《反不正当竞争法》中间接混淆标准的重构

刘继峰，黄滋淇

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

目前，商标混淆领域的热点主要集中在反向混淆、售后混淆和初始兴趣混淆。2017 年修订的《反不正当竞争法》第6 条引入了“混淆行为”的概念，将落脚点从“损害竞争对手”转向“引人误认”，实现视角从竞争者至消费者等相关公众的切换，顺应了竞争法的立法宗旨和保护法益。其中，“引人误认为与他人存在特定联系”的表述始于2007 年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件若干问题的解释》（以下简称“解释”），意在将国际化的间接混淆理论正式纳入我国商业标识混淆领域。然而，由于法律语词的更迭，语义模糊的构成要件需要被解释和细化，适用于商标的间接混淆理论在反不正当竞争视野下有待重新审视。另外，“特定联系”的模糊性带来调整范围的扩张，亦需要关注私权化和绝对权化的制度合理使用。

本文旨在将间接混淆理论和商业标识间接混淆制度结合，指出二者间的潜在矛盾。以国外商标间接混淆制度的滥用为警示，在竞争法视野下探求间接混淆理论的应用路径。

一、间接混淆理论的起源

（一）间接混淆理论的概念与特征

消费者在购物消费环节主要依赖于商标等商业标识以识别商品（包括服务，下文同）的来源，进而做出选择，当消费者因为被相似商业标识迷惑而产生对商品相关来源的误认时，则出现了混淆行为。广义的商标混淆行为是指由于商标的相似性，消费者对于商品的来源出处或者其他方面，诸如某些关系发生误认。其中，前一类的混淆被称为直接混淆或基础混淆，后一类指间接混淆或关联关系混淆。一般认为，间接混淆中消费者明知商品的真实来源，但误认为相关商品之间存在特定的联系，如相关经营者之间的许可使用、赞助、商业控股、广告代言等经济或者组织上的联系。哪怕消费者明知商品的生产地不同，但只要他们仍然可能认为二者之间有关联，就始终存在混淆可能性[1]。例如，将知名茶叶的商标与商店标志同时印刷在购物袋上，消费者根据其经验一般知道购物袋并非茶叶厂商提供，在购买茶叶时也能清晰界明茶叶厂和销售商，但同时出现在购物袋上的茶叶商标和商店标志可能让相关公众误认为双方存在许可、赞助等关系，造成间接混淆①。间接混淆根据混淆的商品近似程度可分为近似（或类同）商品的间接混淆和非近似商品的间接混淆，间接混淆理论之亮点在于其为商标的跨类保护提供一种解释路径。如果说直接混淆主要强调对商品本身或者营业机构的混淆，那么间接混淆则为工商业活动类混淆的论证提供了理论基础。

（二）间接混淆理论的背景基础

商标作为一个展示商品信息的符号，最初主要起到识别来源的作用。早期仿冒或者欺诈多以在相同或相似商品上使用类同商标的形式呈现，基础混淆也恰是集中于对出处混淆的规制，如是保障消费者的知情权并所得即所愿。然而随着商品市场的发展，商标于识别生产服务方之外逐渐承载起代表商誉的作用，尤其在商标被长期广泛使用后越见明显。消费者在购物时大抵经历图1 所示的四个环节。

图1 消费者购物环节

其中收集信息部分主要就是了解相关商品或者生产者的商誉，在经过使用后消费者对该商品服务的评价转而又促成商誉的搭建，为该消费者及其他潜在消费者日后的选择提供参考。由于商誉的重要性，向企业提出对自身商誉的控制要求，使加强商标的保护成为情势所趋。

此外，随着集团企业的发展壮大，越来越多经营者通过彼此经济上或者组织上的合作活跃在商品市场，扩大经营范围的跨界生产等现象屡见不鲜，“母子品牌”、“旗下”等字眼已司空见惯，似无关联的品牌通过联名等“跨刀合作”丰富并活跃了市场。商标所代表的不再局限于商品本身，而是强调背后生产者的企业文化和经营操守。商标为消费者节约了商品挑选的时间成本，出于对相关生产者的认同和信任，即使是从未见过的商品领域出现知名的商标，消费者也可能认为这是企业的经营业务版图扩展或其他经济合作的结果，在往日消费经验的驱使下，消费者往往更倾向于挑选这一类为人熟知的品牌。与此同时，在没有对生产来源发生误认的情形下，消费者也可能误认是联名合作等，因相信经营者对品质的保证而购买，由此间接混淆成为可能。

