认罪认罚中的检法冲突及其析解

尹 伟

(广东省广州市番禺区人民检察院 第一检察部，广州 511400)

认罪认罚从宽制度，对于中国刑事诉讼制度改革及检察改革都具有重要的“制度拉动”作用，既可以化解长期以来“诉讼爆炸”的人案矛盾，实现刑事案件繁简分流，令司法人员真正能够简案快办、难案精办，实现有限司法资源的合理优化配置；又可以促进犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪悔罪，减少社会冲突，使遭受犯罪行为侵犯、破坏的社会关系得以及时修复，是宽严相济刑事政策和恢复性司法理念的重要体现。可见，认罪认罚从宽制度本身就是立法积极回应现实需要的合理制度安排，对诉讼参与各方都大有裨益，理应具有强大的生命力。

然而，从部分地区试点运行到立法确认后在全国各地展开实施以来，认罪认罚从宽制度在实践中存在诸多疑难纷争问题，而这些问题中最关键、最核心的表现，就聚焦于检法两家在办理认罪认罚案件中的理念差异、立场分歧以及司法能力不足导致的无谓抗诉、改判等诸多冲突。对这些冲突问题进行认真分析归纳和学理解释，然后设法从理念上促进共识、从制度上寻求指引、从实践中凝聚共识，或有望获得一定程度之解决，从而避免认罪认罚从宽制度的立法目的和良好愿景落空，方能增强认罪认罚从宽制度的持久生命力。

一、审理模式之争：形式审查不如实质审查？

就基层司法实践来看，检法两家受理的大多数刑事案件都能依法适用认罪认罚从宽制度及时审结。以G市P区检察院为例，近三年来公诉案件适用认罪认罚从宽制度的办案数据呈现出良好的发展态势，在案件数居高不下的情况下，制度适用率能够从2017年的不到五成快速提升至目前的将近八成，制度之推进速度势如破竹。其中2017年，G市P区检察院经审查决定起诉2 548件3 201人，适用认罪认罚从宽制度提起公诉案件1 294件1 361人，适用率为42.52%；2018年，经审查决定起诉2 794件3 226人，适用认罪认罚从宽制度提起公诉案件2 257件2 425人，适用率为75.17%；2019年，经审查决定起诉2 545件3 354人，适用认罪认罚从宽制度提起公诉2 196件2 651人，适用率为76.36%。

可是，关于认罪认罚案件，在检察院提起公诉之后，人民法院应当适用何种模式进行审理，至少在实践中还远未形成共识。有检察官认为，对于这类案件，承办法官应主要就被告人认罪认罚的自愿性和真实性进行审查，对在案证据、事实的审查则只该倾向于形式审查。部分法官对此说亦颇为赞同，在实践中，开庭审理基本上对此作了鲜明的注脚，如在庭审举证环节，公诉人仅概括宣读、出示在案证据甚至“打包举证”，更有甚者在征得审判长同意后仅宣读证据的种类即可。而且在有些法官看来，上述举证方式并无不妥，原因就在于公诉机关提起公诉时所附的认罪认罚从宽制度告知书对认罪认罚的法律规定进行了明确告知，认罪认罚具结书在主文中还明确记载“本案主要证据开示”部分，因而在开庭时再进行传统的举证、质证就显得没必要。

不过，更多法官则坚持对认罪认罚案件进行全面实质审查[1]，最大的原因在于认罪认罚从宽制度只是既有刑事诉讼框架下具体诉讼制度之一，适用该制度时只是程序上有所简化、被告人诉讼权利有所减损，但在定罪量刑的证据标准上和其他案件并无二致，仍以“事实清楚，证据确实、充分”为依归。况且，公诉机关在认罪认罚具结书上就涉案主要证据种类进行罗列，最终也只是形式上简单记载，并非真正意义上的证据开示，在审查起诉阶段审讯过程中亦未见承办检察官向犯罪嫌疑人真正出示在案证据，因而上述表述徒有具文，所谓的证据开示就是“莫须有”。此外，值班律师“在场见证”往往也是徒有其名，检察官在审讯犯罪嫌疑人时，值班律师并不能在场，基本上都是审讯完毕后由值班律师对犯罪嫌疑人简单询问几个问题就在具结书上“签名见证”。理论上，认罪认罚的律师见证不应仅是对认罪认罚具结书签署过程的见证，而应注重对讯问过程合法性的见证，此种意义上的“见证”方才具有充分保障认罪认罚真实性、自愿性和合法性的功能。

本文认为，认罪认罚案件中法院对检院公诉主张进行实质审查是合适的，既有基本诉讼法理的强力支撑，也有现行法的明确规定，还有独立裁判、公正司法的重要价值要求，主要理由如下：

