挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品”问题为例

吕 炳 斌

(南京大学 法学院，南京 210093)

一、问题的提出

知识产权的停止侵害救济是知识产权法中一个具有持久生命力的重要话题。知识产权作为一种类似于物权的绝对权在其遭受侵害时，可基于绝对权请求权享有停止侵害的救济，这已是公认的基本原理。在实践中，停止侵害救济也是知识产权保护的主要手段。最高人民法院于2020年9月发布的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》提出了四大方面的措施，其中第二方面即为“依法判决停止侵权”，提出在事实清楚、侵权能够成立的情况下可以“先行判决停止侵权”(1)《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》(法发〔2020〕33号)第二部分第五点。。可见，司法实务中将停止侵害救济作为加大知识产权保护的主要措施之一，并有予以强化之势。然而，我国理论界对知识产权停止侵害救济的严格适用一直存在反思。(2)参见陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，《中外法学》2011年第2期；李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，《法学家》2012年第6期；杨红军：《版权禁令救济无限制适用的反思与调适》，《法商研究》2016年第3期；杨涛：《论知识产权法中停止侵害救济方式的适用——以财产规则与责任规则为分析视角》，《法商研究》2018年第1期；等。毕竟，知识产权的边界具有模糊性的特征，并不能为公众提供确定的行为界限，一味严格地实施停止侵害救济措施，可能会影响知识信息的传播和智力成果的持续创新，最终损害知识产权旨在促进的公共政策目标。在理论反思的推动下，实务会对知识产权停止侵害进行限制。至于限制的理由，根据学者对138份裁判文书的最新研究，“公共利益是最常见的理由，履行不能、权利瑕疵等其它理由所占比例很小。”(3)喻玲、汤鑫：《知识产权侵权不停止的司法适用模式——基于138份裁判文书的文本分析》，《知识产权》2020年第1期。我国有关司法解释更是将限制的理由限定为“国家利益、公共利益”(4)2016年4月1日开始实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第26条规定：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”。这样的限定无疑过于狭窄，在司法实践中也已被突破。除了上述理由之外，笔者认为，还应当存在其他的合理理由。停止侵害之禁令救济对知识产权的使用者来说具有很大的威慑作用，(5)由于受英美法系和国际条约影响，我国知识产权界将法院或者其他权威机构作出或者颁发的禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定统称为禁令，其中包括停止侵害、行为保全等永久性的或临时性的禁令。常常是权利人挟持使用者在谈判中接受高额许可费的手段，这种挟持手段本身就具有不正当性。那么，挟持或潜在的挟持威胁能否成为限制知识产权停止侵害救济的理由？这是本文将研究的核心问题。本文将基于挟持理论，提出知识产权权利人的挟持或潜在挟持威胁具有极大的危害，为了减轻其危害，应当削弱权利人的挟持杠杆，主要方式就是限制停止侵权救济的适用。

现有文献一般从抽象意义上研究知识产权的停止侵害救济的限制问题。为了推进研究的具体化，本文拟以“孤儿作品”为例，阐明在孤儿作品利用这一特殊的问题领域，权利人的停止侵害救济应当受到限制。《中华人民共和国著作权法》第三次修改曾将孤儿作品的利用规则作为创新点纳入其中。然而，由于先期理论研究的不足，学术界和立法界对“孤儿作品”的解决方案都未形成共识，争议不断，最终的《中华人民共和国著作权法》第三次修改暂缓搁置了这一问题。但是，立法上的暂缓搁置并不意味着该问题难以解决甚至无法解决，更不意味着我们不再需要研究这一问题。问题仍然存在，问题不会因为人们的忽视而自动消失，法律问题也不会因为立法上的搁置而自动消退。相反，立法上面临困境意味着学界尚需加强对该问题的研究，为该问题的解决提供更多的理论支撑。

二、孤儿作品的版权困境

“孤儿作品”指的是作者身份不明或作者身份虽可明确但经勤勉查找无果的作品。孤儿作品问题是当代著作权法的一个内在缺陷，长期隐身于著作权法的制度架构之中。该问题源于当代版权制度的根基之一“自动保护原则”。在国际条约协调下，20世纪见证和经历了版权登记制度的消亡。版权自动产生，无须登记，导致大量作品的权利人身份不明或联系信息缺失，沦为所谓的“孤儿作品”。此外，版权保护期限较长也加剧了孤儿作品的产生。在“先授权、再使用”的财产权默认规则下，权利人身份不明或难以查找阻碍着作品的传播和利用，不利于著作权法促进文化传播和繁荣的宗旨之实现，造就了孤儿作品的版权利用困境。在数字化时代，孤儿作品问题得以暴露和凸显。(6)吕炳斌：《区块链技术能否解决“孤儿作品”版权难题》，《人民论坛·学术前沿》2020年第5期。信息网络和自媒体的发达使作者和作品的数量急剧增加，网络上的作品很多是未署名、署假名的，这导致查找权利人的困难。技术发展加快了作品的利用和传播效率，使作品的大规模利用成为可能。传统作品的大规模数字化又面临着孤儿作品的授权难题。随着“谷歌数字图书馆”等大规模数字化项目在孤儿作品利用问题上遭遇障碍和挫折，孤儿作品的版权问题引起了国内外学者的热烈讨论，也成为我国版权界和图书馆学界持续关注的问题之一。(7)根据中国知网(CNKI)“期刊数据库”的检索结果(选择“高级检索”，主题为“孤儿作品”，来源类别为CSSCI)，自2008年以来，我国学者在CSSCI期刊发表的“孤儿作品”文章已达111篇(其中2008年1篇，2009年4篇，2010年5篇，2011年6篇，2012年5篇，2013年8篇，2014年13篇，2015年15篇，2016年17篇，2018年12篇，2019年7篇)。检索日期：2020年10月9日。