兰德斯与波斯纳曾在其同著的《知识产权法的经济结构》中明确，搭便车行为用少量的成本就可以攫取与强势商标相关联的利润，如果法律对此不予禁止，则搭便车的行为就可能损害在该商标上所体现出来的信息资本，从而可能因此消除尽早开发有价值商标的激励[2]。为保障企业对商誉的自身控制和防止消费者误认，激励市场自主创新，引入间接混淆理论来规制市场行为成为必然。

二、间接混淆制度的主要模式

在《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）第10 条中，关于混淆的第3 款第1 项就列出了具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为②。很大程度上，这为各国大胆采用间接混淆提供了制度依据。

（一）美国的关联性混淆

美国《兰哈姆法》1988 年修订时在第43 条第1 款明确禁止通过冒用他人具有显著性的商标、姓名、商业外观等其他商业标识而导致商品服务来源混淆或赞助、许可关联混淆③，除了注册商标外，未注册商标以及其他商业标识也享有包括从属、赞助、关联等混淆形态的侵权救济。在实际认定中，往往会考察相关商品的相似性、商标相似性以及双方商标的显著性或知名度等多种因素，以此判断混淆可能性。尽管关联关系混淆允许了商标向非类同的商品扩张保护，又或可以通过对“相似”的扩大解释将部分存在可能联系的商品纳入保护范围，但无论如何混淆理论都将商标的保护辐射范围限制在了双方存在一定联系，以及相关公众对此足以达到某些方面的误认。

相较于关联关系混淆理论，对商标权利人保护力度更大的是反淡化理论，该理论在学界一般被认为由斯科特创设。商标的价值体现在其所能提供的销售力，而该销售力取决于商标的独特性。此类独特性会因被用于相关或不相关的商品上而受到损害或减弱。将驰名商标用于非竞争性商品上，会导致该商标的识别性降低而影响其在公众的印象[3]。对于知名商标，即使消费者并不会对相似商标的生产者及其经济联系发生误认，但可能因为二者的同时使用而模糊对原知名商标的记忆，降低原知名商标与相关生产者及商品的关联紧密程度，淡化或丑化该商标在市场和公众的印象，使该商标与原商品生产者不再一一对应，折损其与经营者独特联系的价值[4]。

（二）欧盟的联想性混淆

欧共体《协调成员国商标立法1988 年12月21日欧洲共同理事会第一号指令》（以下简称“第一号指令”）第5 条第1 款在混淆的可能中引入了“联想”的类型④，为该条款的适用留下了充足的想象空间。由于“联想”一词的用意丰富，对其的理解之广可以扩大到随意浮想。倘若如是，欧盟对于商标的“联想混淆”保护似要强于美国的反淡化理论。但具体到商标法中所说的联想不是一种泛泛的联想，也不是指在对照观察两个商标时产生的依稀相近的印象，而是指在隔离观察时，看到在后商标立刻想到一个知名的在先商标，并且能感觉到是在刻意攀附在先商标，从而与在先商标存在一种衍生关系[5]。此外，“第一号指令”对联想混淆存在“相同或相似商品”的限制，此种“联想”的表述似乎并没有给商标的保护方式带来新意，其意旨或有将“联想可能性”暗度成“混淆可能性”之嫌，其对商标的保护力度仍限于同似商品间，远输于美国的反淡化理论强度。

通过在PUMA 案、CANON 案等一系列案件的阐释，欧盟法院将“联想可能”限缩于经济关联的范畴，要求此“联想”可能是消费者误解商标权利人掌控着该商品的品质声誉。在PUMA案判决书中明确了虽然比、荷、卢三国的商标法中联想可能还包括了非混淆下的联想，但“第一号指令中”的联想可能并非单纯的联想本身，条文的表述并没有将“联想可能”作为“混淆可能”的替代，而是将其作为建立在混淆基础下的细节描述。仅仅倚赖相近的内涵而引起相关公众头脑风暴式的简单联想，其本身并非构成该法条下混淆的可能之充分条件[6]。上述观点在Canon v. Cannon 案中被欧盟法院重申，同时欧盟法院还指出“商标的相似性与商品的相似性应当分别考察，但用以证明商标相似性的商标知名度或显著性一定程度上可以促进商品相似性的证成，也即商标越显著，商品的类似性要求可以适当降低，以致混淆可能性更容易证成[7]。ADIDAS 案则指明“商标的市场认可程度、联想可能性、商标近似程度、商品类别的近似程度、商标的显著性以及主要组成成分的相似性都应当被考察作为判断联想可能的要素[8]。

