违法解雇期间劳动者应得利益的救济路径与范围

廖 斌，张珂嘉

（1.广西民族大学 法学院，南宁530000；2.四川明炬律师事务所，成都610000）

一、问题提出

随着我国社会主义市场经济的发展，在市场化用工背景下，企业与劳动者之间的劳动争议案件也在逐年增多，违法解雇就是其中最突出的问题之一。现有的关于违法解雇的制度尚不完善，可能导致劳动者无法运用法律来保护自己的违法解雇期间工资权益。保护劳动者违法解雇期间的合法工资利益也值得理论与实践部门关注，而目前涉及这一时间窗口的劳动者利益恰恰缺乏相关法律条款予以有效保护。对劳动者而言，违法解雇期间是十分困难的时期，失去了收入来源就很难生存，所以违法解雇期间工资对于劳动者来说至关重要，需要有关部门去维护好劳动者的合法权益。要保护劳动者的合法权益，最重要的也是最为有效的就是完善和健全劳动法律法规，只有健全完善的违法解雇制度，才能保护劳动者免遭用人单位的侵害，防止违法解雇现象频繁发生。习近平总书记强调：“健全劳动法律法规体系，为维护工人阶级和广大劳动群众合法权益提供法律和制度保障。”[1]学术界更有必要研究相关制度的完善去保障劳动者的权益，以实现对劳动者工资利益保护的全覆盖。本文的目的就是探讨解决劳动者违法解雇期间应得的工资利益标准及其救济路径，即劳动者被用人单位违法解雇后，法院判决继续履行劳动合同的情况下，如何对劳动者的权益进行有效制度与实践保障。

二、违法解雇期间工资支付存在的具体问题

（一）违法解雇期间劳动者应得利益的救济路径不统一

我国关于违法解雇救济制度的规定主要体现在《劳动法》《劳动合同法》和其他一些法律法规之中①。我国目前针对违法解雇进行救济的基本路径为：用人单位支付对应的赔偿金给劳动者或继续履行劳动合同，这两种救济路径的选择取决于劳动者是否要求继续履行劳动合同、合同是否存在履行的可能性②，如果劳动者要求继续履行劳动合同，则用人单位应当继续履行，如果劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经没有履行的可能性的情况下，则用人单位应当支付赔偿金。实践中大多数情况下的结果是劳动合同不继续履行的，此时用人单位支付赔偿金自然没有疑问。但是如果出现劳动者要求继续履行劳动合同、劳动合同也存在继续履行的可能性，需要用人单位继续履行劳动合同的情况下，用人单位是否要支付违法解雇期间的赔偿金，或者是否需要支付违法解雇期间劳动者的工资，这是本文所讨论的与其他劳动合同解除后的解决路径的不同之处。

《劳动合同法》 第48 条并未明确在劳动者向用人方所提出的要求为继续履行合同的情况下，违法解雇期间用人单位是否需要支付工资给劳动者或者是否需要向劳动者支付赔偿金③，《劳动合同法》第48 条以分号为界分为两部分，后半部分的救济措施，即“用人单位支付赔偿金”是为了不履行劳动合同这种情形准备的，与前半部分的情形并无关联；前半部分的救济措施仅有继续履行劳动合同这一种，关于支付赔偿金或是支付工资的内容只字未提，仅规定了继续履行劳动合同这项救济路径，所以此处存在着立法空白，即在继续履行劳动合同的情况下如何对劳动者进行进一步救济。在上位的国家法律没有明确的情况下，各地方制定了各自的地方性法规和一些规范文件进行了补充，但这些地方条例、规范性文件都存在着相互矛盾的情况。例如，广东省人大常委会2016年修订实施的《广东省工资支付条例》，把违法解雇期间劳动者应得的金钱定性为劳动者应得的工资，并且用人单位应当把这项工资支付给劳动者④。而在天津高级人民法院2017年颁布的《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）第28 条中将违法解雇期间劳动者应得的报酬界定为“工资损失”。江苏省高级人民法院针对劳动争议下发的《指导意见（二）》⑤也把它界定为“工资损失。”还有很多其他地区相类似的规定不在此一一列举。

