投资条约仲裁的第二次转型：合法性危机下的全球行政法理论引入

投资条约仲裁为投资者提供了一个与国家处于相对平等法律地位的非政治化争端解决平台，然私法裁判程序和商事仲裁理论在解决国际投资争端尤其是管理性国际投资争端时屡屡失灵，引发投资条约仲裁的“合法性”危机。透明度规则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型，全球行政法理论的引入能够弥补现有投资条约仲裁机制公共职能的缺失。全球行政法要求投资条约仲裁应当具备问责、透明和公众参与、阐明理由和复审程序，这对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重大意义。

现代投资条约兴起之前，外国投资者与东道国之间的投资争端主要通过两种途径解决：第一，当地救济，由私人投资者向东道国国内法院或行政机关寻求救济；第二，国家间的谈判、调解等政治、外交手段。前者虽为法律手段，但投资合同一方为外国投资者而另一方为东道国政府或其他有权机关，双方之间具有非平衡性，当地救济通常难以达到预期目的。而国家间谈判、调解成本巨大且私人投资者无法主动提起，同样很难形成对投资者利益的有效保障。现代投资条约出现后，国际投资争端解决开始逐渐从国内法救济和外交保护的单边救济模式转向以双边或多边条约为基础的投资条约仲裁，这一过程被学者称之为国际投资争端解决的法律化。［1］(P15)国际投资争端解决的法律化具体表现为：管辖基础从投资合同中的仲裁条款或特许仲裁协议转为双边投资条约或多边条约中的争议解决条款，争端性质从投资合同争端转为投资条约争端，法律依据从合同条款、国内法及习惯国际法转向投资条约中实体规范。［2］(P63)1966年10月14日生效的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》（又称《华盛顿公约》或《ICSID公约》），标志着投资争端解决乃至国际投资法的第一次重大转型。

历经半个多世纪的发展，外国投资者与东道国之间运用投资条约仲裁解决投资争端的案件数量急剧上升，这些案件绝大多数是根据投资条约中的投资者与国家间仲裁条款提起的，对东道国的规制权、立法权和司法权带来严峻挑战。其中，仲裁裁决的不一致性和对社会价值的忽视引发了国际社会的广泛批评，甚至导致投资条约仲裁陷入合法性危机。国际社会对这种机制的批评主要集中在以下方面：有损东道国为公共福利进行管理的权利；在争端解决方面给予外国投资者比国内投资者更多的权利；不一致、不连贯的裁决；缺乏透明度；仲裁员的公正性与独立性存疑等问题。①为寻求东道国与外国投资者之间的利益平衡，一方面，以美国为首的一些国家开始从国内法和国际法的不同层面对投资法的实体规则和仲裁程序规则进行改革，并在一系列投资条约中贯彻实施［3］(P141)；另一方面，欧盟提议设立常设国际投资法庭，从法官选任、审级设置、透明度等方面对现有的国际投资仲裁机制进行有针对性的修正和改革［4］(P162)。

虽然关于国际投资条约仲裁的各种改革方案应运而生，但仍然缺乏整体的解释理论和制度支撑。从长远来看，投资条约仲裁已进入第二次转型期，亟须引入新的理论以指导下一阶段的改革和发展。公法解释理论的出现特别是全球行政法理论的引入，提出了对投资条约仲裁的正当性、合法性要求，意味着投资条约仲裁应当符合行政程序中可问责性、透明度和公众参与、阐明理由、复审的要求，这对投资条约仲裁向公法规制裁判甚至全球治理工具转型具有长远的意义，对于以中国为代表的广大发展中国家积极参与投资条约仲裁的转型和改革具有实践指导意义。

一、投资条约仲裁合法性危机缘起与理论失灵

投资条约仲裁是商事仲裁理论引入国际投资争端解决的产物。援用商事仲裁理论解释投资条约仲裁，满足了早期各国保护投资者利益和促进海外投资的愿望，具有一定的合理性。但与商事争端不同的是，投资争端受当地公共政策影响极深，仲裁裁决反过来又可能对当地公共利益产生较强的外部性。随着投资合同争端与投资条约争端的边界愈加模糊，商事仲裁理论在实现个案正义上的合理性无法弥补其在公共政策审查中的失灵。