（三）我国商标间接混淆的规制

商标法域混淆的表述在我国初现于1999年《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》，其最初是指同类商品间的直接混淆，准确而言，“混淆”一词的本意仅是用于证成商品类似的判定工具，而非最后判定的结论⑤。《商标法》在2001 年修订时通过第13 条明确了对商标混淆行为的规制⑥，其中将驰名商标一分为二，对于已在中国注册的采用跨类保护，而未注册的仅享有近似种类范围内的排他权⑦。2009 年发布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“驰名商标解释”）中对该条款进行了细化，未注册的驰名商标对应着常见的间接混淆之“特定联系”表述，而已注册的则放宽至“相当程度的联系”，以不正当搭乘便车为兜底强调丑化淡化其声誉⑧，实为反淡化理论在我国司法之端倪。当然，不可否认的是对于保护力度更大的已注册驰名商标享有未注册既有的排除间接混淆之权。因此，我国《商标法》对间接混淆的适用范围可界定为：未注册驰名商标的同类间接混淆，以及注册驰名商标的同类和跨类间接混淆。在认定是否构成商标侵权时，我国仿效他国经验同采多重因素考量法⑨。

三、间接混淆理论在《反不正当竞争法》中的扩张

竞争法域下的商业标识混淆始于普通法的仿冒之诉，仿冒之诉的原告并不是被欺诈的当事人，商业活动中利用商业标识的欺诈行为本质上是竞争者通过不实陈述进行的一种虚假竞争。普通法仿冒之诉救济只能为原告提供损害赔偿，却无法提供禁令救济[9]。此种设计表明仿冒之诉最初所要保护的着重于对受害的竞争者的补偿，其看重的是良好的竞争秩序并预防不实陈述导致的恶性竞争，着眼于实现功利主义的财富最大化，消费者保护原非其初衷[10]。

（一）始于仿冒之诉的商业标识间接混淆

商业标识本身并非仿冒之诉的保护对象，而是通过商业标识传递信息形成的经营者与消费者之间的信赖关系，任何利用他人商业标识破坏这种信任关系的虚假表示都是仿冒[11]。从商标的间接混淆禁止跨向商业标识的间接混淆禁止似乎并无大的障碍，广义而言商标亦可以纳入商业标识范围，二者均主要用于彰显商品之源头，伴随市场发展商业标识也在一定程度上展示着背后的商誉。

1993 年《反不正当竞争法》第5 条关于禁止仿冒的规定中指出了混淆的内容、范围和对象⑩，其将“损害竞争对手”放置于条款总括，似示意该条款之保护对象在于受害竞争者，误认的购买者于当时或只是一个判定的效果方式。此外该条款的第2 项和第3 项均落脚于“误认为是该商品”，字面解释可以理解为该条文仅约束直接混淆之结论。然而2007 年最高人民法院的“解释”第4 条将原混淆的内涵进行了扩大，对知名商品的反混淆保护已经扩展到了“包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”间接混淆。此外，1998 年国家工商行政管理总局发布的一则答复⑪中提到，“在非相同、非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用”也可能纳入《反不正当竞争法》第5条第2 项的考察范围，或已为间接混淆类型的介入埋下伏笔。

（二）我国引入商业标识间接混淆的进程

1.引人误认为与他人存在特定联系

2017 年修订的《反不正当竞争法》第6 条的表述将直接混淆和间接混淆皆囊括于内。对其中“特定联系”的解读，人大法工委立法规划室主任将其细化为商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系[12]。该条文在修订时经历了一路颠簸，原修订案送审稿中明确界定了市场混淆行为，强调“市场混淆”是“对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认”，其立足点已经越过了商品本身而回溯到商品背后的生产经营者，而非正式稿中的“他人商品”和含糊的“与他人存在特定联系”。正式稿如是的删改或是对商品本身的保守坚持，也可能是意欲同时涵盖商品和生产经营者两方面，并通过享有广阔解释空间的“他人”一词为日后相应条款的扩大适用提供支持。考虑到正式稿中加入的兜底条款意在保证条款能与时俱进地被解释适用，上述第二种意在防止挂一漏万的猜想或更符合立法者本意。

关于商标显著性或知名度，《反不正当竞争法》第6 条的前三项均以“有一定影响”为限，其代替送审稿“知名”表述的意图值得推敲，引入一个有别于《商标法》的“驰名”以及《驰名商标解释》和送审稿的“知名”的第三种表述，会否是与上述二者的割裂值得深思。