“孤儿作品的版权问题是当今世界著作权法所面临的重要挑战之一。”(8)米梓源、丁可宁、郝群、张立彬：《国外孤儿作品合理使用问题的评介与思考——以日本、欧盟的法理思考为例》，《图书馆杂志》2019年第9期。这一问题的重要性在如下表述中亦可见一斑：孤儿作品问题是“版权制度需要调整解决的最为显著的失败”(9)Ian Hargreaves, Digital Opportunity: A Review of Intellectual Property and Growth(London: UK Department for Business, Innovation & Skills, 2011)，38.；孤儿作品问题被称为是当代著作权法中的一个“悲剧性问题”(10)Duke Center for the Study of the Public Domain, Orphan Works Analysis and Proposal: Submission to the Copyright Office(Durham: Center for the Study of the Public Domain, 2005)，13.。我国著作权法系在改革开放后借鉴国际条约迅速建立，具有高度全球化的特质，存在孤儿作品问题不容置疑，主要理由是制度使然。此外，一些特别的中国因素还加剧了孤儿作品的产生：第一，近数十年，我国所发生的巨大社会变动导致很多作品的信息档案灭失，权利人的信息消失或无法联系现象较为突出；(11)王迁：《“孤儿作品”制度设计简论》，《中国版权》2013年第1期。第二，中国民间创作繁荣，所谓“高手在民间”，大量的民间创作者的创作并非基于商业目的，其知识产权保护意识较为淡薄，他们在作品上未署名或者署假名；第三，中国是互联网大国，数字网络技术的迅猛发展使匿名作品或者署假名的作品大量增加，孤儿作品问题将持续发酵。

“孤儿作品”的术语中存在一个隐喻，可能会误导其解决方案的设计。“孤儿作品”借用了“孤儿”两字，其含义却有别于一般意义上的孤儿。一般意义上的孤儿指的是丧失父母的未成年人，并不包括无法查明其父母的未成年人。(12)我国法律对孤儿的界定，参见《中华人民共和国收养法》第4条、《中华人民共和国未成年人保护法》第43条第2款。而著作权法理论上所探讨的孤儿作品指的是无法查明甚至只是很难查明“作品的父母”(权利人)的作品。此外，一般意义上的孤儿丧失父母属于不可逆转的事件，而孤儿作品中的权利人往往只是“暂时失联”，在大多数情况下并非永久丧失。无论是狭义的孤儿，还是广义的孤儿，其父母都具有消极性，或已去世，或明确不承担抚养责任甚至明确遗弃。著作权法意义上的孤儿作品的权利人并非不存在或已明示放弃著作权，随时有可能复出主张权利。概言之，孤儿作品的权利人并非消极主体，其随时有可能转化为积极主体，为潜在的积极主体。正视这种角色，对孤儿作品的利用和保护规则的构建具有关键意义。

孤儿作品问题在成因上具有双向性。一个类推是科斯在侵权法中的洞见。在科斯之前，侵权的因果关系也奉行“单向论”。比如，当机动车撞上行人发生交通事故时，人们直觉地责备机动车驾驶员并指责其导致事故的发生，规制的重点也在驾驶员。科斯在其经典论文《社会成本问题》中提出，此类侵权事件中的因果关系具有双向性，即驾驶员和行人都可以采取措施避免事故的发生。(13)R.H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics 3(1960)：1—13.法律仅对驾驶员的行为进行规制，并不存在正当性。侵权因果关系“双向论”的逻辑推论是，法律应当将避免事故的责任施加于成本较低的一方。这一理论被另一位著名法经济学家卡拉布雷西进一步阐发。卡拉布雷西在其经典著作《事故的成本》中认为，预防事故的义务应当分配给避免事故的成本较低方。(14)[美]盖多·卡拉布雷西：《事故的成本》，毕竞悦、陈敏、宋晓维译，北京：北京大学出版社，2008年，第113—117页。在孤儿作品场合，权利人一般是避免该问题的成本较低方，因为权利人完全知道其身处何处、如何联系。(15)Oren Bracha, “Standing Copyright Law on Its Head: The Googlization of Everything and the Many Faces of Property”, Texas Law Review 85(2007：7):1838—1839.当然，就逻辑而言，孤儿作品问题有别于避免事故的情景。孤儿作品的利用规则旨在鼓励有益结果，是关于如何最佳地鼓励对作品的利用的制度安排。就成本而言，权利人仍是产生有益结果的成本最低方。(16)Ariel Katz, “The Orphans, the Market, and the Copyright Dogma: A Modest Solution for a Grand Problem”, Berkeley Technology Law Journal 27(2012：3):1285—1307.就成因而言，孤儿作品的成因更多的在于权利人方面，而不在于使用者方面。以规制使用者行为为基础和中心的解决方案未能切中要害，也很难真正地解决问题。加拿大关于孤儿作品的准强制许可实践即是例证。自1990年第一起关于孤儿作品的许可案例起，至2020年9月只有348起关于孤儿作品的许可的案件。(17)Unlocatable Copyright Owners,Copyright Board of Canada,https://decisions.cb-cda.gc.ca/cb-cda/refusees-other-autre/en/2020/nav_date.do加拿大的数据说明由政府部门或指定的权威机构介入的准强制许可模式的实践效果不佳。其主要原因在于对使用者是否满足勤勉查找要求进行个案考察和裁决费时费力。以勤勉查找为基础，以规制使用者行为为核心的制度安排，能否真正地解决孤儿作品问题，值得怀疑。

