我国冲突法中“经常居所地”的认定

李 延

（湖南师范大学 湖南省长沙市 410081）

属人法是国际私法中涵盖范围最广、发展历史最悠久的法律，随着国际社会的发展，其连接点国籍和住所的缺陷逐渐突出。为此，各国学者和相关国际组织开始寻求改革，经常居所地作为连结因素逐渐成为国际私法属人法的发展趋势，发挥着越来越大的作用。我国2011年施行了《涉外民事关系法律适用法》，这是新中国第一部以单行法形式规定涉外民事关系法律适用的法律，融合了大陆法系与英美法系属人法上国籍与住所的冲突，采用经常居住地作为首要甚至唯一的连结点，但是与其他将惯常居所作为属人法主要连结点国家的立法一样，对于“经常居所地”没有进行明确界定。最高人民法院在《关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）中对何为经常居所地进行了规定，将客观时间标准和主观意图标准相结合，并排除了几种例外情况，但这一规定是否合理，在实践中的适用情况如何都待考察。

《涉外民事关系法律适用法》中对经常居所地的应用情况

《涉外民事关系法律适用法》颁布以后，经常居所完全取代了住所，并部分地取代国籍。我国《涉外民事关系法律适用法》在多个章节中均有对经常居所地的应用作出安排，而且其中有很多将经常居所地作为唯一连结点的情况。作出这样的安排体现着一个明显的价值趋向，那就是从更有利于保护人身权利的角度出发，考虑与法律关系主体最具密切联系的、对人身权利的保护更具实际意义的连结点作为唯一连结点，才能够在纠纷解决过程中充分实现对人之所以为人的相关基础权利之保障。而国籍国法、住所地法在诸多情形中因与法律关系主体联系不够紧密，或者适用国籍国法、住所地法不能及时恢复人身权利享有与行使的完满状态，因此在选择适用上欠缺优势。

《涉外民事关系法律适用法》虽指明了很多应当适用经常居所地作为连结点的具体情形，但没有解决前提性的问题。其一，对于自然人的经常居所的内涵与外延没有给出明确的界定，直到现在，仍然有不少人对“经常居所地”“经常居住地”“惯常居所地”这三对概念产生混淆。目前我国并没有专门对此作出说明，从而使得理论界产生多种猜测，甚至出现质疑其科学性的声音。其二，没有对构成经常居所地的必要条件给出清晰的判断标准。

《司法解释（一）》对经常居所地的认定问题

《司法解释(一)》对经常居所地的认定进行细化，以生活中心标准为原则，辅之以连续居住一年的客观要求，将不足一年和就医、劳务派遣和公务等情形排除在外。在时间和空间两个客观维度上，初步给出了一个认定构成经常居所地的判断标准。一方面设定了一年期的最低居住期限，排除了通过短期居住引发属人法变更的可能性；另一方面，自然人在多个地点居住超过一年时，通过引入生活中心地标准，比较各地点与当事人之间关联的强弱，来确定经常居所地。但经仔细剖析，这样的判断标准其实规定得仍显粗糙。

一般认为经常居所的构成要素主要包括三个，即居住期间、居住意图和法律目的。关于居住期间，规定连续居住一年以上才可成立“经常居所”，这一规定值得商榷。一方面，不区分案件情况一律适用一年的评估期间，过于僵化，这里如何对连续居住进行理解又是需要探讨的问题。另一方面，这也体现了《司法解释（一）》更注重可评估期限，而弱化“生活中心”的价值取向，其实有违“经常居所”的实质内涵。在客观方面，如何评价他人的居住状态是否连续，应当结合哪些因素，该条司法解释就没有清楚说明了。关于居住意图，笼统地表述为“作为生活中心”，容易带来进一步的问题即无法对生活中心作出恰当的理解。尤其是生活一词，在现实生活中人们对此有着非常宽泛的理解，通过完善主观条件的表述，使其在涉外民事法律适用中具有明确的指向性是完全必要的。关于法律目的，即使同一国家，对于不同对象在界定居住的法律目的时考虑的角度都有所不同。由此可见，对经常居所构成要素的考量存在一定的空间，需要借助法官根据法律及其案件的具体情况来确定。

除此之外，还存在以下问题：其一，“就医、劳务派遣和公务”等除外情形在我国现行的民事实体法律中，并未有与之相对应的排除规定进行基础支撑。这使得司法解释缺乏法律文件事实基础，且该排除情形适用主体不明，是采用属人法标准还是属地法标准不甚清晰。其二，该条规定同时适用于自然人和法人，但因法人自身特殊性质和法律对其所作的特殊规定，法人完全有可能在一个法律事实中同时在多地具有多个经常居所地，并与该法律事实都有密切联系，该规定的不妥之处将会带来许多纠纷。

冲突法中经常居所地认定的建议

细化“经常居所地”的操作规则。对于“经常居所地”与“经常居住地”，从目前我国对其界定来看，应属于同一概念。两者都强调“连续居住一年以上”，这也是概念当中最为核心的内容。虽然两者在“例外情况”的规定上有所出入，但这只是立法者基于现实情况的考虑，认为需要对例外情况进行修改。同样，对于“经常居所地”与“惯常居所地”，从它们的法律适用范围看也是属于同一概念。各国对“惯常居所”的标准界定，可能存在共性，也可能缺乏共性，但都是对“惯常居所地”的界定，并无本质上的差异。