2.从竞争者利益转向相关公众混淆

1993 年《反不正当竞争法》第5 条中的总括性条款以“损害竞争对手”收尾，照应了其立法目的中对竞争者利益和商业道德的突出强调。然而在2017 年修法时，随着一般条款对“消费者的合法权益”的明文保护，消费者作为竞争双方外的第三种群体被纳入考量，混淆条款的着力点也放在了“引人误认”。由于商业广告常常都是面向一般消费大众的，而一般消费大众在购买商品或者接受服务时，欠缺仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础[13]，“人”实则指向了以一般注意力为标准的相关公众。商品相似、商业标识相似等客观方面仅仅是考察是否误认的一个路径，最终的判定效果指向了是否足以使消费者因陷入错误认识而选择。尽管“特定联系”四个字落于法条中可以有多样而广泛的释义空间，但这种不确定性无法脱离“混淆”的基础语境，该条文对商业标识的保护并未跨越至反淡化理论的“联想”。

诚然，竞争领域的楼宇是由各竞争者搭建起来的，消费者作为“乘凉又或偶尔可能被砸伤的第三者”，在强调维护竞争秩序的竞争法中或许难谓之为直接保护利益。远别于《消费者权益保护法》对消费者的各种赋权之样态，《反不正当竞争法》中多以竞争双方的行为关系为线索施以规范，能够体现的消费者利益保护也是以否定式的表达实现，仿冒之诉中消费者并非适格原告的安排也印证了相关公众利益之地位。竞争法对消费者权益保护的失利可能源自“芝加哥陷阱”，即使竞争法以保护消费者福利为宗旨，其所能及的也是与《消费者权益保护法》下的广义消费者相去甚远的最终消费者，仅仅是消费者福利的一小部分。遑论消费者利益非竞争法之旨意，其仅仅是偶尔作为竞争法调整的效果[14]。

《反不当竞争法》第6 条的兜底项“其他足以引人误认为”中醒目的“足以”二字暗示着误解之人可能是尚未实然进入该竞争调整关系中的潜在消费者，在生产消费线尚未流至消费领域前，消费者仅仅是竞争状态外的一名看客，以其预期效果作为规制竞争状态的一种路径，毋宁说消费者是处于法律拟制的剔除了购买什么、支付多少费用等情节的抽象的符号，消费者利益是竞争法保护价值（竞争秩序）的实现方式，而不是价值本身[15]。《反不正当竞争法》是直接关系经济效率和社会总福利的法律，其着眼于全社会的总福利，并不侧重于区分社会各类群体的福利。总体而言，竞争法让消费者在高效市场和科技带来的经济效益中分得较为公允的一杯羹，但竞争市场并非总能增加消费者剩余。很多竞争措施并不天然地指向消费者福利的增长，消费者问题于完全竞争市场中亦可能增加。过于透明的竞争市场、过度丰富的可知信息恐将适得其反，消费者或因信息泛滥消散大量的时间成本，如此给消费者过度负重并非消费者所愿。

四、《反不正当竞争法》中引入间接混淆的困境与解决

（一）“混淆”：法律概念存续的必要性

对于商业标识间接混淆的最关键概念“混淆”，其规制必要性其实存在一定的争议。由于仿冒之诉是从欺诈中逐渐独立出来的，理清其与民事欺诈的关系很有必要。仅仅因为欺诈方式是通过商标或者商业标识实现，无法充分得出商业标识混淆需与普通民事欺诈分家之结论。混淆倘若可以直接依赖民事欺诈路径解决，其存在的意义将一并丧失，新增概念不过是多此一举。

可以肯定的是，商业标识混淆处于商事活动领域，其在主体约束上就要有别于普通民事欺诈。更重要的是，混淆理论的设立核心在于规制“搭便车”行为而保护竞争秩序和活跃商业运作，与民事欺诈倾向对受欺诈弱者的保护分道扬镳，大多数情况下采取混淆行为的经营者与被欺诈的消费者素未谋面，纵概括的具有对不特定的消费者虚假标记的欺诈之嫌，恐也难与普通民事欺诈的故意画上等号。因此，混淆行为诉讼的被欺诈者不符合原告适格要求，民事侵权的欺诈路径也难包容混淆理论所欲保护之范围。