对于违法解雇期间应得的金钱的定义不同，其法律效果会有很大差异。如果定义为工资就代表劳动者在违法解雇期间可以获得正常劳动时应获得的工资，用人单位要承担工资支付义务，而定义为工资损失，用人单位就要承担赔偿责任，即用人单位需要支付赔偿金，而赔偿金的数额确定也需要根据具体情况来确定。由于立法上对此问题没有做出统一规范，这就导致在司法实践当中同案不同判的现象比较突出，这对保护劳动者的工资权益是不利的。例如，在孟某与北京某科技股份有限公司劳动纠纷一案中，法院把劳动者应得的报酬界定为工资损失，只按照本市同年度的月职工平均工资计算赔偿标准，只有22,032 元，远低于正常工作时的工资标准130,671.4 元⑥。而在王某与上海某有限公司劳动合同纠纷一案中，法院则把劳动者王某应得的报酬界定为工资，判决被告支付劳动者正常给付劳动时应得的工资⑦。除此之外，司法实践不统一的情况还有很多。例如，郝某与北京某旅行社集团有限公司劳动争议中，郝某的违法解雇期间的所得就被定性为工资，判决被告支付原告郝某12 个月的原在职期间的工资⑧。某网络信息咨询（上海）有限公司北京分公司与谭某劳动争议一案中也把谭某被违法解雇期间的所得定性为工资⑨。劳动者被违法解雇期间的所得定性为工资的判决还有很多⑩。另外一些判决把劳动者违法解雇期间的所得定性为工资损失⑪。司法实践不统一，不利于保护劳动者的权益，更不利于法治建设的发展。习近平总书记指出：“全面建成小康社会，进而建成富强民主文明和谐的社会主义现代化国家，根本上靠劳动、靠劳动者创造。无论时代条件如何变化，始终都要崇尚劳动、尊重劳动者，始终重视发挥工人阶级和广大劳动群众的主力军作用。”[2]因此，要落实习近平法治思想中以人民利益为中心这一核心要义，应当设计一个保障劳动者的合法权益的制度路径。

（二）违法解雇期间工资支付请求权范围不明确、不合理

违法解雇期间劳动者的工资请求权范围包括时间范围和数量范围，时间范围是指劳动者可以请求用人单位支付违法解雇期间工资的起止时间，数量范围指用人单位需要支付给劳动者违法解雇期间工资的计算基数以及中间收入的扣减问题。

1.请求权的时间范围不合理

劳动者应当获得的违法解雇期间的工资区间应从违法解雇之日起至复职之日止计算。但是由于从违法解雇之日到庭前辩论之日属于现在给付之诉，自庭前辩论日至复职日都为将来给付之诉。对于现在给付之诉来讲，从数额上看它为确定的，而且已行使了对应的请求权，这部分工资无疑可以得到支持。但是庭前辩论到复职之日的工资属于将来给付之诉，劳动者对于这部分的请求权还未发生，所以法庭对于这部分工资不予支持。因此，在庭前辩论终结之日到复职之日的这段时间的违法解雇工资如果用人单位不能自觉支付，劳动者只能通过第二次诉讼，徒增了诉讼成本。

2．请求权的数量范围不明确

劳动者可以请求的实际工资是从确定的工资基数上扣除因未服劳务而节省的费用或转向他用所得的利益，所以要计算实际支付的工资，就要确定需要支付的工资基数。通常，劳动者工资的构成包括了基本工资、奖金、津贴以及补贴。对于基本工资的支付，从学术界到社会实践中，基本上都不存在争议。争议的焦点为津贴、补贴以及奖金，上述几项是否算入工资计算基数之内尚存争议。

工资基数确定之后，还需要从中间扣减一部分才是实际上要给劳动者发放的工资，即扣除劳动者的中间收入。但是对于中间收入的扣减存在许多不同的观点，到底要不要扣除中间收入，扣除哪部分中间收入尚没有定论。

三、现行违法解雇救济制度的法理分析

（一）学界研究争议

关于违法解雇的界定问题，郑尚元教授认为，用人单位虽有用工自主权，但是其解除劳动合同势必会对劳动者本人和家属造成直接影响，所以，要对用人单位单方解除劳动合同作出限制，也就是解雇保护[3]，针对用人单位私法意义上法律行为进行的公法上的干预，是劳动权的重要内容。根据解雇保护对契约自由原则的限制程度不同，可以分为“限制解雇权滥用说”和“正当事由说”两种学说。黄越钦教授持“解雇权滥用说”的观点，认为解雇保护是对解雇自由的限制，基于民法的解雇自由原则而又导入以生存权为根源的劳动权，修正解雇自由原则[4]。“正当事由说”则是在一定程度上否定解雇自由的存在，认为劳动者属于弱势群体，如果采用解雇自由原则，很多劳动者则面临失去工作甚至丧失生存条件的威胁，所以解雇自由要受到生存权与劳动权的限制[5]。“正当事由说”正逐渐成为大部分国家的主流学说。笔者也赞同“正当事由说”的观点。