总之，孤儿作品问题可谓当代著作权制度的一个制度性难题，触及著作权法的基本理念，牵涉著作权法的原理构造，这也正是这一问题近年来受到学界持续关注的根源所在。在立法上暂时搁置这一问题之后，该问题的解决可以在司法中寻求突破。对孤儿作品问题的司法调控主要通过侵权救济的判定而展开。本文认为，基于挟持理论，在孤儿作品的利用场合，使用者应当免受停止侵害之责任，在权利人复出并主张权利之后，仍然可以继续使用孤儿作品，但应当支付合理的许可使用费或承担合理的赔偿。

三、“挟持理论”的引入

(一)挟持理论的基本内涵

挟持(holdup)理论为新制度经济学的一个重要理论，是2009年诺贝尔经济学奖获得者之一奥利弗·威廉姆森的交易成本经济学的主要部分之一。此处的“挟持”并非抢劫挟持之意，而是指某特定主体就他人享有产权的专有资本进行关系性投资后，担心在之后可能重新进行的谈判中被迫接受不利于自己的契约条款从而使自己的投资贬值。(18)易宪容：《交易行为与合约选择》，北京：经济科学出版社，1998年，第229页。威廉姆森的挟持理论扎根于他提出的交易的三个属性：资产专用性、有限理性和机会主义。(19)[瑞典]约翰·克劳奈维根主编：《交易成本经济学及其超越》，朱舟、黄瑞虹译，上海：上海财经大学出版社，2002年，第295页。有限理性和机会主义也为交易成本经济学的两个重要的前提假定。如果交易参与者完全理性，也不存在机会主义的行为倾向，交易者即能自行协调并取得理想结果，无须法律干预。(20)[瑞典]约翰·克劳奈维根主编：《交易成本经济学及其超越》，朱舟、黄瑞虹译，上海：上海财经大学出版社，2002年，第141页。

(二)知识产权利用中的挟持

挟持者的筹码在于其专有的财产权，民法上的绝对权保护为挟持提供了权利基础上的根本保障。知识财产的无形性和模糊性导致其挟持问题更易发生。在知识产权领域，当一方主体对某知识财产的使用进行了不易撤回或无法改变的固定性投资，而该知识财产的继续使用受制于另一方主体的许可之时，就可能产生挟持问题。使用者的固定投资具有持续的未来价值，倾向于继续使用相应的知识财产。而权利人则可能以收回许可或停止使用相威胁，从而在后续谈判中取得足够分量的杠杆。(21)Benjamin Klein, “Transaction Cost Determinants of ‘Unfair’ Contractual Arrangements”, American Economic Review 70(1980): 356—357.

挟持发生之后，知识产权权利人和使用者的谈判地位并不平等，难以取得协商结果，往往引致诉讼。挟持的一个重要方面即在于权利人对诉讼手段的策略性使用，主要是利用停止侵害之禁令救济保护力度大、触及面广的优势给对方施加压力。(22)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”,Texas Law Review 85(2007):793.以策略性诉讼为代表的机会主义行为扭曲了知识产权的生态关系，增加了知识产权制度运行的社会成本(23)刘强：《机会主义行为与知识产权制度研究》，长沙：中南大学出版社,2016年，第108—109页。，需要予以制度性回应。

在知识产权法中，学者较为关注的是专利挟持。专利挟持被视为是法经济学上挟持的一个变种。(24)Thomas F. Cotter, “Patent Holdup, Patent Remedies, and Antitrust Responses”, Journal of Corporation Law 34 (2009):1153.版权法学者很少关注挟持理论。相比专利而言，版权的排他性弱，并且存在独立创作例外。使用者可能以独立创作例外对抗权利人的侵权主张，也可能基于思想表达两分法采用不同的表达形式以避免侵权风险。这些因素导致版权使用者被挟持的概率整体上小于专利。然而，这并不能推出在版权领域不存在挟持。版权许可合同存续或变更中可能产生典型的合同挟持。当使用者具有接触作品的可能性，且无法行使独立创作抗辩之时，继续使用作品便有可能被挟持。孤儿作品中存在的问题即属于后者。当使用者善意使用，并且版权作品只占据最终产品的一小部分、重新设计产品又将产生实质性成本之时，挟持的可能性将更为显著。