（一）投资合同争端与投资条约争端边界模糊

在投资条约仲裁出现之前，通过在外国投资合同中写入仲裁条款或者在争端发生后达成仲裁协议，由东道国之外的仲裁机构尤其是临时仲裁庭裁决，是主要的国际投资争端解决方式。［5］(P3)在此时期，投资争端主要为投资合同争端，仲裁庭根据合同、合同所依据的国内法以及一般国际法审查东道国是否承担违约义务。投资条约仲裁出现后，投资争端解决基于适用准据法性质的不同，存在国内法层面的投资合同争端与国际法层面的投资条约争端的明确界限：东道国行为或措施因违反合同条款而承担违约义务并不当然违反国际法，不会当然产生国家责任；而东道国行为或措施若违反双边投资条约或投资保护条款则构成国际不法行为，并据此产生国家责任。然而，双边投资条约中的“保护伞条款”②和争端解决条款使两种不同性质争端之间的界限变得模糊。“保护伞条款”并非使缔约一方在特定合同中承担的合同义务直接转变为缔约国所承担的条约义务，该条款的存在仅仅表明缔约一方违反合同义务的行为可能因构成对条约中“保护伞条款”的违反而上升为对条约义务的违反。虽然有关“保护伞条款”适用范围仍存在争议，但其实际扩大了投资仲裁庭的管辖范围，将部分投资合同争端上升为投资条约争端。甚至在不存在“保护伞条款”的情况下，如果双边投资条约中的争端解决条款并未明确排除纯粹合同争端，基于条约设立的投资仲裁庭同样有理由对纯粹合同争端进行管辖。［6］(Para55)

实践表明，投资合同争端与投资条约争端之间的界限已非常模糊，投资者可将东道国违反合同义务的行为诉诸投资条约仲裁，仲裁庭则可依据投资条约对东道国的措施和行为进行审查，并依此追究东道国国家责任。投资条约仲裁快速发展过程中，投资者滥用投资条约仲裁挑战东道国公共政策的情况屡见不鲜。而投资仲裁庭对条约中实体待遇条款的宽泛解释进一步促进了投资合同争端与投资条约争端的融合,这种趋势背后隐藏着“合法性”危机的萌芽，这是国际投资争端法律化埋下的隐患。

（二）投资条约争端商事仲裁理论失灵

ICSID公约体制最初设立是为了应对传统投资争端解决方式的局限性，为私人投资者提供一个相对独立、中立的多边投资争端仲裁条约机制。据联合国贸易与发展会议（UNCTAD）统计，从1987年至2019年1月，适用投资者与国家间争端解决机制的案件共计942件，仅2018年全年有71件，比之前三年的案件量都多。以2018年为例，排除因程序性原因作出的裁定、和解、中止、撤销及对双方主张皆不予支持的裁决，投资仲裁庭作出约50件实质性裁决，29件涉及公共领域争端，其中70%的案件仲裁庭作出支持投资者诉求的裁决。［7］(P5-6)从统计结果不难看出，投资条约仲裁呈现出倾斜投资者保护而忽视东道国公共利益的倾向，对投资者的过度保护已经影响到东道国实施公共管理的主权自由，经济赔偿也给东道国造成沉重的财政负担。曾经临时仲裁庭仅能依据合同、国内法和一般国际法对投资合同争端进行审查，这种审查限于东道国的合同行为；现在大量东道国公共政策因仲裁庭对实体待遇标准的宽泛解释，而被纳入仲裁庭的审查范围。［1］(P20)。投资仲裁庭所承担的不再是个案正义公断者的角色，而越来越多地涉入对东道国公共政策的“司法”审查，这是在ICSID设立之初所无法想象的。

投资条约仲裁在程序上吸收了大量商事仲裁中尊重当事人意思自治的设计，在选择仲裁员、一裁终局、最小化司法干预和保密性等方面皆直接沿用商事仲裁的程序设置。［2］(P70)而实际上，投资条约仲裁解决大量涉及东道国自然资源开发利用、基础设施建设运营的争端，广泛进入东道国农林牧渔业、金融、服务等各个行业，这些争端不仅与私人投资利益相关，更与东道国政府及当地居民权益密切相关。投资条约仲裁将东道国公共政策与法律措施纳入投资条约实体与程序审查之下，本质上已经不再是商事仲裁而是一种公法规制裁判［8］(P58)全球行政乃至全球治理［9］(P43),由此商事仲裁理论已无法全面解释投资条约仲裁［10］(P145)。