对于违法解雇救济路径的选择问题，国内学者研究的不多，喻术红教授认为，违法解雇期间劳动者所得应该定义为工资，劳动者有权要求用人单位履行工资给付义务。对于中间收入的扣减问题，她持的观点是需要扣除因不提供劳动所节省的费用、补贴费用和已经向他处提供劳动应得到报酬，但是却故意不获得报酬以及他处有提供劳动的机会却故意不去劳动的情形[6]。胡玉浪教授也从民法的受领迟延角度分析债权人即用人单位对于劳动者的劳动给付拒绝受领仍需承担给付工资的义务[7]。国外关于违法解雇救济路径的研究存在两个截然不同的回答，以法国为代表的民法法系国家认为，违法解雇期间劳动者应得的利益属于工资损失，用人单位要承担损害赔偿责任，数额根据实际遭受的损失而定[8]。德国则采用给付风险转移理论来解决这个问题，用人单位虽然拒绝受领劳动者提供的劳务，但是还是需要承担违法解雇期间工资给付的义务，所以，劳动者在违法解雇期间应得的利益为工资，而不是工资损失[9]。笔者支持胡玉浪教授的观点，但他关于中间收入扣除部分的观点有待商榷。

对于中间收入的扣减问题，台湾学者吴庚认为，劳动者怠于取得的利益与转向别处服劳务取得的利益属于不当得利，应当予以扣除[10]。黄程贯教授认为，扣减中间收入既不能保护劳动者权益，也会助长用人单位恣意违法解雇员工的行为[11]。还有一些学者持折中态度，如刘志鹏教授认为，用人单位扣除中间收入在法理上并非说不通，但是考虑到劳动者的弱势地位，可以设定一定的扣除比例，即也不全扣也不不扣[12]。我们认为，把劳动者怠于取得的利益作为不当得利十分不妥，既不能保护劳动者的权益，又不符合法理。刘志鹏教授的观点看似是一种折中，意欲调和两者之间的矛盾，却没有从根本上解决问题，而且扣除比例也难以设定，可能劳资双方都不会认同这个比例，所以也没有从根本上解决这个问题。

（二）两种救济路径的效果分析

劳动合同虽然与一般商事合同不尽相同，但我们依然可以站在双务合同的角度对其进行分析。债权人到底有没有受领给付的义务，对这个问题的理解不同，也会得出两种不同的救济路径，其效果也是大相径庭。如果存在受领义务就可以用损害赔偿理论来进行分析，如果不存在受领义务就可以用给付风险转移理论来进行分析，那么他们的区别就在于对用人单位到底有没有受领劳动者给付劳动的义务了。

1．以用人单位不履行受领劳务的义务来承担赔偿责任的救济路径

如果用人单位非法解除和劳动者之间的劳动合同，即可视作对于劳动者应履行的劳务之债，单位作为债权人是采取了拒绝受领。若相信债权人负有受领债务的义务，则单位（债权人）的拒绝受领行为就有害于劳动者（债务人）债务履行的实现，而且拒绝受领的行为也使劳动者遭受了损失，即违法解雇期间劳动者的工资损失，而且劳动者的损失和用人单位的行为存在因果关系，所以用人单位要对劳动者的损失承担赔偿责任。据此，就可以把违法解雇期间劳动者应得的利益定义为工资损失，此时对这部分损失，劳动者有权要求予以赔偿。天津高级人民法院2017年颁布的《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246 号）中对这个问题的理解也是如此，指南第28 条第1 款把违法解雇期间劳动者的应得利益定义为工资损失，也就是让用人单位承担赔偿劳动者工资损失的责任。法国也是采取了类似的救济路径，只是对其规定得更加详细，把违法解雇进行了细分，分为违反程序性规定和违反实体性规定；若用人单位违反了实体性规定，那么就需要向劳动者支付其实际损失，实际损失往往包含了违法解雇期间的工资损失[6]。