《反不正当竞争法》中的混淆行为还存在与该法域下虚假宣传的雌雄之辩，商业标识与商业描述间并无明确的楚河汉界，二者的藕断丝连将导致部分案件在法律适用上的困惑。有学者指出尽管《反不正当竞争法》的混淆条款扩大化保护是大势所趋，但过于法律实用主义的懒惰将会模糊混淆行为的含义和界限，淡化甚至放弃竞争关系论证将导致其与竞争法这个基本框架的脱离⑫，且不论法律大厦的精美性丧失，与之相似的虚假宣传条款可能失去价值，无所节制地夸大解释混淆的相关认定将使明文规定的法律形同虚设，容易造成从结果反推论证过程的过于唯心主义风险，加快司法在《反不正当竞争法》上“向一般条款逃逸”之势。

（二）“特定联系”：间接混淆的正当性

混淆条款中“特定联系”一词语焉不详，对其的解释能否完全参照2007 年最高人民法院的“解释”尚待讨论，纵使可以参照，“许可使用、关联企业关系等”中以“等”作为兜底的开放列举也给其释义留下了极大的空间。从行政法角度考察，“特定联系”可以归于不确定法律概念，为防止该词语作为法律构成要件的模糊性和开放性被不当扩张，行政机关对其适用应当限于“判断余地”的范围内，严格遵守法律而不得有逾越立法之举，此种判断余地有别于行政裁量，应当受到司法的全面审查[16]。行政法学界也逐渐出现不确定法律概念不存在唯一正确解释，而将其与行政裁量联系起来[17]。本文认同法律秩序是一种从上位规范向下位规范动态推进的框架秩序[18]之观点，对于不确定概念的解释有时未必是直接而唯一的，不确定概念本身在语义上的开放性并不因其在法条上的呈现方式而全然丧失，在没有唯一正确答案的指向时，应当具体考察实际情势，在上位法框架内为下位法寻找解释参考系或者坐标。

作为反淡化理论的姊妹，存在跨类保护可能的间接混淆理论，或将无休地放大商标的功能价值，造成对商标权利人的过度保护。早在上个世纪冠名赞助活动就被认定为间接混淆的误认样态，新线电影公司的一次电影名称因与彼时美国知名雪糕“冰雪皇后”撞名，应对方提起的赞助混淆诉讼而不得不改名其他[19]。然而具体到该案中，早已完成拍摄的喜剧主题本身与“冰雪皇后”的呼应度极高，制片方的主观恶意难以论证。更为重要的是，由于雪糕厂的赞助对影片质量的保障无济于事，即使是该雪糕的忠实消费者，观众也极少会因为该冠名而修改是否观看该电影的决定，上座率不会受到该“混淆”的影响，如是情况下无论是混淆行为人还是被混淆者都不存在明显损失，被混淆者甚至可能因此收获无偿广告所带来的收益，若再允许混淆行为之诉只会徒增行为人的被诉风险。

可以合理怀疑在类似的一些冒名冠名活动中，存在实际便车效益负亏甚至被搭便车者获益的情形，此时间接混淆的介入只会浪费司法资源，甚至适得其反，扰乱市场秩序，过于高估商标价值以致超越了商标混淆之域，即使有必要规制，但通过虚假宣传或者反淡化理论也能找到出口。

Bone 曾通过建立成本效益公式来否认商标混淆或者搭便车行为推定的正当性[20]，Bone认为本着节约司法资源的某些举证责任豁免并不符合社会总效益。尤其在知名商标初始投用于新领域时，消费者纵使知晓该商标，但对其新产品与普通商品品质的期待差异难以判断且未必悬殊，这一点是反驳通说“负面回馈效应”的利器⑬。如果承认此种情况下消费者期待的恒定，那么消费者并不会因为期待不被满足而受损，混淆行为双方的利益也不受特别大的影响，法律无介入必要。另外，有意跨类经营的企业有权选择注册联合商标或者防御商标的方式来避免此类关系的混淆，搭便车行为的发生一定程度上可归责于权利人自身的惰性。

（三）“一定影响”：商业标识混淆的过度保护风险及克服

尽管间接混淆理论在商标领域已经开始引起了部分学者的质疑，但国际上却有走得更远之势。1996 年世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范》第3 条规定：“凡在工商业活动中损害或可能损害他人企业的商誉或名声的行为或做法，无论此种行为或做法是否造成混淆，均应构成不正当竞争行为。”该示范在混淆之外直接将反淡化理论纳入到了反不正当竞争的调整范围，实现反淡化理论从商标向商业标识的扩张。然而值得注意的是，商业标识毕竟没有经过注册，即未经过行政机关的赋权程序，其无法获得直接隔离观察而单独进行专属保护。而且商业标识一般以包装、名称等作为整体起到识别作用，单独分立的商业标识一般比商标的识别作用力更弱。此外，《反不正当竞争法》作为竞争法维系的是良好的竞争状态，也许商标可以在注册后但未使用时因为确权而获排他权利，但竞争法域下的商业标识混淆仍不应当离开基本的使用，尽管“使用”的具体样式也还待定夺⑭，但该要件不应被舍弃。