二、投资条约仲裁合法性危机应对与公法解释理论

国际投资争端解决的法律化可以看作是将商事仲裁理论引入投资争端解决领域，沿用商事仲裁程序和私人自治理念构建投资条约仲裁机制的过程。国际投资争端解决法律化是创举，但也埋下了投资条约仲裁“合法性”危机的隐患。投资条约仲裁的公法化则是将公法理论引入投资条约仲裁，采用公法理论解释和指引投资条约仲裁机制改革，以弥补商事仲裁理论处理东道国与投资者之间管理关系失灵所导致的机制缺陷。越来越多的学者认同投资条约仲裁具有公法属性，但也提出传统国际公法和国内公法在解释投资条约仲裁时存在缺陷。

传统国际公法是规制国家间关系的法，不调整外国投资者与东道国之间的关系，其所规定的争端解决方式包括国际法院管辖和国家间仲裁机构裁定，私人投资者无直接诉权。［11］(P128)用传统国际公法理论指引投资条约仲裁，将会导致投资条约仲裁向国家间仲裁回归。国内公法理论在解释投资条约仲裁时同样存在缺失，支持国内公法理论的学者将东道国与外国投资者之间的国际投资争端回归到国内法层面理解，强调优先考虑东道国作为主权者和管理者所承担的公共责任和公共权威，东道国不可能以牺牲公共政策目标为代价吸引外国投资，因此必须保证东道国享有充分的政策空间。然而，国内公法理论过度强调东道国政府的管理权，容易导致国际投资争端解决向当地救济③回撤，无法正确指引投资条约仲裁的改革。基于此，部分学者提出引入比较公法、全球行政法和全球治理理论解释投资条约仲裁，引领投资仲裁向公法规制裁判甚至全球治理工具转型。

荷兰阿姆斯特丹大学教授斯蒂芬·席尔（Stephan W.Schill）提出应当将国际投资法与比较公法联系起来，以比较公法的原则指导国际投资条约的解释和投资条约仲裁的改革。其所提出的比较公法的角度是指，基于各国宪法中普遍规定的民主原则、保护基本人权和法治概念对投资者与国家间投资争端解决机制进行审议。比较公法使用的仍是国内法上的概念而非一般国际法、习惯国际法中的公法概念，因此称为比较公法。采用比较公法的视角看待投资条约仲裁基于一个前提，即投资条约仲裁不单是一种解决投资者与国家间纠纷的机制，还可以审查国家行为的合法性并推进国际投资法原则的实施。［11］(P120)

席尔从比较公法的角度认为，民主原则要求投资条约仲裁应当为东道国预留足够的政策空间以确保其为国内公民之公共利益实施管理，还要求增加投资仲裁程序的透明度和非争端方参与；保护人权和基本权利要求投资仲裁庭在裁决时应当纳入对非投资目标的考虑，避免对政府实现保护人权义务造成阻碍；法治理念则要求投资条约仲裁应当逐步完善裁决的一致性和可预测性等。［12］(P649)因此，从比较公法的角度解释投资条约仲裁，是将投资仲裁庭对东道国公共政策和法律措施的审查类比国内法层面根据行政法/宪法对政府行为进行的行政或司法审查。

全球行政法理论与传统国际法关注问题的角度不同，其弥补了国际法在解释全球规制机构迅速扩张中出现的权力约束问题，尤其强调全球规制机构对国家、个人和其他组织实施管理行为这种纵向行为的可问责性。加拿大约克大学教授古斯·范·哈顿（Gus Van Harten）指出投资条约仲裁处理的是国家对投资者的管理关系，而不是平等主体之间的相互关系，这与其他国际仲裁机制不同。［13］(P121)美国纽约大学教授本尼迪克特·金斯伯里（Benedict Kingsbury）同样认为投资条约仲裁是为了规范国家政府行为而设立在国际层面的机制，应当将投资条约仲裁纳入全球行政法的范畴，其程序中应当包含透明度、公众参与、理性决策和审查等。［14］(P23)全球治理理论与全球行政法是一对孪生概念，全球行政法的概念源于全球治理，两种理论在本质上是相通的。［15］(P2)