挟持问题产生的一个重要根源是知识产权法中存在的“权利人中心主义”倾向。“权利人中心主义”以加强权利人利益的保护为价值取向，将权利人的角色单一化和简单化，未考虑到权利人在现实中的角色多样化和态度分化。在现实中，权利人可能是积极行使权利者，也可能是漠不关心者(25)张鹏：《规制网络链接行为的思维与手段》，《华东政法大学学报》2018年第1期。，甚至是机会主义者或挟持者。知识产权法以权利人为中心而构建，并且将权利人假想为一个善良的和无辜的人，却忽视了权利人有可能借助其手中的权力实行机会主义行为，对潜在的知识产权利用产生威慑作用。其危害在客体具有模糊性的知识产权领域尤为严重。这并不利于知识产品的传播和利用，也将有损知识产权法促进科技和文化艺术繁荣发展的宗旨。私权神圣不可侵权，权利人的知识产权保护自有其根基。但知识产权法具有很强的政策工具属性，若权利人的行为将有违知识产权法所追求的目标之实现，则须对之进行反思。有违知识产权法的根本目标之实现的行为不值得法律进行激励，反而须要予以规制。

(三)孤儿作品利用困境的真正问题：潜在挟持的威慑作用

在挟持理论的关照之下，孤儿作品使用中的真正问题浮出水面。孤儿作品利用的真正问题并不在于其作品成为孤儿、权利人与作品失去联系，也不在于如何使作品与其“父母”(权利人)聚合，而在于一个之前并未发现的权利主体可能突然冒出并主张权利，行使排他权和禁止权，给善意投资造成挟持和威胁。正如学者指出，孤儿作品和专利流氓具有共性，即知识产权利用中的挟持。(26)Tun-Jen Chiang, “Trolls and Orphans”, Boston University Law Review 96 (2016): 691—712.

孤儿作品著作权人挟持使用人的问题在实践中虽并不必然存在和普遍存在，但其危害并不在于挟持的真实发生，而在于其事先的威慑作用。潜在挟持的存在一开始就对知识产权的善意投资和利用造成负面影响，产生消极性的阻截作用，导致潜在使用者不敢使用，这不利于知识产品的传播和利用，进而致使知识产权的价值目标无法实现，最终有损于社会公共利益。实践中的孤儿作品利用困局即体现了潜在使用者对未来持续使用中可能被突然冒出的权利人挟持的担忧。尽管使用者被挟持是一个潜在问题，使用者是否会被挟持处于不确定状态，然而，正是这种不确定性导致了投资风险。知识产权领域的投资往往不可撤销，在权利状态不确定、不清晰的前提下投入成本并利用版权作品的行为存在较大风险。在商标领域，尚可改名解决，尤其是对服务商标而言。而在版权领域，作品的利用模式包括转换用途利用和创造性利用，前者如将版权作品用于商标，后者如将小说转换为剧本或拍成电影。此类投资一旦形成，便很难撤回。善意利用者将处于被动地位，易于受权利人挟持。知识财产价值的产生具有延续性。挟持不仅造成对已经投入的投资之影响，对后续投资也会产生影响。商标的价值从本质上而言是一个由无到有、从小到大的过程，这也正是商标期限可不断续展的根源所在。版权作品的利用未必是一个价值从小到大的不断发展过程。有些热门作品的价值实现可能存在高峰期，而之后的收入会逐步减少，如热门电影。然而，热门作品的特殊情况并不阻碍一般意义上的知识产权价值的延续性。从一般意义上而言，投资并不是立竿见效的，往往需要一段时间收回投资成本并进而获利。因此，延续性投资本质上具有依赖性，更易产生挟持问题。

概言之，在挟持理论关照之下，孤儿作品利用困境的真正问题和关键问题在于权利人的潜在挟持所产生的威慑和阻碍作用。对于孤儿作品问题的理想解决方案应当纳入针对挟持问题的考量。孤儿作品的解决方案如果盲目崇拜“权利人中心主义”，一味致力于权利人利益的强化保护，将显得不合时宜。孤儿作品解决方案不能全部聚焦于如何查找权利人以及如何确保权利人得以补偿，也要关心具有社会效益的使用者的利益如何得到保障。

(四)挟持的危害及其规制必要性

第一，挟持风险的存在将阻碍有利于社会利益的投资。从本质上说，挟持风险源于投资者对他人享有产权的资产、作品的依赖性。就依赖性投资而言，只有当成本值得投入时，才符合经济效率原则。(27)Juliet P. Kostritsky, “Uncertainty, Reliance, Preliminary Negotiations and the Holdup Problem”, SMU Law Review 61(2008): 1395.知识产权挟持的可能性，将导致使用者承担事先尽可能避免被挟持的过度成本。此成本的存在可能阻碍使用者的投资积极性。由于挟持风险的存在，出于对半途被敲竹竿的担忧，一个理性的投资者在没有安全保障的前提下往往不会进行实质性的投入。挟持将导致效率低下，其最主要的负面效应即在于阻碍有利于社会利益的投资。(28)Mark A. Lemley & Carl Shapiro, “Reply: Patent Holdup and Royalty Stacking”, Texas Law Review 85 (2007): 2164.