其一，法院对认罪认罚案件围绕定罪量刑的中心任务对全案事实、证据和法律适用等进行实质审查，形式上看是裁判权之于公诉权的制约，实际上是判断权对请求权的必然回应。从基本诉讼法理分析，检院的公诉权所内涵的定罪请求权和量刑建议权(求刑权)本身都只是一种请求权[2]37，意在对法院的定罪量刑裁判提出特定的诉讼请求，所以法院在具体案件审理中对该二项之请求，亦应在进行全面审查后方能进行针对性回应。而且，认罪认罚案件中控辩双方的“协商”结果与法院庭审的结局尚有一定距离，量刑建议并不能简单地等于“预期庭审结果”乘以一定的折扣率，而是要受到诸多结构性、制度性和心理因素的影响，量刑建议可能会偏离庭审结果，况且在量刑规则不完善、控辩协商不充分、律师(特别是值班律师)有效帮助难以真正实现以及检察机关量刑建议经验有限的情况下，量刑建议必须接受法院最终的裁判，但假使法院不采纳量刑建议必须充分说理。[2]110-112由此，法院为了客观准确且有针对性地回应检院的公诉主张，必然要对涉及定罪量刑的事项进行独立实质审查。

其二，法院对认罪认罚案件围绕定罪量刑的中心任务对全案事实、证据和法律适用等进行实质审查，是法律的明确规定，更是以审判为中心、庭审实质化的必然要求，对此法院必须予以严格遵守，检院应当给以充分尊重。《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第8条强调法院独享定罪权，第50条第2款要求证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。此外，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部会签的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》再次强调，“人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判”，“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当结合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”[2]85-86。上述规定，无一不在反复重申证据裁判原则的重要性及法院定罪量刑裁判权审慎行使的法治意义。因此，即便是控辩双方在庭前真正进行了证据开示并对在案证据全无异议，且对定罪量刑之关键事项均协商一致，法院在开庭审理过程中也不能免除公诉人的实质举证责任，毕竟法院开庭审理并不是对公诉机关提供的全案证据简单照单全收或粗略地进行“二次确认”，仍要对证据的真实性、合法性和关联性予以实质审查。虽然，在认罪认罚案件中也要坚持实质审查，但笔者认为，这种审查完全可以在庭前阅卷及庭后评议中以案卷材料为载体进行，不需要对已经简化的庭审程序进行复杂化重塑。

其三，法院对认罪认罚案件围绕定罪量刑的中心任务对全案事实、证据和法律适用等进行实质审查，是法院作为纯粹意义上司法机关坚守法治底线、践行独立公正司法价值追求的必然要求。虽然，在我国的基本宪制设计及刑事诉讼格局中，常常作为打击犯罪之控诉机关的人民检察院，还被定位为国家法律监督机关，其也被要求保持客观中立的诉讼地位和司法者的理性角色，如《检察官法》第5条第1款之明文。但是，无论从理论上还是实践中而言，同法院相比，检院追诉者的角色(意味)相当明显，在公诉案件中有着天然的胜诉欲望和指控主张得到确认的诉讼利益追求，实难与法院的纯粹司法机关角色等量齐观。准此，法院在保持客观中立的司法立场下，更应具有责任担当和底线意识。况且，从法律的指引作用来看，引领社会价值和影响大众法律思考的，往往不是检院的控诉主张，而是来自法院的司法裁判。由是观之，上述对法院的底线要求和法治期待，必定要求法院对检院公诉主张进行全面实质性审查。

二、认罪内涵分歧：指控罪名或者犯罪事实？

关于认罪认罚从宽中“认罪”的内涵，司法实践中历来就有争议。在认罪认罚从宽制度试点运行期间，有些地方的检法机关就存在不同认识，有些检院观点认为“认罪”就是承认检察机关指控的罪名，比如检院以被告人犯贪污罪对其提起公诉，但被告人只承认自己的行为是职务侵占罪，就不属于认罪；但对应法院观点则认为，“认罪”仅是指被告人对具体犯罪事实的承认，并非要求其对公诉机关指控的罪名也不持异议，比如在骗盗结合刑事案件中，被告人虽然不同意检察机关起诉书中对其行为认定为盗窃罪，辩解自己的行为性质是诈骗罪，但对起诉书中“经依法审查查明”叙明的事实予以认可的，依然属于“认罪”。

其实，在刑诉法修改中将认罪认罚从宽制度写入后，上述争议本应消弭，因为刑诉法第15条关于认罪认罚的含义中明确无误地将“认罪”阐释为“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”。此外，先前的司法解释等规范性文件以及司法实践对“认罪”的真实内涵都有所明确。其中，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号，以下简称《自首和立功解释》)第1条、《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》(法释〔2004〕2号)以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体问题的意见》(法发〔2010〕60号，以下简称《自首和立功意见》)第1条均明确规定，犯罪嫌疑人、被告人只要如实交代主要犯罪事实就是“如实供述”，对行为性质的辩解不影响“如实供述”的认定，而且对于该类案件在实践中都是认定为“认罪案件”，从而几乎全部以简易程序或速裁程序审理。另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部会签的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)在“适用范围和适用条件”中也指出，“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。职是之故，认罪认罚从宽中的“认罪”只要求被告人对主要犯罪事实的承认，不要求其对公诉机关指控的罪名也不持异议。再者，司法实践中检法两家对具体个案之定性时常有不同意见，而要让犯罪嫌疑人、被告人进行准确法律判断并予以认可，实在是强人所难。质言之，“认罪”是认“事实”而非认“罪名”。