我国学者徐崇利认为，对于“管理性国际投资争端”，现有的“南北矛盾”、“商事仲裁”以及“国内公法”等理论在不同程度存在着缺失，而全球治理为解决“管理性国际投资争端”提供了一种更为宽广的理论框架，从而弥补现有解释理论的不足。全球治理理论强调国家中心地位和市民社会参与两大核心概念，国家中心地位要求投资仲裁庭应根据而不是超越国家共同制定的国际投资条约实行解释权，不能滥用条款解释权以剥夺东道国与外国投资者母国的共同立法权；市民社会的参与则强调投资条约仲裁中需以适当方式引入纯粹代表东道国公共利益的第三方，以平衡外国投资者对商人利益的彰显，允许公众和非政府组织参与投资条约仲裁以保证其合法性。［10］(P148)

应当指出的是，上述两种理论很难绝对划分。席尔所提出的概念框架虽然以比较公法为理论基础，但其在早些年与金斯伯里合撰的工作论文［9］(P149)中将投资者与东道国间争端解决机制列为全球行政法的范畴，之所以从全球行政法回归比较公法，可能基于全球行政法仍是一个新兴且正在形成中的理论。无论是支持比较公法、全球治理还是全球行政法理论的学者均认为投资条约仲裁具有公法属性，比较公法学者认为，投资条约仲裁应满足民主、人权和法治概念才具有正当性和合法性；全球治理支持者认为，投资条约仲裁应以国家中心地位和市民社会参与作为核心理念才能证明自身的正当性和合法性；全球行政法学者则认为，投资条约仲裁的程序机制应当符合行政程序中可问责性、透明度和公众参与、阐明理由、复审的要求，否则无法证明其正当性和合法性。笔者认为，比较公法理论虽然从比较法视野出发非囿于单个国家国内行政法，但其本质仍是国内行政法理论。比较法视野减少了对国家主权的过分强调而更多地关注宪法中的普遍原则，但仍然缺少对投资条约仲裁的宏观定位。将投资条约仲裁作为全球治理工具、纳入全球行政法框架解释，更符合投资条约仲裁兼具国际性和公法属性的双重特征。

三、全球行政法理论对投资条约仲裁的合法性要求

目前，对投资争端解决机制改革研究已经发展到了相对成熟的阶段：一方面，欧盟就设立常设投资法庭与加拿大、越南、新加坡等国取得共识，并在与其他国家的投资谈判中积极推广；另一方面，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）和ICSID中心针对各国对仲裁员、投资仲裁程序提出的质疑，不断更新对程序性改革方案的研究，比如通过增加透明度、提高利益相关方及公众参与的方式增强对程序的监督。然而，各国所提出的改革方案多从国家自身利益出发，具有国别特殊性，在推广时只能与具有共同诉求的国家达成共识，而很难与利益相对方取得谅解。［16］(P629)从全球行政法的角度分析改革方案、评价投资仲裁改革方案的合法性，可以超越国别特殊性，推动投资条约仲裁向更为有效的全球治理工具转型。

全球行政法对投资条约仲裁的合法性要求主要包括四个方面。

第一，投资条约仲裁应规定问责机制。由于很难对投资条约仲裁提出与民主政治机制相同的问责机制要求，只能对其进行合法性分析。而进行合法性分析，应首先区分全球治理机构的权利取得属于“参与”模式还是“授权”模式，据此根据不同模式评价其合法性。［17］(P29)投资仲裁庭管辖权来自投资条约缔约国国家同意，在管辖范围内对条约的解释和适用享有自由裁量权，因此投资条约仲裁的权利取得模式为授权模式。裁决作出后，国内法院在承认和执行投资仲裁裁决时享有程序性审查的权利，但程序性审查不涉及对投资争端事实及法律问题的实体性审查，即法院无法监督投资仲裁庭对缔约国法律政策的审查是否合法、赔偿是否适当。根据全球行政法理论，当仲裁裁决不仅影响当事方利益同时还涉及公共利益时，裁决过程中应增加问责程序，由受裁决影响的非当事方对相关争议发表意见，或对仲裁裁决进行评价。［18］(P44)国内行政法程序中一般通过说明理由、听取意见或公开听证等方式，由受影响的主体参与评价法律决定的适当性。投资条约仲裁中也有类似机制——法庭之友（amicus curiae），法庭之友通过针对案件中关涉自身重大利益的问题提出事实经验或法律见解，为相关投资仲裁庭做出裁决提供参考。