第二，单向挟持之力的存在不符合公平之基本理念。挟持具有单向性。在投资对双方都有利的情况下，只有一方即权利人拥有挟持之力，而使用者、投资者并没有类似的挟持之力。(29)Dotan Oliar, “The Copyright-Innovation Tradeoff: Property Rules, Liability Rules, and Intentional Infliction of Harm”, Stanford Law Review 64 (2012): 1007.依据朴素的法感就可以发现，单向挟持之力并不公平，须予规制。

第三，实现知识产品价值的最大化不值得进行激励。挟持策略以实现知识产权价值的最大化为取向，将会导致所涉知识产权的市场价值超过其可能具有的内在价值。(30)Andrea Pacelli, “Who Owns the Key to the Vault? Hold-up, Lock-out, and Other Copyright Strategies”, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal 18(2008:5): 1233.这一后果并不符合知识产权法内在的激励机制，在理论上不具有正当性。在知识产权法理论和制度设计中，一个默认前提是权利人只能捕获其知识产权“内在价值”的一部分。(31)此即所谓“溢出理论”。参见：Brett M. Frischmann and Mark A. Lemley, “Spillovers”, Columbia Law Review 107 (2007):257—281.很多积极外部性不能也不应被内部化。(32)Brett M. Frischmann and Mark A. Lemley, “Spillovers”, Columbia Law Review 107 (2007):276-279.法律上允许甚或鼓励知识创作利益的全部内部化，反而会导致利益失衡。(33)Mark A. Lemley, “Property, Intellectual Property, and Free Riding”, Texas Law Review 83 (2005):1032.挟持导致权利人的获益高于其智慧贡献之价值，产生了高于激励创新所需的社会成本。(34)Thomas F. Cotter, “Comparative Law and Economics of Standard: Essential Patents and FRAND Royalties”, Texas Intellectual Property Law Journal 22 (2014): 344.挟持行为并不值得法律激励，反而应为法律所规制甚至摒弃。

总之，挟持弊大于利，不值得法律进行保护和激励。有学者甚至将知识产权的挟持和滥用并列。(35)Abraham Bell and Gideon Parchomovsky, “Reinventing Copyright and Patent”，Michigan Law Review 113 (2014): 264.知识产权的挟持策略在本质上也有违诚实信用原则。在此认知基础上，有必要设计一套针对挟持的规制方案，以避免挟持之危害的产生。

四、知识产权停止侵害救济的限制：以孤儿作品为例的探讨

(一)基本理念：减轻权利人的挟持杠杆

挟持问题的解决可从不同阶段着手。方案一，提高财产权的公告功能以及促进事前许可的获取，从而使用者可以避免进行被半途挟持的固定投资；方案二，减少挟持者的杠杆。(36)Tun-Jen Chiang, “Trolls and Orphans”, Boston University Law Review 96 (2016): 696.两者分属事前规则和事后规则。在孤儿作品场合，难以撼动的版权自动产生原则导致版权的公告功能存在本质缺陷，权利人的不明或失联导致获取事先许可存在极大难度，事前规则并不可行。以减少挟持者的杠杆为核心的方案将是可取之道。

在孤儿作品场合，其权利人并非消极的和无辜的失联者，而是事后可能积极主张权利的人。如果权利人一直失联，不再复出，成为真正的消极者，他人利用孤儿作品并无障碍和风险，利用者尽可放心对作品进行投资和使用，这其实有利于实现著作权法的宗旨。利用孤儿作品产生法律纠纷的真正情形是潜伏的权利人突然复出并主张权利。孤儿作品的版权问题并非利用者单方面造成，其因果关系具有双向性。权利人和使用者双方的行为共同导致了孤儿作品的利用困境。并且，利用者并不是造就孤儿作品版权利用困境的根源所在，潜伏的权利人的复出和挟持行为才是问题的根本和重心。孤儿作品的解决方案若要具备正当性和合理性，在其制度设计和法律适用中，都应纳入减轻权利人的挟持杠杆、避免挟持行为的考量。

(二)停止侵害的禁令救济之原则性拒绝

1.停止侵害救济对孤儿作品利用的威慑作用。在孤儿作品问题的解决方案中，一个关键问题：权利人复出后，能否要求使用者停止使用？如前文提及，知识产权是一种绝对权。基于绝对权理念，著作权人有权要求未经其许可的使用者停止使用。在孤儿作品利用的情景下，是否也应当严格遵循此理念？

财产的绝对权保护是建立在产权界定清晰的基础上，而知识产权存在权利不确定性的特征，未经注册登记的著作权更是如此。权利的不确定性导致使用者在很多情形下难以事先知道或判断一个特定的使用是否构成侵权。这导致停止侵害之禁令救济存在较大的“错误成本”(37)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”，Texas Law Review 85(2007): 794.。建立在权利不确定性基础上的知识产权禁令具有内在缺陷，更易被权利人策略性地使用，对使用者进行挟持。加之知识产权禁令的实施将延伸到知识产权之载体，延及非侵权性的使用，导致包含所涉知识产权之整个产品无法销售，具有巨大的威慑作用。如果作品只是使用者的整个最终产品的一小部分，比如在一部长达两小时的电影中利用了他人约五分钟的音乐曲调，基于这五分钟音乐曲调的侵权而对整部电影颁发禁令，无疑具有惩罚性。惩罚的本质在于道德意义上的责难，这与知识产权救济的填平原则无法兼容，将不利于知识产权制度对持续创新的激励，从而，在权利具有模糊性和不确定性的知识产权领域适用惩罚性救济将具有极大的制度风险。(38)蒋舸：《著作权法与专利法中“惩罚性赔偿” 之非惩罚性》，《法学研究》2015年第6期。在上述情况下，赔偿可能已经足以补偿侵权损失，而禁令却未必符合公共利益(39)eBay, Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U.S. 388, 396-97 (2006).，也未必符合著作权法的宗旨。禁令的威慑作用有利于权利人在谈判中取得超过其知识产权的真实价值的许可费，获得过度保护。在本质上，这不只是一个单纯的获利过度问题，其导致的过度控制是一个更具根本性的问题。