当然，良好的制度规定落地司法实践特别是具体个案办理中，往往还有“最后一公里”现象。G市P区人民检察院近年办理的认罪认罚公诉案件中，尚未有任何一起案件是犯罪嫌疑人虽然承认犯罪事实，却不同意检察机关指控罪名，最终还真正适用认罪认罚从宽制度的。该检察院从试点到现在所使用的《认罪认罚从宽制度告知书》在第6条第2款中赫然写着：“犯罪嫌疑人、被告人未提出书面撤回申请，但对《认罪认罚具结书》确认的起诉书载明的主要犯罪事实、罪名和认罪表述提出异议或变更的，视为撤回《认罪认罚具结书》。”显然，该文书所表达的控方立场就是要“认罪”必须认“罪名”，其结构和主文，还是以认“罪名”作为核心的。具体言之，在认罪认罚具结书“认罪认罚内容”部分，承办检察官填写的内容全部是具体明确的罪名而非拟在起诉书记载指控的犯罪事实。此种现象，可谓是“实践反对理论”。

然而，在“认罪”到底是认“罪名”还是认“事实”的争议解决之后，新的问题又出现，即前述“事实”到底是“检院指控的犯罪事实”还是“法院审理查明的事实”？如果是后者，意味着如果法院经审理后认为检院指控的犯罪事实在关键细节上有误且影响量刑的，被告人就不是真正“认罪”，顺此逻辑自然不符合认罪认罚从宽制度的适用条件。可是，反对观点肯定会提出，刑诉法及《指导意见》已经明确了“认罪”就是“承认指控的犯罪事实”，法院无权就何为“认罪”进行裁断。笔者认为，反对观点虽有一定道理但并不全面，具体剖析如下：

第一，基于体系解释的分析，对认罪认罚从宽制度中“认罪”的理解应和现(先)行有关自首、坦白等规定协调一致。既然在认罪认罚从宽制度写入刑诉法乃至试点规定之前，司法文件及实践中就存在“认罪”之概念，且均无争议地将其与自首、坦白制度中“如实供述”的内核等而用之，那么遵从“同一语词在法律体系中应作相同之解释”的体系合理要求，如今对认罪认罚从宽制度中“认罪”的规范解释就应当作出与“如实供述”相同的解释含义并共享同一判断标准。[3]30

第二，检法两家乃至侦(调)查机关均有权判断在办案件是否为“认罪认罚”案件。从刑诉法第15条(认罪认罚从宽制度的规定)位于总则第一章之“任务和基本原则”的体系位置，以及《指导意见》第5条第1款“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段”之声明，认罪认罚从宽制度在刑事诉讼各阶段均可适用。因此，刑事诉讼中各机关均有权对自己在办案件是否属于“认罪认罚”案件进行判断，且侦(调)检机关有权可以且依法应当对下一诉讼流程(阶段)之办案机关予以提示。比如，公安机关在办理一起盗窃案件侦查终结后移送检院审查起诉前，认为该案犯罪嫌疑人认罪认罚的，就应当按照刑诉法第162条第2款之规定，在起诉意见书予以记录和说明，实践中往往还会在移送的卷宗封皮加盖“认罪认罚”的专门印章或醒目标签。

第三，基于刑事诉讼各机关的相互制约要求，以及检院在刑事诉讼中的审前主导地位和以审判为中心的诉讼原理，时空上列于刑事诉讼后流程的机关有权对之前机关的判断行使否认权。一般来说，完整的刑事诉讼起于立案侦查，经由检院之审查起诉，终结于法院的审理裁判，在刑事诉讼程序不断向前推进的过程中，检院对侦查机关移送审查起诉的“认罪认罚”案件作出审查后，认为犯罪嫌疑人在侦查阶段及审查起诉阶段均未如实供述犯罪事实的，就不能对其继续适用认罪认罚从宽制度，而且侦查机关此前对其认定为“认罪认罚”亦是错误之断，其中要义自是检院作为刑事诉讼审前主导和实践“审查”职责的当然内涵。基于同样的道理，虽然检院在审查起诉后认为犯罪嫌疑人“认罪认罚”并向法院提起公诉，但法院经审理认为，被告人在审前阶段以及审理阶段并没有如实供述犯罪事实，对影响量刑的作案过程、工具等关键细节予以否认，且明显与在案客观证据及其他言词证据所证明的内容不符，属于避重就轻、推卸责任的，本就不应认定其为“坦白”，自然不能认定为“认罪”。鉴此，当然不能对其适用认罪认罚从宽制度，同时该案就不属于“认罪认罚”案件，此前检院的审查判断显属错误，作为审判机关的法院当然有权予以裁否，此乃审判中心主义的常识。