第二，投资条约仲裁应遵循透明度和公众参与。透明度和公众参与是问责机制建立的前提，二者要求受投资仲裁裁决影响的利益群体或个人得让自己的意见和相关信息在仲裁庭裁决前得到充分的考虑。透明度和公众参与是国内行政法的传统要素，越来越多地适用于全球治理层面。透明度赋予了投资争端方之外的利益相关方以知情权，而知情权是充分行使参与权和表达权的基础。公众参与在投资条约仲裁中主要体现为引入法庭之友，非政府组织、相关行业协会、当地部落及缔约国公民，甚至特定情况下公共机构和政府间国际组织均可作为法庭之友参与。2014年《联合国国际贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》（又称《透明度规则》）第3条规定了广泛的信息和文件公开义务，第4、5条规定了公众参与主要通过第三人和非争议方提交材料的方式，这是投资条约仲裁向全球治理工具迈进的重要一步。

第三，投资条约仲裁裁决应阐明理由。投资条约仲裁程序脱胎于商事仲裁，裁决中对案件的事实问题和法律适用进行了充分的说理，但全球行政法要求的阐明理由是针对公众参与的回应。国内行政法层面，重大行政决策不仅要求重视公众参与，而且要求决策者对利益调整作出说明，即针对受影响的利害关系人的利益诉求予以反馈。投资条约仲裁中缺乏相应的反馈机制，非争端当事方虽可通过提交材料的方式向仲裁庭表达自身的利益诉求，但仲裁庭是否接受属于其自由裁量范围，不接受法庭之友意见也无需对相关意见充分说理。反馈机制的缺失导致公众无法了解自身利益诉求为何不能得到满足，直接影响公众参与的积极性。

第四，投资条约仲裁裁决应受到审查。ICSID公约在起草时为了保证裁决的终局性，仅在第52条规定了仲裁裁决的撤销程序而无上诉机制，撤销程序依当事方申请启动，可由投资者、东道国一方或双方共同提出申请，撤销的理由包括仲裁庭组成不适当、仲裁庭显然超越其权力、仲裁庭成员有受贿行为、有严重的背离基本程序规则的情况、裁决未陈述其所依据的理由等。ICSID裁决撤销程序不审查裁决的正确性，只限于审查裁决是否由合法的程序所产生，对于法律适用和事实认定方面的错误不予考虑。［19］(P21)国内法院在承认和执行外国仲裁裁决时主要依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）和法院地法进行审查。无论是ICSID裁决撤销程序还是国内法院的承认执行外国仲裁裁决程序，均以程序审查为主，对于存在程序问题的仲裁裁决予以撤销或不予承认执行，并不涉及对事实和法律问题的审查，更不存在纠错程序。全球行政法理论下投资条约仲裁裁决应受到实体和程序的双重审查，仅审查仲裁庭组成、仲裁员行为及管辖权范围并不能保证仲裁裁决的一致性和准确性，更无法对涉及东道国公共政策的裁决是否符合“宪法性”原则予以监督。

根据以上四项合法性要求，投资条约仲裁应当增加透明度、公众参与、阐明理由和复审程序，这在很大程度上与现阶段各国提出的投资仲裁改革方案不谋而合。《透明度规则》第3条要求投资条约仲裁应对外公布的文件包括仲裁程序中的通知、申请书和答辩书、证据清单等任何书面材料，自《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》（又称《毛里求斯公约》）2017年生效后，无论投资者是否根据UNCITRAL仲裁规则提起仲裁不再影响《透明度规则》的适用。虽然公约为缔约国提供了作出保留的灵活性，但其将透明度不再限于特定仲裁规则，极大地扩大了透明度规则在投资条约仲裁中的适用范围，《透明度规则》和《毛里求斯公约》的生效标志着透明度在投资条约仲裁中的确立。法庭之友作为重要的公众参与方式，并未受到等同于透明度的重视，现有规则反而对法庭之友规定了很多限制。在全球行政法视野下，法庭之友是公民参与、表达的重要途径，投资仲裁庭应广泛听取公众意见并对受影响的利益群体阐明理由。