孤儿作品利用中挟持问题的产生，与策略性地使用诉讼手段相关，尤其与权利人可能获得的禁令之威慑作用有莫大关联。如果权利人要求禁令的目的在于排他性使用，而不是取得高额的许可费，此时不存在挟持问题。而实践中更可能发生的是，禁令成为谈判的杠杆，成为迫使使用者接受高额许可费的工具。要解决孤儿作品中的挟持问题，势必消除禁令的威胁作用。

2.产权理论下停止侵害救济之审视。停止侵害之禁令救济是绝对权保护的核心所在(40)吕炳斌：《商标财产化的负面效应及其化解》，《法学评论》2020年第2期。，建立于财产规则之上。财产规则和责任规则之规则选择理论由美国学者卡拉布雷西和梅拉米德于1972年在《哈佛法律评论》发表的奠基性文章中提出，后成为美国法学界一种经典的产权理论。(41)Guido Calabres, and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review 85 (1972):1089—1119.我国学者将之称为“卡梅框架”(42)我国学者对财产规则与责任规则的介绍和分析，参见魏建、宋微：《财产规则与责任规则的选择——产权保护理论的法经济学进展》，《中国政法大学学报》2008年第5期；凌斌：《法律救济的规则选择: 财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构》，《中国法学》2012年第6期；凌斌：《规则选择的效率比较：以环保制度为例》，《法学研究》2013年第3期。。卡梅框架下的规则选择建立在交易成本的考量基础上。当交易成本较低、交易主体之间可以通过自主协商达成交易时，财产规则较为适宜。此时，可赋予财产利益之主体以排他权、绝对权，在知识产权法上即体现为权利人可享有排他权以禁止他人未经许可的使用。而当交易成本过高、交易者之间难以达成利用资源之合意时，责任规则提供了一种更佳的规则模式。(43)James E. Krier and Stewart J. Schwab, “Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light”, NYU Law Review 70 (1995): 451.在责任规则之下，权利人拥有的并非完整的排他权或绝对权，而是可以由他人在满足条件的情形下通过支付赔偿金进行使用的权利。责任规则的本质在于通过第三方权威机构(如法院)的定价促成产权的强制交易。这也反映了科斯定理的内在精神，即交易成本决定财产的谈判能否取得有效率的结果。(44)R.H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law & Economics 3(1960): 15—19.责任规则确保在缺少谈判的前提下，由法律来产生有效率的结果。(45)Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review 85 (1972):1119.财产规则和责任规则对禁令之态度截然不同。在财产规则之下，禁令是侵害财产权的救济之精髓所在。与之相反，责任规则的特征在于其救济方式仅限于赔偿，而排斥禁令。(46)Jake Phillips, “eBAY’s Effect on Copyright Injunctions: When Property Rules Give Way to Liability Rules”, Berkeley Technology Law Journal 24(2009): 413.

基于财产规则的禁令在传统财产法原理中有其坚实支撑。作为绝对权、排他权的物权之救济方式以停止侵害为主，而作为相对权的侵权和违约之债的救济方式以损害赔偿为主。知识产权套用物权化的绝对权保护模式，一旦侵权，就要停止侵害。在知识产权诉讼中，颁发禁令制止侵权的正当性还可从信息成本角度得以解释。在决定知识产权的价值方面，当事人比法院更具信息优势。(47)Thomas F. Cotter, “Comparative Law and Economics of Standard: Essential Patents and FRAND Royalties”, Texas Intellectual Property Law Journal 22 (2014): 343.然而，基于财产规则的禁令在某些情况下可能导致权利人补偿过度，造成成本的错误分配，施加过高的社会成本，阻止持续创新。(48)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”, Texas Law Review 85 (2007): 787.赋予知识产权以排他性的财产权，提供物权式的绝对权保护，理论上有利于为创新提供更多激励。然而，禁令一旦被绝对化，就意味着对知识产品的任何使用均须获得事先授权，由此造成的巨大交易成本抵消了权利使用所带来的效率(49)陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，《中外法学》2011年第2期。，对绝对化的禁令救济也提出了挑战。著作权是一种特殊的财产权，承载着激励创新和促进传播的功利主义功能，其中需要平衡创作者、传播者和社会公众的利益。仅仅关心其财产权特征而给予绝对的排他性保护，并不符合著作权法的架构原理。

著作权法本身也已经是财产规则和责任规则的融合体。著作权法中以财产规则为原则，其表现形态即是“先授权，后使用”，以责任规则为制度设计的例外，其表现形态即是著作权法中存在的一些“先使用、再付费”规则。(50)王国柱：《著作权“选择退出”默示许可的制度解析与立法构造》，《当代法学》2015年第3期。责任规则直接破坏了“意识自治”原则(51)凌斌：《规则选择的效率比较:以环保制度为例》，《法学研究》2013年第3期。，一般不是产权交易的默认规则，而是特殊情况下的例外规则。对孤儿作品而言，适用责任规则在理论上更符合问题的本质。