对于“生活中心”，由于对当事人的主观意图在司法实践中难以评判，所以应将其客观化，例如，婚姻、家庭生活、社会关系、主要职业、财产状况、社区生活记录等因素。但也不能只有单纯的客观评价标准，在客观条件充分的情况下，结合民事关系主体的主观意愿进行综合考察，首先考察是否为当事人自主选择，排除剥夺、限制人身自由的情况；导致行动困难的肢体残疾；自然灾害；恐怖暴力事件；较严重的疾病等直接、间接限制当事人自主选择住所能力的事件。与此同时，还应考虑居住主观意图的强烈程度，以与其它居住目的，如旅游与就医等相区别。当在一个案件中出现数位相关当事人且不同当事人的“生活中心”不一样时，为了方便认定，具体的选择应依据“最密切联系原则”，即从法条中确定与本案关系最为密切的当事人。

对于可评估期间，是当事人可能融入某地的生活并组建个人利益中心地的一个最短期间。英美法系在司法判例中都是根据每个案件的客观情况，综合考虑各种因素来决定某地是否构成当事人的经常居所。我们可以借鉴此做法，将已在我国居住多久则可作为考虑因素而不是决定性因素，只要能判断其法律关系都跟我国密切相关，都可以将我国界定为其经常居所地。根据我国 1958 年《户口登记条例》第 16 条，意味着在一地居住三个月以上或六个月以上的时间就构成了对当地管理秩序的影响，当事人在一定程度上融入了当地生活，要服从当地的统一管理。因此，将“经常居所”的可评估期间定为三个月以上为宜。同时，明确行为人离开住所的这段时间所产生的法律后果，我们应该具体原因分析。如果只是探亲、短期旅游等原因离开住所且离开之前在该住所已经居住满1年的，那么离开的这段时间不影响认定结果，该住所仍可认定为“经常居所地”；如果离开之前并未居住满1年，那么离开的这段时间应视为时间的中止，回来住所之后再继续计算时间。如果行为人是基于永久离开的意愿，那么即使之后又返回原住所的，也应视为时间的中断，须重新计算。

对于“就医”，很明显行为人并不是正常融入当地生活，并不满足“生活中心”的要求。而对于劳务派遣、公务等情形，行为人是正常融入当地生活，与“留学”等情形并无本质区别。在劳务派遣、公务期间，如果当事人同样“连续居住一年以上”，那么他也是像当地人一样，从事正常的婚姻、家庭或其他民事活动，与当地的道德观念、法律环境、传统文化等密切相关，有证据证明当事人在该地建立了生活、社交中心，即可认定为“经常居所”。因此，在实践中“劳务派遣、公务”与“就医”情形有着本质区别。

赋予法官一定限度的自由裁量权。对我国法院来说，在实践中判断当事人的经常居所时，应根据案件的客观情况，参考当事人的居住事实、居住时间、社会关系、居住意图等，综合确定当事人与特定地点的联系，并且根据不同的法律关系要求的联系程度确立某地是否构成了其经常居所。由于我国之前属人法连结点是以国籍原则为主，在以后的司法实践中认定当事人经常居所地时，国籍也可作为考虑因素之一。除此之外，对于15条规定的就医、劳务派遣、公务等除外情形下的经常居所如何判断，仍应按照前述标准，结合当事人的具体客观情况，找到最适合的经常居所地。法官也不应拘泥于《司法解释（一）》规定的“连续居住一年以上”的标准，居住时间的长短只是法官作出判断时的考虑因素之一。这样的方式才更加符合经常居所地提出的初衷，也符合人员流动的社会现实。

必须进一步完善经常居所地的相关立法。可以根据案件的实际情况，运用法院地原则、最密切联系原则和最后取得原则适当的补充立法，使得法条更加具有操作性，同时也符合实际情况。例如，对第二章中自然人与法人的经常居所地，具体规定：依照本法适用经常居所地法律，自然人居所地不明，适用其现在居所地法律，现在居所地不明，适用自然人国籍国法律，国籍国不明，适用法院地法律。这样来做出一个具有层次感又明确的规定。对于前述法人经常居所地规定的缺陷，我们可以规定运用最密切联系原则，即与民商事活动有最密切联系的营业地为其主营业地。对第三章中涉及夫妻关系及保护弱者权益规定中的经常居所地，当夫妻二人既没有共同经常居所地又没有共同国籍国时，可以规定适用法院地法律。但是，过犹不及，随着社会的发展，如果以后有其他争议的例外情况出现，也没必要考虑将其入法，而是可以一并交由法官结合具体案情进行自由裁量，以保持“经常居所地”运用的灵活性。

综上所述，“经常居所”的引入是我国国际私法上的一个立法进步，其顺应了国际私法发展的潮流趋势。我国《涉外民事关系法律适用法》在融合大陆法系与英美法系国籍和住所之间冲突的基础上，将经常居所地这一重要连结点予以了广泛的应用，更好地规范和管理我国涉外民事法律关系的纠纷，发挥了《法律适用法》的应有价值，应当对其进行全面掌握。但现行法律对经常居所地的内涵、构成条件等问题规定得不够明晰完善，对应的司法解释仍有细化、量化的空间，对有关问题的处理方式还有待提升灵活度。因此笔者在本文中通过提出不成熟的观点，以期能够就我国涉外民事关系法律法规的完善形成一些自己的思考。