综上所述，认罪认罚中的“认罪”指承认“经审理查明的事实”。不过，基于诉审分离以及禁止利益变更的法理，对“经审理查明的事实”应作限缩解释，即只包括检院控诉主张犯罪事实的范围，不包括检院遗漏起诉的同种犯罪事实或其他犯罪事实。例如，检院指控被告人犯盗窃罪共3宗事实，但法院经审理查明总4宗盗窃事实的；又或者，检院仅指控被告人犯盗窃罪的犯罪事实，但法院根据在案证据审理查明被告人还有诈骗犯罪事实的，在检院没有补充起诉前，法院均不得径行将检院遗漏之事实或罪名作出裁判，否则就违背不告不理的诉讼原则以及诉审分离、禁止利益变更的程序法理。

但是，假如检院指控的犯罪事实与法院审理查明的情况基本一致，而法院认为检院关于自首情节的认定错误或者错误地没有认定加重处罚情节的，法院则有权予以变更。以余金平交通肇事案为例，一审法检机关均认定被告人余金平在交通肇事后有自首的情节，但二审法院经审理认为，余金平没有如实供述在事故发生时驾车撞击的是人还是物这一关键性的主要犯罪事实，因而对其自首情节判否，就是法院的合理裁断。然而，二审法院在否定余金平的自首情节后，但又不否认该案为“认罪认罚”案件，初看确实自相矛盾。不过，如果将二审法院的思路理解为前文已述及的反对观点，即“认罪认罚”中的“认罪”与自首中、坦白中的“如实供述”并非含义一致，而是将“认罪”中的“事实”部分与“检院指控的犯罪事实”等同，所谓的“矛盾”也就迎刃而解。但笔者认为，就余金平交通肇事案而言，经审理查明被告人余金平在一审时，没有如实供述在事故发生时驾车撞击的是人还是物这一关键性的主要犯罪事实的，根据《自首和立功解释》《自首和立功意见》以及《指导意见》的规定，当然不应当认定其“认罪”，更不能在“认罪认罚”之意义上对其从宽处罚。是故，本案根本就不是真正意义上的“认罪认罚”案件。

三、精准量刑冲突：公诉权延伸抑或侵越审判权？

依实践数据观察，基层检察院提出的量刑建议绝大多数都能被法院采纳，以2019年G市各区检察院适用认罪认罚从宽制度的情况(表1)来看，量刑建议采纳率普遍在80%以上，高者接近98%。

从理论上分析，在量刑建议能力高度发达且与法院裁判结果契合度极高的条件下，认罪认罚案件中检院提出的量刑建议越是具体确定，犯罪嫌疑人、被告人对判决结果的预期就越明确可信，因而主观上越愿意主动适用认罪认罚从宽制度，最终基本上都能够息诉服判，长此以往，检察机关的司法权威也将大增。为此，最高检主要领导同志在视频会议及内部讲话中多次提出，要逐渐提高确定刑(型)量刑建议的比例，学界也有论者响应[4-5]。但是，检院在面对量刑问题之复杂性时实在力有不逮，我们“在认罪认罚从宽改革过程中，更应对量刑的复杂性保持警醒”[6]264，而且从法院方面的反馈来看，检院提出的确定刑量刑建议是对其量刑自由裁判权的不当侵蚀，甚至略带夸张和不满地说是公诉权对审判权的僭越。暂且抛开抽象的立场之争，就目前基层检院认罪认罚案件的量刑建议实操中，各承办检察官在现有条件下尚难做到精准量刑建议，实践中普遍存在以下问题：

表1 2019年G市各区检察院适用认罪认罚从宽制度审结案件情况

第一，就目前积累的量刑建议实践来说，检察官在已办案件中所提出的量刑建议，距离刑诉法等已有规定要求仍有不少差距。虽然，刑诉法第176条第2款明确要求，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，但从客观情况观察，检院在对认罪认罚案件提起公诉时，量刑建议中基本上无关于是否适用缓刑的意见建议，附加刑中的“罚金”等内容也还停留在抽象层面，甚至无视《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕14号)第11条第1款第2句规定：“对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。”对于销售假药罪在提出缓刑之量刑建议时却并未提出禁止令的内容。更有甚者，在防疫期间办理的诈骗案件量刑建议中疏于提出“并处罚金”。从犯罪嫌疑人、被告人的心理角度而言，如果量刑建议不全面、不具体，其可能只朝着有利于自己的方向理解，容易产生误解，最终也影响认罪认罚的真实性甚至引发检法分歧，出现无谓抗诉。[2]38-39

第二，检院方面的确定刑量刑建议实践欠缺，远未形成可复制可推广之检察经验。刑诉规则第275条规定，只要犯罪嫌疑人认罪认罚的，检院提出的量刑建议一般应当为确定刑，对新类型、不常见犯罪案件和量刑情节复杂的重罪案件等，才可以提出幅度刑量刑建议。然而，检院在认罪认罚案件的量刑建议实践中，确定刑量刑建议并非“一般”和“主要”。以G市P区检察院为例，2019年提起公诉的认罪认罚案件中，提出确定刑量刑建议的仅3人，占比0.14%。再以2019年D省检察机关适用认罪认罚从宽制度的量刑建议情况(表2)看，全省检察机关提出确定刑量刑建议的占比也仅为15.78%，而法院对确定刑量刑建议的采纳率为85.09%；检院提出确定刑量刑建议占比在10%上下的就有5个地级市。因此，实践数据表明认罪认罚案件中检院的确定刑量刑建议实践非常不充分，也没有成熟可复制推广的检察经验可参考。