在孤儿作品场合，由于权利人身份不明或失联，通过自主协商达成交易几乎成为不可能。此时，责任规则提供了一种替代性的规则选择。责任规则的本质在于使用者可以在未经谈判、未经许可的前提下先行使用作品，等权利人主张权利时承担赔偿责任。这一赔偿责任实际上可被视为在法院等权威机构主持下产生的交易费用。在孤儿作品场合，适用责任规则，有助于减轻作品交易的成本，提高作品传播和利用的经济效益。这两点理由显示出在孤儿作品问题上选择责任规则将具有的优势。

3.停止侵害救济之条件与限制。长期以来，知识产权停止侵害救济在我国近乎绝对化，法院信奉“停止侵害当然论”(52)张春艳：《我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围》，《当代法学》2017年第5期。，这在理论上并不符合财产规则的原旨。财产规则并不意味着停止侵害禁令是财产权的唯一救济和必然救济方式。(53)Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, Harvard Law Review 85 (1972): 1106—1107.物权请求权有善意取得、时效取得等请求权限制制度。知识财产无法占有，对应的知识产权停止侵害请求权无法套用物权式的限制，但应当基于利益平衡原则予以必要限制。

侵害知识产权之救济无非是为了维持知识产权制度的激励创新功能。若权利人不能就其智力劳动和资金投入相应获利，他们就不会投入研发成本。这会影响知识产权激励功能的发挥。然而，在知识产权法理论下，救济的程度达到足以激励创新即可。(54)Mark A. Lemley and Philip J. Weiser, “Should Property or Liability Rules Govern Information?”, Texas Law Review 85(2007): 783.这并不必然要求颁发停止侵害之禁令。

停止侵害之禁令救济在原理上并不必然需要得到支持。反而，其绝对支持大大增加了权利人挟持使用者的可能性，可谓弊大于利。对知识产权停止侵害请求权施加限制条件的合法性基础在于权利人具有可归责性，并有助于保护善意使用者的利益，纠正显失公平的法律后果。(55)梁志文：《反思知识产权请求权理论——知识产权要挟策略与知识产权请求权的限制》，《清华法学》2008年第4期。在比较法上，无论是大陆法系还是英美法系，对知识产权停止侵害之禁令救济都施加了一定限制。试以美国、德国为例阐述之。

美国在知识产权禁令的法律规则方面经历了从绝对支持到衡平原则的回归。美国长久以来在专利案件中当然性地适用禁令救济。这种立场在著名的eBay案中产生了变化。美国最高法院在此案中回归禁令的衡平救济原则，对知识产权禁令之颁发适用以下四个要件：(1)原告遭受不可挽回的损害；(2)诸如损害赔偿等法律救济不足以补偿损害；(3)原被告之间的艰难情形衡量结果也确保衡平法上的禁令救济的必要性；(4)永久禁令不会危害公共利益。(56)eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388, 391 (2006).长期以来，美国版权法判例中乐于颁发禁令的倾向较为明显，但并非绝对受到支持。(57)Jake Phillips, “eBAY's Effect on Copyright Injunctions: When Property Rules Give Way to Liability Rules”, Berkeley Technology Law Journal 24 (2009):407.在类似的专利禁令提高门槛之后，颁发版权禁令的趋势也是纳入衡平考量。德国《著作权法》第100条也对停止侵害请求权进行了限制，当侵权方并无故意或过失、停止侵害将使得使用者遭受不恰当的损失、被侵权方可合理期待接受金钱赔偿时，侵权方可以向受损方支付金钱赔偿。(58)Germany: Copyright Act of 9 September 1965 (Federal Law Gazette Part I, p. 1273), as last amended by Article 8 of the Act of 1 October 2013 (Federal Law Gazette Part I, p. 3714).作者系参考德国著作权法的英文译本，参见：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/可见，在以德国为典型的大陆法系国家，著作权禁令也非绝对化。

我国法院在面对权利人停止侵害请求权时，也应当避免绝对化的极端。如前所述，我国司法实践已经意识到停止侵害请求权绝对化的弊端，但对停止侵害救济的限制还较为有限，主要理由是公共利益。在著作权法上，孤儿作品作为一个特殊问题，停止侵害的适用之限制正好成为一种突破性的尝试。

在理念上，要明确地将孤儿作品的利用作为著作权纠纷的一种特殊类型。原则上，在使用者勤勉查找权利人无果的前提下，孤儿作品利用应不受禁令之约束，在权利人复出后使用者可继续使用。在孤儿作品利用场合，法院在颁发停止侵害之禁令时，要将被告在禁令之下被突然复出的权利人挟持的风险纳入考量。相关因素包括：最终产品是否包含了多项知识产权，禁令之颁发是否会延及其他知识产权以及有形载体；所涉作品是否存在很多替代性产品，其未经权利人许可的使用是否具有必要性；权利侵害是否具有主观恶意；权利人改获金钱赔偿是否属于其原始的合理期待。此外，还应当考虑使用者利用和传播本已沉寂多年的孤儿作品对社会带来的好处。在某些情形中，公共利益也会支持拒绝禁令之结果，因为禁令将导致资源的浪费。

总之，在孤儿作品利用场合，要改变停止侵害之禁令救济原则性适用的财产权默示规则，反而要在原则上拒绝这一救济。

(三)价格控制

在拖车、建筑工程的中途涨价这些典型的合同挟持之解决方案中，价格控制是主要手段。在合同的继续履行能产生社会效益之时，终止合同并不可取，替代性的优选方案是控制合同价格，以缓解挟持问题。(59)Steven Shavell, “Contractual Holdup and Legal Intervention”, Journal of Legal Studies 36 (2007):326.