四、全球行政法理论下投资条约仲裁的改革建议

在全球行政法理论中，法庭之友是公众参与的重要渠道，是公众对可能影响其利益的裁决行使参与权和表达权的方式，但在当前实践中法庭之友对仲裁庭的影响还十分有限。ICSID中心统计数据显示，2003年至2019年7月共计69个案件对法庭之友提交书面意见作出决定，其中仅有16件结案。④在此16项提交法庭之友意见的申请中，仅有11个申请得到批准，在最终公布的仲裁裁决中有6个案件⑤仲裁庭直接援引了法庭之友的相关意见，1个案件⑥仲裁庭虽拒绝了法庭之友的申请但最终裁决与法庭之友意见存在相似。［21］(P143)自2005年Vivendi案确立法庭之友以来，非争端方申请提交材料的案件呈逐年递增的趋势，2017年至2019年7月提交法庭之友意见的申请多达40余项，超过之前十年申请之和，但新近案件仲裁庭还未对相关申请作出决定，尚不能确定仲裁庭对法庭之友意见的接受度是否提升。即便仲裁庭接受法庭之友提交材料的申请，仅有一半在最终裁决中援引法庭之友的意见，再交叉对比仲裁裁决结果与法庭之友意见，由于法庭之友通常代表东道国当地特定群体利益，其意见更倾向于为东道国实施的公共政策提供论据支撑，7件直接或间接接受法庭之友意见的仲裁裁决中2件⑦作出利于投资者的判决、5件⑧驳回投资者全部主张。从数据不难看出，法庭之友制度虽然被越来越多的仲裁规则纳入，但在实践中对仲裁程序推进和仲裁裁决的影响十分有限。当然公众参与的有效性并非单纯以意见是否被决策者采纳为标准，而与参与的形式、范围和程度有关，是否选取了具有代表性的公众更是重要的评价标准。法庭之友制度是公众参与的渠道，是公众在投资仲裁庭作出可能影响自身利益的“决策”程序中参与和表达的唯一途径。如果承认投资条约仲裁庭的公共职能，将其视为一项全球治理工具，那么公众参与是不可或缺的一环。相反，法庭之友制度的有效性并不在于公众意见最终是否被接受，而是决策者是否广泛听取了公众意见，可能受决策影响的利益群体是否能够表达其利益诉求，从这个角度而言法庭之友制度尚缺乏参与地广泛性和有效的反馈机制。因此，从全球行政法对投资条约仲裁的合法性要求出发，引入法庭之友应注意以下两点：

第一，扩大主体的广泛性。整体来看法庭之友的范围在逐步扩大，从最开始的非政府组织逐渐扩大到公民团体、官方组织等，但就个案而言法庭之友的参与受到较大的限制。无论是《透明度规则》还是《ICSID公约仲裁规则》，都明确规定第三人提交的书面意见“不得对仲裁程序造成干扰或不适当的负担，或对任何争议方不公正的损害”，广泛地公众参与不可避免地会带来成本地增加和程序的延长，在实践中容易被认为是“不适当的负担”。Eli Lilly案仲裁庭进行了大胆尝试，向公众公开征集法庭之友意见，申请主体涵盖行业群体到个人，这被视为是将市民社会利益纳入案件考量的可喜进步。［21］(P243)公众参与不应当是个别公共组织的权利，更应该是每个可能受裁决影响的个人、社团、组织都应当享有的权利。广泛地公众参与可能会导致程序的冗长和经济成本的增加，但这些可以通过限定书面意见的篇幅、期限以及发表共同声明等方式解决，同时广泛地公众参与能够大幅降低裁决公布后的负外部性。