第三，不少基层检法机关竟然至今未就量刑工作专题协商达成共识，检察官量刑建议只不过是对法院既有判决量刑结果的“揣摩”和“猜测”，还谈不上真正意义上的独立规范量刑建议。从试点运行到立法确认以来，关于认罪认罚案件中的量刑问题，不少基层法检机关，至今仍未就此专题会商，更遑论达成高度共识。在最高司法机关没有出台详尽可操作的量刑规范文件前，检察官的量刑建议其实更多地是对法院同类案件既往判决的主观感知，甚至有时候仅仅是根据近期该类案件某个法官的某个判决量刑结果推算而来，这就必然存在一个问题，即法院既往判决中的量刑是否都具有合理性，本身就缺少一种综合实质考察。假如法院方面既往的量刑实践在某类罪或几类罪中普遍存在量刑偏重偏轻的问题，以至于形成“同案不同判”“同城不同罚”之乱象，检察官又不加甄别和纠正，继续以其作为模板参考提出量刑建议，岂不是有助长不当之嫌？当然，为了提高量刑建议特别是确定刑量刑建议的采纳率，有观点颇具“政治智慧”地提出，承办检察官应加强和法官的沟通，意即在开庭前就要提高法官对量刑建议的认可度。可是，在绝大多数认罪认罚案件中，检察官在提起公诉前就必须提出量刑建议，而此时案件尚未移送法院，法院也未确定具体承办法官或者合议庭，此间检察官又该向哪位法官沟通？况且，此种个案之诉前沟通是否有违诉审分离以及司法亲历性原则，本身就值得商榷，因而难言具有可操作性。

第四，针对新类型案件或少见罪名案件，大多数检察官提不出量刑建议，更别说确定刑的量刑建议。刑诉规则第275条规定，对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，才可以提出幅度刑量刑建议。但基层的实践却并不乐观，检察官在办理新类型、不常见犯罪案件时，常常难以提出量刑建议，为了回避司法责任或减少诉讼风险，并不提出量刑建议而留待法院直接判决。此种做法的不当之处显而易见：(1)浪费了量刑建议实践的宝贵机会。从理论上而言，正是因为在办的是新类型、不常见犯罪案件，检察官才更需要在实践中积极探索如何在缺乏明确规定的情况下提出适当的量刑建议，不能把量刑的责任全部推给法院。(2)刑诉法及刑诉规则均要求对犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察官必须提出量刑建议，这是检察官职所当为之事，是必须要担起的责任，否则就有履职不够之实。(3)量刑建议不仅是一种权力，也是对法院量刑工作的监督，倘若检察官放弃这一权力，当属对法院审判监督不力的表现。(4)在认罪认罚案件中，检院对所提出的量刑建议，从犯罪嫌疑人所处的角度而言，实际上是其应当享有的一种权利，检院若无充分理由无权拒绝。

第五，对量刑建议是否属于“明显不当”的判断，暂无可操作性的客观性标准，基层检法两家为此争议不断。尽管从一般司法认知和办案经验来讲，对何为“明显不当”只能具体个案分析，难以有所谓详细的量化标准。但从基层检法分歧缘由来看，没有一定客观可执行之标准，实难判断具体量刑建议是否“明显不当”。为此，最高人民法院和最高人民检察院作为最高司法机关，可以考虑案件区分重罪案件、轻罪案件、微罪案件之不同类型、个案量刑建议幅度的差异等因素，综合确定不同情况下“明显不当”的相对判断标准。比如，考虑到自首、累犯两个常见的法定从轻和从重情节，在基准刑上的加减幅度方才为10%～40%，因此对于基准刑在有期徒刑1年以下的微罪案件，检察官幅度量刑建议的顶端或确定量刑建议的数值与法官拟量刑结果相差在20%以上的，应当认定为量刑建议“明显不当”；如果上述差异是在20%以内的，可认为属于检察官的合理裁量范围，依刑诉法第201条第2款法官无权或者没有必要予以调整。

表2 2019年D省检察机关适用认罪认罚从宽制度量刑建议情况

论述至此，读者似乎以为本文的观点应当是：检院确实没有能力提出确定刑量刑建议，因而就不该提出甚至无权提出确定刑量刑建议。但是，笔者并不持此观点，相反则认为，检院在认罪认罚案件乃至普通(不认罪)案件中，都有权提出确定刑量刑建议，此举并没有侵越法院的审判权或者量刑裁量权，但是基于目前的现实状况，现阶段检院不应不分案件类型而过度追求确定刑量刑建议的数量。具体析解如下：