在孤儿作品场合，在原则性拒绝停止侵害的禁令救济之后，应当给予权利人以适当的回报，以维护知识产权法的激励功能。此处，为了避免挟持，许可费或赔偿费的确定都有赖于法院等权威机构的介入。在契约领域，自主商谈和自由定价为基本原则，政府和法院在一般情况下并不宜介入。其主要理由在于定价信息更多是一种市场因素，当事人基于其信息优势，比政府和法院更适合决定价格。法律介入合同在法经济学上有两个常见的正当性理由：信息不对称和外部性。有学者指出，挟持是一个独立于信息不对称和外部性的问题，应当成为法律介入合同的另一个理由。(60)Steven Shavell, “Contractual Holdup and Legal Intervention”, Journal of Legal Studies 36 (2007):346.孤儿作品之利用本质上是一种许可合同，在理论上存在着强制许可、准强制许可、默示许可、许可法定豁免等不同模式。在孤儿作品问题上，由于信息不对称和挟持问题的存在，若严格依赖于同意原则，未必能达成促进双方福利及社会福利之理想效果。挟持可能性的存在及其威胁更是为权威机构介入合同领域提供了正当性。

权威机构介入孤儿作品许可和利用领域，其面临的关键问题是如何确定适当的费用。与财产规则相比，责任规则虽减少甚至避免了交易成本，但却对承担定价角色的法院施加了“评估成本”。(61)James E. Krier and Stewart J. Schwab, “Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light”, NYU Law Review 70 (1995): 453—457.法院很难判定恰当的许可费，这是对责任规则的常见批判。(62)Richard A. Epstein, “A Clear View of the Cathedral: The Dominance of Property Rules”, Yale Law Journal 106 (1997): 2093.尽管在费用的确定上难以提供一个标准的计算方法，然而，一些基本原则和规则可浮出水面：第一，在认知上，立法者和司法者要纳入对挟持可能性的考虑，树立价格控制的理念；第二，遵循填平原则，权威机构认定的使用费或事后赔偿应当避免带有惩罚性，尽可能与按照市场机制进行许可的通常合理价格相一致；第三，在费用的确定中纳入孤儿作品特殊情况的考虑。版权作为无形财产权，其价值具有浮动性，有时甚至难以确定。在版权纠纷发生之后，由于侵害版权的实际损失往往难以确定，实务中常依赖法定赔偿，但对于商业价值较小的作品而言，诉讼中的法定赔偿或和解金额可能导致“补偿过度”。(63)Brad A. Greenberg, “Copyright Trolls and Presumptively Fair Uses”, University of Colorado Law Review 85 (2014): 62.有学者认为在孤儿作品问题上，法院可以拒绝禁令，同时拒绝法定赔偿。(64)Ariel Katz, “The Orphans, the Market, and the Copyright Dogma: A Modest Solution for a Grand Problem”, Berkeley Technology Law Journal 27(2012:3): 1286—1287.然而，依据现有法律体系，拒绝给予孤儿作品的权利人法定赔偿在著作权法中没有依据，很难立足。无论是事先确定的使用费，还是纠纷发生后的法定赔偿，都具有一定的自由裁量性。在孤儿作品问题上，可以纳入考虑如下考量因素：权利人的可确定性和可接触性；使用者是否善意；使用者是否进行了合理勤勉的查找；权利人的合理期待。

五、结语

为了调和挟持理论和绝对权理论可能发生的冲突，建立在绝对权理论基础上的停止侵害救济应当予以适当让步。当然，停止侵害救济的限制并非知识产权保护的常态，而是例外。因此，需要有足够的理由来支持这种限制。知识产权的挟持有违在私法中具有至尊地位的诚信原则，是一种不正当的行为，也不利于知识产品的传播和持续创新，应当予以适当的规制，其中一种方式就是对知识产权挟持场合下的停止侵害救济予以限制。

以孤儿作品问题为例，此类作品的使用者面临着潜在挟持的威胁，正是这种挟持威胁阻碍着孤儿作品的传播和利用。为此，在司法实践中，针对孤儿作品的使用，应当原则性地拒绝停止侵害之救济，改为合理的使用费或赔偿。这在表面上看似乎对孤儿作品的权利人不友好，但这正是针对孤儿作品利用中的挟持风险而展开的对策。在法律救济上对挟持者和潜在挟持者施以限制，将会减少挟持现象的发生。进一步地，这将“倒逼”版权人采取措施，保持其可识别性和可联系性，从而避免孤儿作品现象。需予强调的是，在挟持理论下，需要减轻权利人的挟持杠杆，但同时仍然需要对权利人的利益予以恰当的保护。“减轻杠杆”并非“消除杠杆”，不会走向权利人利益得不到保护的另一极端。使用者仍将面临禁令的不确定性与赔偿数额的不确定性的风险。这些因素将使使用者也较为谨慎。在立法上暂时搁置孤儿作品问题之后，在司法实践中原则性地拒绝孤儿作品使用场合的停止侵害之禁令救济，是解决问题的一个方向。