如若说商标法是以私权视角为落脚点，那么代表着社会公共利益的《反不正当竞争法》则属于公法范畴，其从行为、义务出发的规制方式旨在激励市场活力和平衡自由竞争。既然二者存在诸多联系和渊源纠葛，《反不正当竞争法》的适用和解读也应当一定程度结合《商标法》完成二法的有效衔接。

如前所述，商业标识未经法定注册程序确权且一般识别作用力小于商标，对其的保护力度应当至多不高于同类型的商标。因此，“一定影响”的解释不得低于未注册商标的“驰名”的要求。即使采用与原解释中“知名”的相同标准⑮，对其的限制也绝非语义给人以印象的小小“影响”。也许上述结论会被以“竞争法应当补充且独立于商标法”的观点所质疑，依此观点竞争法的解释不应当受《商标法》的约束，况且法律具有一定的滞后性，如若《商标法》以及相关解释已经不足以应对当下经济生活问题，《反不正当竞争法》不应当拘泥于原本的《商标法》思维，尤其是在《反不正当竞争法》的表述已经留有足够解释空间的情况下。如是将折返到《反不正当竞争法》保护利益指向的问题。

倘若依照汉德公式“B

此外，在认定间接混淆中有学者指出存在“显著性悖论”：一方面商标越有名，显著性越强，应得到的保护就越宽，因此越容易被认定为有混淆的可能；另一方面，商标越有名，显著性越强，从逻辑上讲，越不容易被混淆[21]。然而此表述中的两处“容易”有偷换概念之嫌，前一个“容易”指降低混淆要件的证明标准，如CANON 案中提到的“商标越显著，商品的类似性要求可以适当降低，以致混淆可能性更容易证成”[22]；而后一个“容易”是忽视消费者注意力而直接从显著性得出的结论。诚然商标越显著，其识别功能越强，在其他同等条件下被混淆的概率较小，然而商标显著性越强、普通知名度越高，其他竞争者从事混淆行为的意愿和动机将提高，也致使混淆发生的概率提升。在被仿冒情形大幅增加的情况下，讨论强显著性商标与普通商标逻辑上的识别效力或已无意义，且有过于苛责消费者对选购知名商标的谨慎义务之嫌，是以该“显著性悖论”并不能作为间接混淆理论局限性的论据。

在Giant Food 案中，法官明示“无法否认在一方商标比另一方明显知名情况下，应当着重考虑保护更知名的一方”，同时认为并无证据表明争议商标知名度存在明显悬殊，涉案商标的主要部分的口语表达一致，在双方各自的用户群中，其对于“GIANT”的第一印象都是自己使用的商品商标，其在沟通时可能对“GIANT”一词的指向性出现分歧[23]。此判决精神为我们提供了一个避免过度保护的新思路：从考察被混淆商业标识单方的绝对知名度，迈向考察争议双方的相对知名度，同时综合双方声誉的地域范围，只有在双方声誉交叉地域的知名度差距足够大时，方可进一步认定搭便车的可能性。

（四）“相关公众混淆”：消费者的重新定位

1.消费者利益与竞争法保护目的

“引人误认为”的表述趋于强调消费者的主观思考，如前所述“消费者或为认定混淆的工具化符号”，对于相关公众混淆应当作为判断效果还是保护目的之暗示，本文倾向于前一种观点。

具体而言，若出现了间接混淆，被混淆的经营者将面临客户分流以及商誉失控受损的风险，消费者将徒增失望以及所购商品为劣质的可能性，混淆行为人可能享受一定的便利但未必能长久如愿，且可能面临被诉和非可持续发展风险，而其他务本守法的经营者短期可能因他人取巧式的“搭便车行为”流失份额。从社会总福祉的角度考量，假使社会购买力恒定，唯一获利的混淆行为人短期所得将与其他群体的经济损失等同，然而相关市场的竞争风气将被恶化，消费者对该商品领域的期待值和满足感降低，可能导致后续购买力的下降。已经受到损失的有经验消费者往往会更谨慎地挑选商品，增加选购的时间成本，此类成本最终会转嫁到整个社会生产消费中。由此观之，规制间接混淆是《反不正当竞争法》的题中应有之意，而消费者则是判定和规制间接混淆的重要环节，仅在消费者将混淆商品误认为仍受被混淆的生产者所管控和品质担保时，方可认定构成间接混淆，出于这种误认的担保才会出现潜在的刺激消费以及商誉失控。