2．用人单位没有受领劳务义务，但需承担对待给付风险的救济路径

如果认为债权人对于债务人的给付没有受领义务，而是把对待给付风险转移给了债权人，那么债务人仍然享有对待给付请求权，效果是将债务人从原有的债权债务关系中解脱出来，在这种情况下，债权人并没有受领的义务，所以债权人就无需对没有受领劳动者提供的劳动来侵害劳动者工资权益的行为承担损害赔偿责任，所以债务人并不享有损害赔偿请求权，但可以要求债权人履行对待给付[9]。在用人单位违法解雇劳动者的情形之下，用人单位没有受领劳动者提供劳动的义务，所以不需要承担损害赔偿责任，但是仍需要承担对待给付风险，即用人单位仍需要支付劳动者违法解雇期间的正常工资。在一般的债权债务关系中，债务人如果想要免除其责任，则需要根据民法关于提存的规定办理提存。但是劳动合同中劳动者的给付是劳动，而劳动是具有定期给付特性的，如果在特定的时间用人单位没有受领给付，则不能在之后的时间里再次提出给付请求。所以在违法解雇期间，劳动者可以要求用人单位继续支付工资，《广东省工资支付条例》中对这个问题的理解也是如此⑫，把违法解雇期间的劳动者应得利益定义为工资，用人单位不需要承担赔偿责任，但需要继续支付劳动者在此期间的正常工资。

（三）两种救济路径的取舍

关于以上两种救济路径理论哪个更具有合理性问题，需要进行理论分析。首先，“受领”是不是债权人的义务一直存在争议。远在罗马法时代，就有学者将受领界定为债权人依法享有的权利，不是依法应负担的义务；还有人将受领视作债权人依法担负的义务；也有部分学者主张于债权人享有特别利益的条件下，受领是一种应当担负的义务。在法国，多数民法学专家将受领视作债权人所担负的义务，对此义务，既不允许债权人予以拒绝，也不允许予以迟延履行，否则就要担负对应的损害赔偿责任。法国民法学界部分学者将履行不只是视为债务人的义务，更是将其视作债务人享有的权利，基于此，得出费用提存的责任应由债权人予以担负的结论[13]。德国法在普通法时代对此问题争论比较大，德国普通法旧学派普遍认为受领是债权人的义务，新学派则将其视作债权人享有的权利。伴随民法典的颁行，德国学术界的多数将受领界定为债权人享有的权利，不再将其看作是债权人应当担负的义务。发展到现在，德国民法学界基本上都相信债权人无一般性受领义务，最多可以将其看作为间接义务亦或者是不真正义务[14]。我国台湾地区立法机构也和德国保持一致[15]，也是采取的债权人不负有受领义务，仅仅是承担转移的给付风险⑬。我国大陆民法学界也有不同的观点，例如梁慧星先生认为，债权人受领迟延不产生违约责任，也就是债权人没有受领的具体义务。还有一种观点完全与上述观点不同，如王利明教授将受领视作债权人依法应该担负的义务，如果受领迟延就为违约[16]。

多数条件下，债务人的履行需要债权人给予配合，需要债权人的协助，所以债权人债务人之间因此有了一个共同的目的——将债务消灭。基于这个目的就形成了一个应予协助的有机体，在这个有机体之中，根据合同约定、交易习惯以及诚实信用原则的指引，债权人就有义务要为债务人提供协助。随着债的法律关系中内容的扩张，涉及债的法律关系中的义务范围也随之扩张，对于附随义务在《民法典》五百零九条提到：“协助义务”应具有协助履行的含义。虽然现行立法没有明确“受领”究竟是不是义务，不过根据文义解释不难得出：债权人负有受领的义务。但是这个义务不履行会不会导致违约责任？笔者认为不会，虽然债务人能借助其他方式（比如提存等等）将债务予以消灭，不过并未将受领设立为债权人所必须要享有的权利。换而言之，即对于债权人来讲，受领为非真正义务，如果违反，无需担负损害赔偿责任，只是会造成权利的减损。因此，对待给付风险转移理论是有其可行之处。

从对劳动者保护的角度考虑，给付风险转移理论对劳动者的保护更加完善，体现在以下几个方面。第一，如果根据损害赔偿理论，不仅要考虑债权人的过失，也需要考虑债务人是否有过失，这就加重了劳动者的责任，给付风险转移理论则不考虑这些情况。在劳动者有过失的情况下，劳动者得到的工资损失赔偿额度就要小于正常支付的额度。但在对待给付风险理论中，无须判断劳动者是否有过失可直接享有工资支付请求权，这大大加强了对于劳动者的保护。第二，把违法解雇期间的利益定义为工资更具有确定性，有利于计算需要支付劳动者的数额，而工资损失则是不确定的，是将来一段时间发生的预期收益的减少，而且在此期间劳动者并未提供劳动。考虑到这种情况，司法机关往往会对工资损失的判定少于实际上劳动者正常劳动的工资数额。而根据对待给付风险转移理论，劳动者直接要求用人单位支付工资即可。综上所述，笔者更倾向于对待给付风险转移理论。

