从《涉外法律适用法》第四十一条看涉外合同纠纷的诉讼解决

朱星燃 叶佳杰

摘要：《涉外法律适用法》第四十一条规定了涉外合同纠纷的一般冲突规范，以其为切入，将《涉外法律适用法》实施十年以来的司法裁判文书进行大数据分析，从地域性差异、案由频数分布、律师代理情况等角度展开实证分析，得出我国涉外合同纠纷产生的重心在华南地区、案由多是民间借贷纠纷、律师代理比例远高于一般民事纠纷等特点。试通过数据和图表的直观呈现，反映我国实践中诉讼解决涉外合同纠纷的司法现状、提供相应优化路径。

关键词：涉外合同纠纷;大数据;实证分析;诉讼制度

引言

在我国的司法实践中，由于跨境判决书承认难、涉外判决书执行难等问题长期无法解决，采用仲裁方式解决合同纠纷往往是当事人的第一选择;以贸仲为代表的一批中国仲裁机构的国际商事仲裁水平也在当事人的不断选择中不断提高。然而，诉讼作为基础性的权利救济途径，不需以当事人事前或事后将纠纷提交仲裁以求解决的合意（仲裁协议）为前提，当然地具有其独立的、重要的价值。本文将以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“涉外合同的一般冲突规范”为切入，借助威科先行法律信息库提供的司法大数据平台，对该条款在我国司法实践中适用的情况及一般涉外合同纠纷的司法裁判现状进行实证分析，试得出一些有益结论、完成一篇有价值的报告。

一、《涉外法》第四十一条的逻辑解构

《涉外民事关系法律适用法》第四十一条系有条件的选择适用的冲突规范，即在当事人没有协议选择法律适用时，裁判者可以自由选择特征性履行合同的一方当事人的经常居所地或其他最密切联系地法律。若对该规范进行逻辑上的解构，则可以解读如下四层含义。

首先，该规范耦合了私法、尤其是债法法理上的意思自治原则，允许当事人自由选择非例外情况下涉外合同纠纷所适用的法律规范;其次，该条款第二句中“其他”二字阐明了“或者”前后的概念应具有逻辑上的包含关系，即“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地”属于“经常居所地”之范畴;第三，当事人不协议选择适用规范时适用最密切联系地法律，这与《涉外民事关系法律适用法》第二条第二款的最密切联系地兜底性规定相契合;第四，法条将本应包含在后一概念中的子概念单独列出，是提示性规定，可以揣度出立法者的意图是优先适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地”之法律，其后再适用其他最密切联系地法律。

1992年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《92民诉意见》）第十九条对合同的特征性履行了详尽的解释;但《92民诉意见》已经由《15民诉解释》第五百五十二条进行了废止，现行的《20民诉解释》中亦无有关特征性履行的相关规定，故而现行《涉外民事关系法律适用法》第四十一条中的“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地”实无存在的必要和意义，该条款第二顺位的选择实际上仅“最密切联系地”一项。

二、我国一般涉外合同纠纷的司法现状

“一般涉外合同纠纷”是一个相对概念，引入这一概念的目的是使本文的研究区别于《涉外民事关系法律适用法》《票据法》《海商法》等法律规范规定的如消费者合同纠纷、劳动合同纠纷等“特殊涉外合同纠纷”。一般合同纠纷具有案件数量大、案件种类多、大部分案件复杂程度相对较低的特点，作为实证分析的研究对象是十分理想的。

笔者统计了裁判文书网中所有适用了《涉外民事关系法律适用法》第四十一条的裁判文书，共27699份。此即自2011年4月1日该法律实施以来所有一般涉外合同纠纷及部分特殊涉外合同纠纷所涉及的裁判文书的总和。考虑到部分特殊涉外合同纠纷案件中，法官为加强裁判说理的逻辑严密性，会一并引用《涉外民事关系法律适用法》第四十一条作为对比性条文或补偿性条文并写入判决书;部分案件由于诉讼程序的反复或延期、中止，可能出现两份或多份判决书，故而此实证分析之数量并不精确，只能定性分析、无法定量研究。

（一）一般涉外合同纠纷司法现状的地域性差异

从地域分布角度看，各省该类案件数量分布离散程度较高，数据方差极大。经过司法大数据统计，在这27699份裁判文书中，来自广东省的裁判文书有12804份，占总数的47.22%，接近总数的二分之一;来自福建省的裁判文书有6130份，占总数的22.61%。仅华南沿海的前两大涉外诉讼省份作出的一般涉外合同纠纷裁判文书数量已占全国31个省级行政区（不包括新疆生产建设兵团、澳门、香港和中国台湾地区）的各级法院及最高人民法院对该类案件作出的裁判文书的七成;广东省的深圳前海合作区人民法院作为一家基层法院，竟然作出了2766份一般涉外合同纠纷裁判文书，其数量比排名较后的20个省级行政区的各级法院作出的该类裁判的总和还要多。