不可否认的是，消费者的地位在《反不正当竞争法》中日益得到重视，竞争法应当与《消费者保护法》相协调，在非充分竞争状态下不能为《消费者保护法》保护的情形出现时，竞争法应当尽力援助消费者利益[24]。在这种层面上，至少可以肯定消费者利益一定程度上属于《反不正当竞争法》的间接保护意旨。此外，社会规划理论认为商标所有者与消费者共同创造了商标价值[25]，商标权利人对商标的创造力贡献诚然毋庸置疑，但商标能够壮大也是消费者一步一个脚印地投选出来的（如挑选的时间成本和对商标的信任等），其知名声誉的背后有着商标权利人和消费者的共同付出。该理论有利于引导从强调财富累积和商标权利人保护转向消费者和权利人的共同利益，为消费者利益进入混淆领域提供解释基石。

2.一般消费者标准的重构——交叉消费者

需要注意的是“相关公众”为一般的普通消费者，而非有着丰富经验的专业人群，所施加的注意力也应当是一般注意力。产品的一般消费者越是经验丰富，因商业外观和商标近似而造成产品的来源或者支持关系的混淆的可能性越小，较便宜的商品的购买者通常在购买时注意较少，在作出购买决定时不用太多的考虑[26]。是而，即使从微观来观察每一个消费者个体，其对于不同商品施加的注意力也存在差别。价格差异将会影响消费者购物时所施加的谨慎性考察活动，对于消费价格更为高昂的商品，经营者将被许以披露更多信息的期待。

消费者的范围划界与判断商品是否具有关联性密不可分，尽管考虑到集团企业和知名人士未来从事新领域生产的发展权保护，《反不正当竞争法》似有绕过“使用”的限制来保护知名企业和名人免于间接混淆之扰，但这种保护需要在竞争法保护意旨框架内。此时“交叉消费者”可作为评定的一个考量方式。所谓交叉消费者，是指同属于知晓混淆和被混淆双方领域内的消费者，如某被冒名的明星的粉丝或其他对其有好感而愿意为此支持销量的消费者。同时考察该部分人群因混淆而导致的支付意愿以及该人群占全体受众人群的比例，综合性判断此类行为是否达到足以用混淆理论来进行规制的程度。

“交叉消费者”的运用并非是本文的臆想，早在费列罗案中地方法院在一审中就提到对巧克力产品的质量、价格、口味及消费层次的不同需要，使双方产品拥有自己的消费群体⑯，在本案中侵权经营者“蒙特莎”与“费列罗”的价格相差悬殊，消费者在选购时的注意力存在分别。一方面，意在挑选“费列罗”的普通消费者在看到价格这一极为敏感的信息时，应当至少对二者是否相同或相关联产生合理怀疑，之后经谨慎注意后一般不至于陷入混淆和误认；另一方面，意在挑选较低价格商品的消费者由于消费习惯和消费层次的差异，未必知晓“费列罗”品牌，更不存在混淆的可能。此案中的装潢或许至多能导致初始兴趣的混淆，浪费了消费者一定的注意力和观察力，但醒目的价格将很快结束此类兴趣的误认。然而遗憾的是，上述一审提及的观点被埋没，二审及再审都放弃了此思路，模糊的“特定联系”得以大放异彩。

本文在通过对我国商业标识间接混淆案件的检索中发现，尽管假定垄断者测试越来越多地被竞争法实务接受，将消费者认知作为竞争法中的效果判断工具越来越被认同，讨论相关公众和关联性的间接混淆案件却极少，即使有被告提出消费者层次的抗辩也多以“证据不足不予采纳”而草草收尾。对于我国行政实务中曾出现的所谓跨类商业标识保护案——“大湖”洗发水和“大湖”果汁不正当竞争案，两商品具有相同或相似的包装，容量的差异并没有阻碍消费者误认与购买，尽管二者分属不同的商品类别，但是该案也无法真正划入跨类间接混淆一说。该案中消费者的误认行为导致其将洗发水当作饮料误饮，然而对于正常理智的消费者而言，即使其对商品或经营者的关联性存在误认，也绝不可能做出饮用洗发水的结果。是故从消费者角度来看，实属对商品本身性质的误认，属于“误认为是他人商品”，应当划于直接混淆范畴。后续间接混淆理论能在商业标识领域走多远将倚赖司法和学者的共同努力。