首先，量刑建议权既然属于公诉权的当然内容，那么如何提出量刑建议以及以提出何种类型(幅度刑还是确定刑)量刑建议，自然是检院职权范围内之事宜，法院方面无权干涉。前已论及，量刑建议权作为一种求刑权，归根结底只不过是一种诉讼请求。无论是在民事诉讼、行政诉讼还是刑事诉讼中，作为司法裁决者的法院皆无权指责当事人的具体诉讼请求。作为审判机关的法院能做的只是，对特定诉讼请求的支持与否，不能因为其有权不采纳检院量刑建议这一特定诉讼请求，就认为其有权干预检院的量刑建议甚至否定检院享有的确定量刑建议权。

其次，法院(法官)在量刑问题上的自由裁量权必须在法定范围内行使，在实在法已经明确地规定了量刑建议效力、调整程序及失当不采等系列配套机制后，裁判权必须遵守并不得假借自由裁量权之名行违法之实。如同自由心证必须在既存证据制度中没有明确规定方能行使一样，在量刑问题上的自由裁量权都必须首先在现行法的范围内行使，如果法律已有明确之规定，则当然无自由裁量权行使之疆域。比如法院适用刑法第347条第4款以贩卖毒品罪对被告人定罪的，在量刑上必须适用附加刑“并处罚金”，法官没有选择余地。同样，刑诉法第201条第1款明确规定了法院对认罪认罚量刑建议除法定情形外均应采纳；在第2款第1句还赋予检院调整量刑建议权；在第2款第2句又强调只有量刑建议明显不当而检院拒绝调整或者调整后仍然明显不当的，法院才可以不采纳量刑建议，依法作出判决。可见，如果检院提出了确定刑量刑建议，即使法院(法官)认为该量刑建议不当但并非“明显”的，既不应通知检院调整更不能不采纳量刑建议而径行裁判。职是之故，所谓的自由裁量权其实并不“自由”，法院(官)必须恪守自己的裁判范围，不得越界行使。

再次，客观上检院确实存在量刑建议经验不足、提出确定刑量刑建议能力有限的情况，但正因如此才需要通过不断实践取得进步以更好地行使权力。法官并非天生就是量刑裁量的“好手”，每个法官也是从书记员、法官助理到法官一步步成长，也是经由个案到类案逐渐摸索的。因此，即便拥有成熟量刑工作经验和丰富办案能力的法官将检察官视为量刑工作的“小学生”，也要给其足够的时间和空间予以磨炼。同时，法院方面在量刑工作领域中，亦存在说理不充分、说理过程不透明的严重问题，甚而对新刑诉格局下量刑特殊性认识不够，亦有知识补修和理念更新的必要。例如，在认罪认罚案件司法实践中，有些地方法院法官在审理过程中认为检院提出的量刑建议不当，却没有依照刑诉法的规定通知检院调整量刑建议，而是出于非法定原因直接予以否定，且在量刑建议外加重被告人刑罚的。如王建东寻衅滋事案，公诉机关河北省涞水县人民检察院指控被告人王建东犯寻衅滋事罪，并提出有期徒刑一年三个月的量刑建议，但一审法院在并未通知检院的情况下，没有采纳量刑建议而是直接判处有期徒刑二年。随后，被告人王建东提出上诉，二审法院认为一审法院非因法定原因而不采纳量刑建议的做法不妥，遂对上诉人王建东改判有期徒刑一年三个月。当然，也有法院在通知检院调整量刑建议后，检院承办检察官坚持原来的量刑建议不予调整，但此后却又以法院没有通知调整作为理由之一提出抗诉的，如“原财政部办公厅秘书刘小华受贿案”。可见，法院方面对认罪认罚案件中量刑建议调整程序也并非熟稔于心和严格遵守的，与检院实有共同学习之必要。

又次，虽然检院有权提出确定刑量刑建议，但考虑到现实状况，应坚持分类处理、循序渐进的思路和原则，待时机成熟后再全面推开。遵循制度改革落实需循序渐进的司法规律，检院在认罪认罚从宽制度适用率还存在严重地区差异以及确定刑量刑建议适用率普遍较低的情况下，不应大举全面推行确定刑量刑建议实践，否则欲速则不达。凡事缓则圆，检院或可选择轻微犯罪案件中的常见罪名，先行先试积累经验。比如，对于法定刑在有期徒刑三年以下的故意伤害案(轻伤)、盗窃案和贩毒案，可以探索以确定刑量刑建议为主，幅度刑量刑建议为辅的原则。

复次，检法两家应该通过同堂授课、定期通报、联席会议等沟通方式和会商机制，逐步提升认罪认罚案件办理共识，最大程度地发挥制度优势。正是因为实践中检察官的量刑建议(即使是已经被采纳的)与法官预期的理想量刑结果还有一定的差距，法检两家对量刑工作的方式、尺度等关键内容还有不同认识，就应该通过同堂授课的方式共同学习，以定期通报的方式相互反馈量刑建议工作中存在的问题和改进的办法，通过联席会议等有效沟通机制对认罪认罚案件量刑之集中疑难分歧问题达成共识。