四、违法解雇期间工资请求权分析

（一）违法解雇期间工资给付请求权基础

民事纠纷一般表现作请求权的行使。虽然我国《劳动法》和《劳动合同法》等基本法中没有明确规定违法解雇期间工资支付请求权，但可以在司法解释、地方性法规之中找到一些支持。最高人民法院针对《工会法》下发的司法解释中，第6 条有如下明确规定:“……可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬。”本条就把违法解雇期间的所得定义为工资，就赋予了劳动者在违法解雇期间享有工资支付请求权。

（二）违法解雇期间工资请求权行使的条件

1．用人单位存在违法解雇劳动者的行为

只要劳动者被非法解雇，就可以据此产生该行为发生期间的工资请求权。由于劳动者和用人单位间并非绝对的平等，不管是从财力，还是物力，乃至是人力层面上看，用人单位均比单个劳动者具有绝对优势地位，劳动者处于劣势的不平等地位，受用人单位的支配，解雇对于用人单位来说“无伤大雅”，而对于劳动者来说却丧失了生存的根本途径，所以请求权的赋予自然是同步的，劳动者行使工资请求权的举证责任则由用工方承担。现行《劳动合同法》对用人单位能够解除劳动合同的具体情形予以了明确的列举； 如果不按照此规定解雇劳动者的，用人单位的解雇行为就是非法解雇。

2．用人单位因违法解雇导致受领劳务迟延

用人单位出现受领劳务迟延的情况，需要存在受领劳务之债是基本的前提，若不存在需要受领的债务，受领迟延则无从谈起。在劳动关系中，劳动者履行劳务通常都需要用人单位给予协助与受领，若劳动者依法担负的履行劳动的义务无需用人方予以受领，那么受领延迟也就失去了存在的依据。另外，还要求提高劳动义务的一方要予以合法履行，劳动者合法履行劳务的方式包括现实提供与言辞提供。在大多数违法解雇情况下用人单位的违法解雇行为就已经代表了拒绝受领劳动者的现实履行。在实践中用人单位的很多其他行为也能代表拒绝受领劳动者的现实给付，就比如停用劳动者的工作证、阻止其进入工作场所、回收劳动者使用的劳动工具等等。在这种情况下劳务的现实履行就不具有可操作性，劳动者只需要向用人单位提出已做好提供劳动义务的准备即可。实际上劳动者申请仲裁或者诉讼已经实现了言辞提供的效果。

3．劳动者继续履行劳务的可能性

在违法解雇的情形下，劳动者还需要具备继续履行劳务的可能性才能要求用人单位继续支付工资。劳动者继续履行劳务的可能性指的是劳动者有能力和意愿继续提供劳动。如果劳动者没有劳动能力，用人单位就不会陷入受领迟延。但是，如何判断劳动者具有继续履行的可能性在司法实践中存在争议。有的案件中劳动者被违法解雇之后又与新的用人单位订立了劳动合同，法院就认为劳动者已经不具备继续履行的可能性，因而判决用人单位只需支付从违法解雇之日到建立新的劳动关系之日的工资，另外一些法院则判决支付整个违法解雇期间的工资，但是数额有所减少。笔者认为，对于判定劳动者是否具备继续给付的可能性时，要多从劳动者的角度考虑，劳动者的工资就是其生活来源，甚至有的劳动者需要养活一家老小，根本不能苛求一名被违法解雇的劳动者坐以待毙，这是对劳动者的不公平，所以法院在认定劳动者是否具备履行可能性的时候要慎重考虑。