第二，增加仲裁裁决的有效反馈。对最终未被采纳的法庭之友意见，仲裁庭只需在裁决中简单说明理由，通常基于法庭之友与案件争议无重大利益关系、未提供不同于争端方的意见或见解、造成不必要的程序负担等概括性理由。在决定是否接受法庭之友申请阶段，仲裁庭选择拒绝法庭之友意见甚至无需在决定中说明理由。法庭之友缺乏知情权，在仲裁程序中未经许可无法获取程序过程中生成的信息或文件；参与权由仲裁庭决定，自由裁量空间大、标准并非明确具体；表达权有限，所提交书面意见无法获得仲裁庭对相关利益诉求的有效反馈。在此种情况下，现有法庭之友制度很难被看作有效的公众参与途径。透明度规则的确立为法庭之友知情权提供了保障，仲裁庭对法庭之友的接受和认可度也在逐步提升，在此基础上还应当完善反馈机制，即仲裁庭应当在程序命令中说明拒绝法庭之友申请的原因，在仲裁裁决中阐明裁决对相关利益群体可能产生的影响，确立明确可预测的评价标准。

五、结 语

投资条约仲裁的合法性危机根源在于，商事仲裁理论与投资争端的特殊性不相匹配，强调私人自治的仲裁程序无法胜任解决投资争端过程中对东道国政策的公共审查职能，导致东道国无法信任仲裁程序以及仲裁裁决无法获得东道国承认和支持。因此，商事仲裁理论已无法为投资条约仲裁解决管理性国际投资争端提供理论支持，商事仲裁程序的保密性、一裁终局等特点在投资仲裁中被部分推翻或正在遭受质疑。

投资条约仲裁的公法化一定程度上可以成为修正投资条约仲裁合法性危机的良药。投资条约仲裁正朝着全球治理工具的方向转型，这一趋势是符合全球化进程和可持续发展原则的当然之举。投资条约仲裁向全球治理工具的转型，需要全球行政法理论作为改革和发展的基础。2017年《毛里求斯公约》生效后，投资条约仲裁正式迈出了机制转型的第一步，但离成为合格的全球治理工具仍存在距离。公众参与是全球治理的核心环节之一，完善法庭之友对投资条约仲裁的转型意义重大，而法庭之友的作用在现阶段被严重低估。国际社会对法庭之友的质疑主要来自于对其可能增加仲裁程序成本、拖延仲裁程序效率、增大仲裁裁决难度三个方面，而这三项均是商事仲裁理论对投资仲裁的合法性要求。在全球行政法理论下，裁决的合法性、合理性及公众对裁决的可接受度是仲裁庭在裁决时必须考量的，即使这可能增加裁决的成本和难度。

注释：

①关于投资条约仲裁机制产生的问题与挑战，参见：余劲松《国际投资法》（第五版）（法律出版社2018年版第344-352页）。

②“保护伞条款”指在双边投资条约中，规定缔约一方遵守其对缔约另一方投资者所做的特定承诺。西方学界主张“保护伞条款”可把东道国政府对外国投资者的所有承诺转化为国际投资条约义务的观点已成主流，但是2003年、2004年ICSID仲裁庭分别对SGS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案的“保护伞条款”作出对立的裁决，拉开了有关保护伞条款适用范围争议的序幕。

③关于东道国当地救济规则在ICSID仲裁领域的运用，参见：李沣桦《东道国当地救济规则在ICSID仲裁领域的运用研究——兼论中国双边投资条约的应对策略》（《法律科学》2015年第3期，第179页）。

④ICSID website:Decisions on non-disputing party participation.

⑤仲裁裁决直接援引法庭之友意见的案件包括：Micula v.Romania、Electrabel SA v.Republic of Hungary、AES v.Republic of Hungary、Biwater v.Tanzania、Phillip Morris v.Uruguay、Eli LIlly v.Canada.

⑥仲裁裁决与被拒绝法庭之友意见相似：Bear Creek Mining v.Peru

⑦裁决支持投资者的案件包括：Micula v.Romania、Bear Creek Mining v.Peru

⑧裁决驳回投资者的案件包括：Electrabel SA v.Republic of Hungary、AES v.Republic of Hungary、Biwater v.Tanzania、Phillip Morris v.Uruguay、Eli LIlly v.Canada.