仅通过裁判文书总数量进行地域一般涉外合同纠纷的差异分析具有较大的局限性，因此，笔者在此引入“地区常住人口人均裁判文书数量”和“地区相关裁判文书占比”两个统计指标进行分析。

在“地区常住人口人均裁判文书数量”指标中，常住人口数量不及广东一半的福建省一跃成为数据榜首的省级行政区，而北京、上海两市也依托其政治、经济的优势地位，成为一般涉外合同纠纷司法解决最活跃的省级行政区划之一。

“地区相关裁判文书占比”指标与前述“地区常住人口人均裁判文书数量”指标的排序结果基本相同，福建省每10000份裁判文书中就有73份是一般涉外合同纠纷相关文书;福建、广东、北京、上海仍是最活跃的前五大省级行政区之一。广西壮族自治区以其相对并不卓越的经济发展水平和较短的海岸线跃居指标排行的第三位，而云南省更是以内陆省份的身份力压江苏这一东部沿海经济大省，每万份裁判文书中包含六份一般涉外合同纠纷，紧追天津市和浙江省。

由此可见，我国涉外合同纠纷、国际海商事贸易的重心实际上在华南地区，华东长三角沿海省份与华南珠三角流域省份的差距相當显著。华北、东北和西北地区与华东华南地区差距巨大，西南地区借助陆路口岸取得了不错的成绩。

良好的司法环境保障良好的营商环境，良好的营商环境可以吸引更多的外资企业、催生更丰富的涉外商事活动，这反过来对地方的涉外案件司法审判队伍也可以起到锻炼和优化作用，形成良性循环。反观某些并非地处内陆腹地，背靠良好工业基础设施却并未形成该良性循环、甚至其营商环境不断恶化的地区，则应当反思“投资不过山海关”刻板印象是否有其合理性，以优化涉外司法审判队伍为破冰船，打破发展滞后的僵局。

（二）一般涉外合同纠纷的常见案由及律师代理现状

从案由分布角度看，27699份裁判文书中有9544份的案由为民间借贷纠纷，占总数的34.46%;在此引入威科先行法律信息库中的所有民事合同纠纷裁判文书（共22491031份）作为一般性样本，一般性样本中有5082696份裁判文书的案由为民间借贷纠纷，仅占总数的22.60%，显著低于前述涉外情形中的34.46%。由此可以看出民间借贷纠纷在一般涉外合同中的占比较一般样本更高。案由分布频率第二高的金融借款合同纠纷与民间借贷纠纷同属借款合同纠纷，共计12198份裁判文书，占总数的44.04%，是一般涉外合同纠纷中最为常见的纠纷种类。

长期以来，我国司法诉讼的律师代理率较低，在威科先行法律信息库所载的1.24亿份裁判文书中，未聘请律师的案件数量多达67.89%，还有23.01%的案件仅有一方当事人聘请了律师;民事案由的1.02份裁判文书中也有高达65.33%比例的案件中双方当事人都没有聘请律师，仅在10.3%的案件中双方当事人均聘请了律师。而在涉外合同纠纷中，律师聘请比例显著提高，只有不到两成的案件没有律师代理。

在一般样本的民事诉讼中，标的额大于50万元人民币的案件占比为15.38%，而在涉外合同纠纷案件中，标的额大于50万元人民币的案件占比为51.87%。因此，律师聘请率的巨大差异可能与涉外案件的金额较大、案情较复杂、法律适用难度较高有关。但高数量并不意味着高数量，我国在涉外法律人才领域仍有巨大缺口。

三、小结

综上，通过司法大数据的分析，可以得出如下结论。其一，华南珠三角地区在全国涉外民商事审判中的重要程度、在全国海商事贸易中的重要程度远远超出一般預期，其裁判文书的密集程度明显高于华东长三角地区和华北京津冀地区，远高于东北和西北地区;其二，借款合同纠纷是一般涉外合同纠纷中最常见的类型，其中又以民间借贷纠纷为主;其三，涉外合同纠纷的律师聘请率远高于一般样本中诉讼案件的律师聘请率，但人才仍显匮乏。在得出如上三个结论的基础上，可以为涉外合同纠纷的诉讼解决路径提出三项优化措施。其一，东部沿海省份可以利用自身区位优势，借鉴华南地区的海商事贸易经验和涉外司法审判经验，提升其核心城市的国际竞争力;东北和西北地区可以借鉴西南地区陆路口岸发展的成果经验，以期创造良好的营商环境，形成良性循环。其二，面对数量巨大的相关案件，要不断完善民间借贷、金融借款领域的规范，总结审判经验。其三，要加强涉外法律人才培养、填补缺口。

参考文献：

[1]马超、于晓虹、何海波：《大数据分析：中国司法裁判文书上网公开报告》，载《中国法律评论》2016年第4期，第195页。

[2]郭玉军、樊婧：《<涉外民事关系法律适用法>的适用及其反思》，载《社会科学辑刊》2013年第2期，第42页。

[3]王兰：《一般涉外合同法律适用的实践检思——以52号指导案例为线索》，载《西北师大学报（社会科学版）》2021年7月（第58卷第4期），第124页。