（三）违法解雇期间劳动者工资支付请求权的范围

1．请求权的时间范围

从违法解雇之日起劳务履行风险就转移给了用人单位，直到复职之日这段时间用人单位都需要向劳动者支付工资，所以劳动者对支付工资的请求权范围就是从违法解雇之日到复职之日，但是在司法实践中，往往得不到支持。因为从违法解雇之日到庭前辩论之日属于现在履行给付之诉，自庭前辩论日至复职日都为将来履行给付之诉。对于现在履行给付之诉从数额上看它为确定的，而且已行使了对应的请求权，这部分工资无疑可以得到支持。但是庭前辩论到复职之日的工资属于将来履行给付之诉，劳动者对于这部分的请求权还未发生，所以司法机关对于这部分工资不予支持。胡玉浪教授也认为：“由于劳动关系属于继续性债之关系，依约需每期给付时间届至，劳工对雇主之工资请求权始得发生。”[7]上述观点值得商榷，将来给付之诉如同汇兑诉讼，在某些特定情形下它是承认履行期届至前就可以通过诉讼请求实现将来可期待的给付权利。在将来履行给付之诉中，如果严格遵照法律形式正义的要求行使起诉权，则必须要在实体法的层面上有相关的请求权。学术界有人认为此种情形没有诉讼标的，因而不符合起诉的要求。不过此种观点很明显已不符合当今社会的发展。比如借款人向银行借款后恶意逃避债务，依据旧学说银行只能请求到期债务，未到期的债务只能另行起诉反而徒增讼累，还可能发生抵押物灭失的风险，进一步增加诉讼成本，作为弱势的劳动者，更是承担不起屡次提起诉讼的重担。从民事请求权和民事诉权关系的演变历史可知，温德沙伊德剥离了诉权的实体法内容而首次提出了请求权的概念[17]，现在民事诉讼法把诉权中原有属于实体权利内容的请求权变为诉讼法上的权利是为了更为有效的化解纠纷，当事人可以借助请求权的行使提起诉讼，但是若某一请求权在实体法中不能找到对应的请求权基础，则此请求权就很难获得法院的认可。但是成文法不可能穷尽所有的请求权基础，为了解决无法妥善保护权利人的情况，我国台湾地区和日本地区学者构建了“预为请求之必要”理论[18]，该理论认为，将来给付之诉的利益是建立在可以预见到债务到期后也有不履行的可能时，债权人享有的利益。从违法解雇的角度分析，用人单位违法解雇劳动者就是为了逃避支付劳动者工资的义务，如果法院不支持支付到复职之日工资，劳动者复职之后考虑到处于受用人单位支配的弱势地位，就更不可能再次提起诉讼，主张自己的正当权利，所以无法很好的保护劳动者的利益。我国如今的诉权理论还无法接受上述的主张，期待未来的《劳动法》及《劳动合同法》能对此加以修改。

2．工资请求权的数量范围

（1）工资基数的确定

劳动者可以请求的实际工资是从确定的工资基数上扣除因未服劳务而节省的费用或转向他用所得的利益，大多数确立违法解雇后劳动者享有请求权的国家和地区都对此做了相关规定，例如德国民法典就详细规定了用人单位如果受领迟延的情况下需要承担的继续给付工资的义务以及劳动者的中间收入的扣除问题⑭。还有我国台湾地区，也对此问题作出了相关规定⑮。所以要计算实际支付的工资，就要确定需要支付的工资基数。根据给付风险转移理论，非法解雇期间，作为劳动者，很明显并未有对应的劳动提供给用人单位，不过需要注意的是作为用人单位依然负有支付这一时期的工资给劳动者的义务。那么支付的工资范围包括什么呢？通常，劳动者工资的构成包括了基本工资和奖金以及津贴，还有补贴。在这里，对于基本工资的支付，从学术界到社会实践中，基本上都不存在争议。争议的焦点为津贴、补贴以及奖金。前两者的存在价值为对特殊劳动消耗（含超额）予以经济弥补，但是津贴和补贴又有不同。津贴为特殊劳动实施之后，为了劳动力再生产的实现，在物质上给予劳动者的必要贴补，理应为工资的基本组成，应算入工资基数之内。补贴不是用人单位对劳动者的劳动的评价或者劳动的辅助，不属于工资，但是若是在极端环境中比如高温、矿井、有毒有害等环境下的应算作工资。奖金也可以归属为工资，因为劳动者劳动的质和量确定，现有的劳动规章均将奖金列为工资，所以奖金也计入工资基数的总额。至于劳动者的子女教育补贴和婚丧喜庆的礼金、慰问金等因为属于恩惠性给付，就不需计算在内。

