛，除出现了大数据“杀熟”现象外，还出现了不少因该项技术的过度运用所导致的不良现象，因此确有必要建立一个专门的大数据监管部门，创建能够覆盖全国范围的大数据工作平台，如若日后再出现有关大数据的违法或滥用行为，则可直接由该部门予以负责。其次，提升我国大数据监管能力，必须丰富与提高对各种隐形技术的监管手段与查处能力，其中重点关注是否存在侵犯消费者隐私权、公平交易权，以及是否通过不正当手段破坏市场竞争秩序的现象，同时还应提高监管人员的技术水平，加强对现有监管人员的技术培训，引进新型技术人才进入监管部门等；最后，应加强对大数据“杀熟”行为的监管力度，除被动接受消费者投诉外，还应当采取更为主动的监管态度，对网络平台予以常态化、常规化的技术监管，并将长期采用大数据“杀熟”的企业予以公示，甚至纳入诚信黑名单。

4.3 司法层面

在平台经济快速发展的大背景下，消费者尽管在其商家可选择性上有所提升，但在具体的线上交易关系中所处的地位却越发弱势，这是由消费者与网络平台间在掌握信息与技术上的差距所带来的必然结果。基于此，笔者建议，在因大数据“杀熟”行为而产生的案件中，可以适当地减轻消费者的举证责任，在对于网络平台违法使用消费者个人信息这项内容上，采用举证责任倒置的方式，改由经营者对其收集、使用消费者个人信息行为的合法性与正当性予以证明，以加大司法层面对消费者权益的保护；除此之外，还可以考虑对消费公益诉讼的主体予以扩大化，允许基层消费者协会作为原告向网络平台提起公益诉讼，即，加大消费公益诉讼的原告范围。

4.4 市场层面

除了在立法、执法以及司法三方面对网络平台大数据“杀熟”行为予以规制外，我们还应当从市场层面对该现象予以防治。具体可从消费者、网络平台主体两个层面出发：一方面，要提高消费者对个人信息的保护意识，尤其是在注册和使用各种平台时，仔细阅读了解相关协议内容，尤其是自身信息收集后将如何投入使用的相关条款，切实保护好自己的个人隐私，一旦出现个人信息被滥用等情况，及时寻求法律保护；另一方面，政府要倡导网络平台合法、合理地收集、使用消费者个人信息，主动回避消费者敏感信息，并建立网络平台黑、白名单制度，以鼓励、督促网络平台重视企业信誉，坚守法律与道德底线等等。

5 结语

当下，随着网络平台经济的快速发展，算法以及大数据技术的运用也越发娴熟，我们在正视技术所带来的便利与创新的同时，必须警惕其被网络平台商家的不正当利用。有且仅有在对大数据“杀熟”等由新型技术所带来的不正当竞争现象，予以及时重视与规制时，才能真正地实现技术进步与市场经济健康发展间的平衡。当然，要想取得上述平衡，单靠某一层面的规制或监管无疑是远远不够的，必须从立法、执法、司法以及市场层面对该现象予以全方位规制，才有可能取得理想之效果，消费者的合法权益才有可能得到最终保障。

[1]郑智航，徐昭曦.大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例[J].比较法研究，2019（4）：111-122.

[2]邹开亮，刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路:仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践，2018（8）：47-50.

[3]郑戈.算法的法律与法律的算法[J].中国法律评论，2018（2）：66-85.

湖南省研究生科研创新项目“乡村振兴战略下农民专业合作社融资困境的法律破解研究”（CX20200484）