最后，最高司法机关应该充分发挥司法解释回应现实办案需要的作用，对刑法中相关罪名的定罪量刑情节予以明确。就办案实践来看，刑法第303条第2款开设赌场罪的“情节严重”，第280条第1款伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印证罪，暂无司法解释对前罪法条中“情节严重”进行细化规定，后罪的立案追诉标准也亟待明确。否则，问题就不是检院量刑建议能否精准，或法院裁判量刑结果是否适当的问题，而是被告人能否被定罪以及量刑幅度的选择等关键性问题。

四、能力差距凸显：指控水平不够还是裁判效果欠佳？

仍以余金平交通肇事案为例，北京市门头沟区人民检察院指控被告人余金平犯交通肇事罪，因其具有自首、赔偿并取得谅解以及认罪认罚等法定或酌定从宽量刑情节，北京市门头沟区人民检察院提出“有期徒刑三年，缓刑四年”的确定刑量刑建议，但同级法院经审理认为，被告人余金平具有交通肇事后逃逸的加重处罚情节以及主观恶性较大等理由没有采纳检院的量刑建议，判处二年有期徒刑实刑。随后，检院提起抗诉并获得北京市人民检察院第一分院支持，被告人余金平几乎以检院相同的理由提出上诉。最终，经北京市第一中级人民法院审理，对上诉人余金平改判有期徒刑三年六个月。

撇开是否有案外因素的影响以及检法两家强力维护自身权威的意气之争，两级检院在事实认定、证据分析及法律适用上，整体上均存在难以回避的“能力不足”问题，与法院相比还有较大差距，对公益价值和社会观感顾及不周，难免被人指责“花钱买刑”。[7]84-86就该案改判，检院方面批判的焦点就是二审法院在检院为被告人利益抗诉时却加重其刑罚，违背了上诉不加刑原则的要义，由此认为法院的裁判效果欠佳，而该种检察理论专家和实务研究者的“主流观点”，在外界看来必是检院方面自鸣得意的批判路径。虽然，本文认为对现行法解释后确实可以得出二审法院的做法违反上诉不加刑原则，但对检院方面的论证理由及过程却并不都以为然，且从法律发展的角度殊为赞同二审法院的审判思路，对此拟就检院方面的“主流观点”发起挑战并做如下评点：

第一，二审法院在量刑上的加重改判属于实质性违反上诉不加刑原则。二审法院在改变一审法院的事实和情节认定的情况下，所作的改判形式上符合刑诉法第237条第2款上诉不加刑原则的限制条件，即检院抗诉的不受上诉不加刑原则的制约。有法院方面认为，即使检院为被告人利益抗诉而启动二审程序时，二审法院也不受“上诉不加刑原则”的限制。[8]但是，从立法目的来看，上述做法实际上违背了上诉不加刑原则的精神要义，因而属于实质上违背上诉不加刑原则，应予批判。因为，在被告人上诉和检院客观上为被告人利益抗诉时，法院无视控辩双方整体从轻的诉请，径行加重上诉人刑罚，实质上有违上诉不加刑原则保障诉权的精神要义和不告不理之诉讼原则。此外，从具有一定立法性解释的刑诉讼法释义著作中可以看到，参与立法工作的同志对“上诉不加刑原则及其限制”所作的解读中，也明确指出：“但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”。[9]440依此，对刑诉法第237条第2款“人民检察院提出抗诉”应作目的性限缩，将检院从轻(为被告人利益)抗诉的情形排除在外。

第二，从诉讼法理及刑诉法之规定，检院抗诉的理据根本不在于是否为被告人的利益计，而是因为其客观地认为原审判决量刑确有错误，否则与检院自我主张(标榜)的客观中立地位相悖。虽然有人同样认为二审法院的改判违反上诉不加刑原则的规定，但论证的理由在于：检院是为被告人利益抗诉的，法院只能作是或否的认定，不能超出该范围另行对上诉人作不利之处分。可是，刑诉法第228条明确规定，在检察院认为一审判决、裁定“确有错误”的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。由此，抗诉的原因根本不是为被告人的利益或不利益，而是纠正一审裁判之错误。只不过，从客观结果来看确实可以区分为对被告人有利的抗诉和对被告人不利的抗诉，但我们不能倒果为因错误地将检院抗诉的理由认定为是为被告人的利益或不利益，否则与检察官法以及检院自我要求的客观中立角色相矛盾。

第三，按照检院方面“主流观点”的审判思路纠正错误，存在难以回避的程序浪费和形式主义问题，司法裁判的可接受性不高。按照检院方面“主流观点”的思路，二审法院在审理后改变一审判决所认定的事实和情节，应该维持原判不改变量刑，在二审判决生效后经审判监督程序启动再审予以纠正。因为，本案二审的引起完全是检院抗诉和原审被告人上诉之当然结果，控辩双方均认为原审判决“确有错误”，落脚点主要还是量刑畸重；同时，根据二审的判决结果，二审法院亦是认为原审判决“确有错误”，主要是错误认定自首情节以及量刑畸轻。可是，囿于上诉不加刑原则的限制，法院“正确”做法是在二审判决中纠正原判事实认定错误等问题但维持量刑部分，在判决生效后启动再审程序予以特别(专门)纠正。不过，在笔者看来，上述审判思路虽然确实符合实在法的规定，也达到了批评二审法院违背上诉不加刑原则的法律人想要的“程序正义”。但是，上述司法进路与其在二审中直接改判，又有何异？对此，仅做以下反批评或质疑：