（2）中间收入的扣减问题

工资基数确定之后，还需要从中间扣减一部分才是实际上要给劳动者发放的工资⑯，德国现行的《民法典》同样有对应的规定，具体条款为第615 条[19]。为了保护劳动者的利益，《德国解雇保护法》限制了扣除的范围，把《德国民法典》第615 条中关于扣除劳动者不提供劳动所节省的费用排除在扣除之外。对于是否应当扣减这个问题，还有学者提出不同的观点。否定者认为，如果适用扣减的规定，相当于用人单位几乎不会为其违法解雇的行为买单，劳动者在别处提供劳动要扣减其劳动所得，劳动者不去劳动待在家里又会因故意怠于取得利益而扣减工资，劳动者去劳动也不是，不去劳动也不是，从而陷入两难的境地，这对保护劳动者的利益是极为不利的，违背了制裁违法解雇用人单位保护劳动者的目的。肯定者认为，之所以要扣减劳动者的工资，是因为劳动者转向别处所服劳务、不服劳务的减省或怠于取得的利益都属于不当得利。折中说的代表就是《日本劳动基准法》的规定，此规定限制了扣除后的数额不低于个人平均工资的百分之六十，对扣除设置了底线，既不全扣，也不不扣，兼顾双方的利益。

否定者的理由是存在不当得利。在此期间的收入到底算不算不当得利，笔者认为还是要分为几种情况来考虑。首先，分析劳动者不服劳务所减省的费用是否构成不当得利。劳动者不服劳务所减省的费用最有代表性的即交通费，在劳动者被解雇期间，劳动者无需前往自己的工作区域，也就没有支出交通费用的必要，如果用人单位依然向劳动者支付交通费用，导致用人单位的财产损失，两者有明显的因果关系，且在法律上找不到对应的根据，故而为不当得利。如果工资基数中并没有包含交通费等则不应当扣减。其次，分析劳动者向其他用人单位提供劳动所得之利益是否构成不当得利。劳动者向其他用人单位提供劳动所得之利益属于有合法根据的利益，受劳动法和劳动合同法保护，原用人单位必须支付违法解雇期间的工资也有法可依，是劳动法和劳动合同法为了保护劳动者所规定的，并且两者之间并没有直接因果关系，故劳动者向别处服劳务所得不属于不当得利，不应当从违法解雇工资中扣减。最后，分析劳动者怠于取得的利益是否要予以扣除，怠于取得的利益包括劳动者不积极去找工作或者为他处服劳务后不主张自己的工资利益。不积极找工作这种情况当然不属于要扣减的情况，在违法解雇期间劳动者没有义务必须去寻找新的工作，而且与劳动者免补服劳务的规定不相符，除非原用人单位提出继续履行劳动合同但是劳动者拒绝的情况下才属于怠于取得之利益。劳动者在他处服劳务后不主张工资这种情况属于劳动者的自由，与原用人单位继续支付工资没有直接因果关系，故也不属于需要扣减的事由。

五、对策与建议

（一）明确雇主违法解雇期间继续支付工资的义务

在《劳动合同法》的修改中，应明确规定违法解雇无效且劳动者要求继续履行劳动合同的，违法解雇期间用人单位需要承担给劳动者继续给付工资的义务，即违法解雇期间，劳动者享有请求给付工资的基本权利。这样就把劳动者违法解雇期间的所得定性为了“工资”，因此劳动者被违法解雇后又被法院判决继续履行劳动合同的情况下可以请求用人单位支付违法解雇期间的工资。以后在解决这类劳动纠纷的时候，劳动者有明确具体的规定可以援引，避免发生同案不同判的现象，也可以更好地保护劳动者的利益，也使法律体系更加完善统一。我国《劳动合同法》第48 条没有规定劳动合同继续履行的情况下用人单位是否要支付劳动者违法解雇期间的工资，在此可以借鉴《广东省工资支付条例》的规定⑰，不采用使用人单位承担损害赔偿责任的救济路径，而是在继续履行劳动合同的情况下承担对待给付风险，也就是明确规定在违法解雇被撤销或者被判决无效的情况下，用人单位要给付劳动者正常劳动期间的工资。