四、结语

关于《反不正当竞争法》第6 条的讨论从未停歇，于2017 年修订过程中经历逢修必改的曲折，在定稿后又存在“特定联系”不确定概念的模糊性，其在立法上对商业标识的间接混淆予以正式规制尚有很多研究的空间。

除此之外，间接混淆理论的本源——商标间接混淆实际上也受到了学界关于正当性和必要性的质疑，在某些情况下有必要厘清其与普通民法侵权行为（如欺诈等）的关系。国内外关于间接混淆理论在商标领域的适用存在过分夸大商标功能之嫌，导致对商标过于绝对权化和私权化的风险。作为没有经过注册核准赋权的商业标识，在商标领域尚对间接混淆理论存疑的情况下，也同样享有相同甚至更甚的保护，值得反思和探讨。我国司法实践对在商业标识混淆中采用间接混淆以实现跨类保护的思路还不明确，即使引用间接混淆条款也往往是简略列举法条。对“一定影响”的界定应当不低于未注册商标的“驰名”标准，以此实现《反不正当竞争法》与《商标法》的有序衔接，同时也符合《反不正当竞争法》本身的立法意旨。

《反不正当竞争法》的直接目的是维系竞争市场的秩序，着眼点是全体社会的总福利。被保护的消费者利益之归依，是获益于高效竞争秩序的外部性，而消费者的介入只是竞争的最后环节，其在评判间接混淆中起到的工具价值更应当被重视。有必要在一般消费者的基础上以“交叉消费者”来限缩间接混淆，即同属熟悉争议双方经营范围的消费者，考察其因此受到影响的消费意愿及其在总相关公众中的占比，试图为判定商业标识间接混淆以及预防其滥用寻找密匙。

注释：

①深圳市中级人民法院（2013）深中法知民终字第738 号民事判决书。

②TRIPS 协议第16 条指明“《巴黎公约》第6 条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”

③《兰哈姆法》在1962 年修订时已经在混淆中删去了“来源”的限制表述，部分法院由此而推定当时已经将商标混淆类型扩大到了间接混淆，只不过1988年修订为了更加明确而加入了“从属、联系或联合关系”的细化表述。

④《协调成员国商标立法1988 年12月21日欧洲共同理事会第一号指令》第5 条第1 款规定：“注册商标所有权人有权禁止任何第三方未经其同意……使用与其商标相同或相近且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或相近的标记，如果在公众意识中存在混淆的可能，这种可能的混淆包括该标志注册商标之间可以引起的联想。”

⑤《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》（工商标字[1999]第331 号，已废止）第7 条规定：“在商品或服务上使用与在先商标相同或相近的商标从而引起消费者对商品或服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似。”

⑥《商标法》（2001 年修正）第13 条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

⑦《商标法》（2001 年修正）第28 条也规定了已注册但非驰名商标所享有的在相同或类似商品范围内的保护，然而囿于此类保护多限于直接的来源出处混淆，故不在此讨论。

⑧《驰名商标解释》（2009 年）第9 条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于《商标法》第13 条第1 款规定的‘容易导致混淆’。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第13 条第2 款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”

⑨《驰名商标解释》（2009 年）第10 条规定审理时采用多因素综合考虑，并列举了驰名商标的显著程度、商标在相关公众的知晓程度和商品间关联程度等因素作为细化参考。

⑩《反不正当竞争法》（1993 年）第5 条规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，损害竞争对手。”

⑪《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》（工商公字[1998]第267 号）是对“大湖”饮料案的回复意见。

⑫实务中，对竞争关系的判定确呈逐渐弱化趋势，最高人民法院已经以“间接竞争关系”扩大了其解释空间，部分地方判决中甚至出现了遗弃竞争关系要件的情形。间接竞争关系并不会直接导致既有消费者的转移，不存在直接截流的现象。焦海涛.不正当竞争行为认定中的实用主义批判[J].中国法学，2017，（01）：155.

⑬“负面回馈效应”认为，由于消费者误认所购商品处于权利人控制之下，其品质由权利人担保，在后续使用混淆商品所产生的负面评价会回馈到权利人上，使其声誉超出权利人本人控制，降低其名声且蒙受损失。McKenna Mark P, Testing Modern Trademark Law's Theory of Harm,lowa Law Review,Vol.95:63,p.86(2009).

⑭2007 年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第7 条规定：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为《反不正当竞争法》第5 条第2 项、第3 项规定的“使用”。

⑮实务中认定仍坚持商品“知名”本身。

⑯天津市第二中级人民法院(2003)二中民三初字第63 号民事判决书。