首先，最终的实体处理结果与二审改判不会有根本区别，难言控辩双方会满意接受。既然二审法院目前所作之判决业已经过其审判委员会讨论决定，因而即便按照质疑者们所言的方法推进，应该在二审之后经过审判监督程序再审改判，但其结果肯定如出一辙。如此，从实体结果来看，控辩双方未必会真心接受。尤其是，从辩方的角度而言，一路艰难走来“铁了心”只为获得“缓刑”结果的司法追求，绝对不会对再审结果有分毫的满意。

其次，质疑者们言之凿凿的“程序正义”，在上诉人看来未必甚至肯定不是其信服的“正义之路”。如果二审法院在查明案件事实后于判决中改变一审法院的事实认定，但就量刑部分虽然提出确实“量刑”不当的意见，但又言基于上诉不加刑的原则“本院对量刑部分不予改判”，却又在判决生效后立即启动审判监督程序对其量刑进行调整，这一系列符合诉讼程序的繁琐操作，从上诉人的角度来说，不是更加“魔幻”以至于令其更加绝望？也许，“较真”的法律人所谓的“程序正义”，在其看来不过是另一种高级的“套路”，这种“会错了意”再“表错了情”的思路甚至有些“矫情”。

再次，质疑者们的“程序正义”进路，无疑是司法资源的浪费，不符合诉讼经济原则。已如前述，二审法院不在二审程序中对一审进行改判，而转为遵守程序要求在审判监督程序中进行改判，其间系列烦琐的司法程序运转，浪费的是大量的司法资源，在人案矛盾突出的当下尤为突出。而且，从诉讼经济的角度，法院明明“可以”在二审程序中直接予以纠正的，非得要通过启动特别程序进行改判，此般程序耗费明显无谓提高纠错成本，根本不符合诉讼经济原则。

最后，质疑者们的“程序正义”路径，传递给大众的司法导向实则非常“糟糕”，一点儿也不“正义”。诚如前述，假使二审法院通过一些列烦琐的司法程序操作，得出的裁判结果和现有判决一样，如此程序空转传递给社会大众的司法导向必定是：法院太过“形式主义”，甚至有点儿“事儿”，这种“使人眩于名实，不知所守”(《汉书·元帝纪》)的做法，给社会大众的感受恐怕就是“法院讲法不讲理”或者“法院依法不讲理”，结果又何有正义及道理可言？

尽管，本文针对质疑和批评者们所提的“程序正义”路径，提出了反质疑或者反批评，但笔者并不认为在当下就真的可以完全支持二审法院将“问题”解决在二审的做法，而是从法律发展的远景来看，以后刑诉法修改中，或可采取目前二审法院的处理进路：即认为对上诉以及检院为被告人利益抗诉的案件，如果二审法院认为必须仅对其量刑予以加重改判的，可以经审判委员会讨论后直接在二审中解决，勿另用启动审判监督程序予以纠正。由于刑诉法第237条第1款是上诉不加刑原则的基本规定，同条第2款是上诉不加刑原则的限制；而前已述及，检院为(客观上)被告人利益抗诉的，二审法院一般也不得加重刑罚，此可谓之上诉不加刑原则限制的例外；进而，即使检院为被告人利益抗诉，但二审法院经查明后认为一审在自首、累犯等关键量刑情节上认定错误的，应当直接予以改判不受上诉不加刑原则的限制，其中内涵就是前述“上诉不加刑原则限制的例外”之例外，因此可称为“上诉不加刑原则限制的例外之例外”。在以后的修法中，若能采纳此一“上诉不加刑原则限制的例外之例外”制度，既能减少当事人讼累，还能维护法院判决的既判力，最大限度维护司法权威，减少检法冲突。

五、结语

检院在刑事诉讼中的主导责任，必然要求检察官具有更强的责任担当，而基础就在于更强的办案能力和司法水平。“检察机关是刑事错案的第一责任人”的口号，尽管先天法理不足，但从其提出的背景及目的考察，将之作为检院人的自我严格要求也未尝不可。从长远来看，检法冲突实不可避免，或者说只要有检有法即检法分立，这些冲突或者新的冲突就将一直伴随。不过，从诉讼理念上而言，在刑事诉讼中检法两家更应走向共识，在认罪认罚案件中以检察为主导并兼顾以审判为中心，最终反向制约侦(调)查权的行使，加强对侦(调)查活动的监督，这才是目前刑事法治的关键和重心。

“云在青天水在瓶”(唐代李翱《赠药山高僧惟俨(其一)》)，虽然意指一种人生境界，但借用于描述检法两家各自的司法立场和法治境界，倒也恰如其分。