（二）明确劳动者在被违法解雇期间的工资范围

在《劳动合同法》中明确规定违法解雇期间劳动者可以获得的工资范围，劳动者可以获得的工资范围由时间和工资基数确定，对于违法解雇期间工资发放的起止时间，在《劳动合同法》中应明确劳动者可以向法院主张从违法解雇之日起到复职之日止的工资，这部分工资是劳动者应得的利益，司法实务中往往得不到支持，因为有些观点认为辩论终结之日至复职之日的工资按将来给付之诉处理，所以不予支持，但是在实践中如果连法院都不支持这部分工资，用人单位则更不可能去主动支付劳动者在此期间的工资，劳动者要么忍气吞声，要么再次起诉才能得到保护，所以避免劳动者的诉讼成本，可以在《劳动合同法》中把这部分工资予以明确保护，既可以保障劳动者的权益，也可以更好地预防用人单位违法解雇事件的屡屡发生。对于违法解雇期间工资发放的基数也应该在《劳动合同法》中明确规定，应把工资基数规定为基本工资、奖金、津贴等按照每月支付劳动者的劳动对价，如果在高温、矿井、有毒有害的环境下工作的，补贴也应该算入在内。至于中间收入的扣减，也需要做出详细规定，例如劳动者未通勤而节省的交通费用可以作为中间收入扣除，但是在别处提供劳务的所得不需要扣除。

（三）提升劳动者工资集体协商能力

完善劳动关系利益博弈机制，必须提升工会代表职工与企业进行集体协商能力[20]。在我国劳动关系的调整中，劳动者和用人单位之间的集体协商机制并没有发挥良好的作用，导致在违法解雇工资谈判中劳动者处于弱势地位，各种对劳动者的有利因素也只流于形式，也增加了用人单位违法解雇发生的可能性，降低了公权力监督的有效性，如果只能依赖公权力进行监督，则劳动者对公权力就会产生过度期待和依赖，而公权力又是有限的、稀缺的，这就会导致对违法解雇的监督显得力不从心。所以，笔者认为，政府职能的转化也是非常重要的一环，行政权力的运行和监督需要进一步规范，除了政府行政的效能需要提高外，同时应该重视运用民间的、非公权力的力量对违法解雇这种行为进行监督和保障，这样可以弥补公权力监督力量的不足。

注释：

①《劳动法》第98 条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。”《劳动合同法》第48条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87 条规定支付赔偿金。”

②《劳动合同法》第48 条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87 条规定支付赔偿金。”

③《劳动合同法》第48 条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”

④《广东省工资支付条例》第29 条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”

⑤2011年11月8日江苏省高级人民法院关于印发 《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》。

⑥北京市第三中级人民法院〔2015〕三中民终字第02199 号判决书。

⑦上海市黄浦区人民法院〔2015〕黄浦民一(民)初字第5738 号判决书。

⑧北京市朝阳区人民法院〔2015〕朝民初字第22764 号判决书。

⑨北京市第二中级人民法院〔2017〕京02 民终8538 号。

⑩将违法解雇期间劳动者所得定性为工资的案件包括：〔2015〕沪二中民三(民)终字第1366 号判决书、〔2017〕京02 民终8538 号判决书、〔2017〕京02 民终3353 号判决书、〔2017〕京03 民终4368 号判决书、〔2018〕沪02 民终4568 号判决书。

⑪将违法解雇期间劳动者所得定性为工资(或工资收入)损失的案件包括：〔2018〕鄂10 民终1503号判决书、〔2018〕 辽02 民终8716 号判决书、〔2016〕 京03 民终5682 号判决书、〔2015〕 朝民初字第49432 号判决书、〔2015〕朝民初字第50983 号判决书、〔2012〕朝民初字第26261 号判决书、〔2014〕三中民终字第00025 号判决书、〔2015〕朝民初字第43064 号判决书、〔2014〕朝民初字第19808 号判决书、〔2015〕三中民终字第02199 号判决书等。

⑫《广东省工资支付条例》第29 条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”

⑬我国台湾地区“民法”台湾民法第487 条规定：“雇用人受领劳务迟延，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。但受雇人因不服劳务所减省之费用，或转向他出服劳务所取得，或故意怠于取得之利益，雇佣人得由报酬额内扣除之。”

⑭《德国民法典》第615 条规定：“雇佣人迟延受领劳务的，受雇人可以就因迟延而未提供之劳务，请求约定的报酬，而不负有补充提供劳务的义务。但受雇人必须承受将自己因不提供劳务而节省的或者因将自己之劳务移作他用而取得的或者故意不取得之利益的价值，抵作报酬。”

⑮我国台湾地区“民法”第487 条规定：“雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。但受雇人因不服劳务所减省之费用，或转向他处服劳务所取得，或故意怠于取得之利益，雇用人得由报酬额内扣除之。”

⑯我国台湾地区“民法”第487 条规定：“受雇人因不服劳务所减省之费用，或转向他处服劳务所取得，或故意怠于取得之利益，雇用人得由报酬额内扣除之”。

⑰《广东省工资支付条例》第29 条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。”