法律演化的系统论阐释

康 宁

(中国人民公安大学 法学院， 北京 100038)

总体上看，演化理论应当回答演化如何启动，又如何持续进展的问题。理论的起点在于一个悖论问题的解决，亦即：原本难以实现的演化，最终如何得以实现？毕竟，依照惯常所见，演化启动的初期都遭遇到阻力，表现为对于个人、家庭或者整体社会而言的较难实现性，可是演化还是不断达成并形成新的结构性内容——这又是缘何可行呢？

一、法律之演化如何可能：系统的自创生

带着这样的思考，德国学者卢曼将系统理论运用于法律之演化的阐释。卢曼预设了有关法律演化的基本观点，即“法律系统也是一部历史的机器……(它)因此透过每个运作而建构出一台新机器”[1]80。系统论可以为长久存在的演化理论提供重要补给[2]185。在卢曼看来，如果没有系统论的视角，从古至今的法律演化欠缺足够精准的理论分析[1]276。对此，18、19世纪的早期演化论可以提供比较恰当的分析视角，但是，这些演化理论仍旧错失了“差异理论”的分析维度。在这一点上，卢曼颇为认可达尔文的演化理论(Theory of Evolution)①，因为达尔文演化理论已经关注到“变异/选择/稳定化”的程式，且承认演化不是遵循一成不变的线索，而是具有非计划性与多样性②。尽管如此，达尔文演化理论对于法律演化的诠释仍是不充分的，原因在于达尔文过度强调了“自然选择”等诸如环境的因素，而忽略了“变异/选择/再稳定”之于演化的重要意义。这种不足，构成了系统论进一步阐明法律演化原理的必要性。当然，系统论在演化问题上的适用，无疑是增加了分析演化问题的难度——根据系统论的基本理论预设，系统是具有封闭性的系统，那么系统的改变与演化，是否与系统运作上的封闭性存在矛盾？演化究竟如何在系统论的语境中得以成就？

卢曼认为，演化理论的重点在于“变异/选择/稳定化”的区分[1]277。基于这一点，系统的变异会制造出新的形式多样性，这种新的多样性会获得选择并稳定成为系统结构性的内容，从而成为再次变异的起点和条件，使后续的演化成为可能。正因如此，卢曼认为达尔文所提出的“自然选择”理论，重要性不及“变异/选择/稳定化”理论，前者毋宁仅仅是后者的事实性结果。演化理论本身就不应着眼于“自然选择”，而是转为下述问题的解决：系统如何处理差异并启动演化，以及系统与环境的关系在此间起到的作用。

演化之可能，是基于系统“自创生”的特质。系统的自创生(Autopoiesis)，是系统自我凝练并确认系统结构的运作，本质是在系统运作的过程中生产运作，这个过程制造复杂性又化约复杂性。自创生的特质使系统在封闭性运作的过程中面临“选择的压力”，换言之，在系统运作的过程中，由于系统同时具备结构的封闭性和运作产生的复杂性，那么在维持系统结构封闭性的同时，系统也不得不化约运作产生的复杂性，这种化约仍需在遵循固有结构的基础上进行，它给系统造成了取舍的压力。有了自创生的特质和选择的压力，“变异/选择/再稳定”可以成为系统演化过程中的关键节点：一是变异，系统某元素基于自创生而产生变异，这种变异是相对于系统的固有模式而言；二是选择，系统会对变异所致的新可能进行选择，这既是巩固系统结构之必需，又是启动演化的前提；三是再稳定，系统接纳了获得选择的变异并再次稳定于系统之内，系统的结构做出了有限制的改变，这里实现了系统统一性的维持，也为下一变异的启动奠定了基础[1]278。具体如图1所示。

图1 演化的出现与变异/选择/再稳定

法律系统存在于全社会系统之中。当人们说全社会系统进行着沟通，且凭借这种沟通，全社会系统与环境做出了区分，法律系统实际上是包括在全社会系统的沟通之内。从这个意义上说，法律系统执行着全社会系统的沟通，也执行着全社会系统的自创生机制。全社会系统的运作依赖其与子系统的结构性耦合，如全社会使用语言，作为子系统的法律系统亦然。但是，这并不意味着法律系统没有独立的演化，因为法律系统也有着属于自己的自创生机制。同全社会系统与环境的区分一样，全社会系统内部的子系统(如法律系统、政治系统、经济系统等诸多子系统)与环境(如法律系统的外部世界、构成法律系统的环境)也有着区分，子系统与子系统的环境之间也是相对稳定的关系。

法律系统的独立演化是成立的。这里要排除两个常见的误区：一是必须排除演化渐进性、连续性、无断裂提升的认识，接受演化可能停滞也可能剧烈改变的非连续形式；二是排除系统封闭性运作会阻碍演化进行的观念。

为了排除第一个误区，卢曼引入了观察者的视角。观察是一种高度复杂的系统运作方式，它导致系统对自身与他者的区分和标识。其中，“一阶观察”使系统将自我与环境做出区分，如法律系统的一阶观察将“法/不法”确认为法律系统区分于环境的基础代码；然而“一阶观察”是存在盲点的，因为“法/不法”的局限性无法在“一阶观察”中被发现，这就使“二阶观察”成为必要，即跳出一阶观察中的“法/不法”而对法律系统进行再观察③[3]；二阶观察的结果，则是能够发现“法/不法”代码化的局限性，然后结合法律本身存在的“条件式纲要”(通常为原则性的内容)，实现法律系统的演化与改造。正是在二阶观察的层面上，卢曼看到了法律系统自身的长久积累，及其藉着“法/不法”的代码化进行的法律系统运作——这是可见的、法律演化的基础和前提，但这却不引起演化的连续性，反而更多呈现为偶然性和断裂性的演化。

为了排除第二个误区，卢曼不仅不将系统封闭性作为演化的阻碍，反而将之作为演化的动力。早在法律系统实现封闭性独立运作之前，就已经存在丰富的法律素材，这些法律素材以“条件式纲要”的形式获得记录，这就类似于初步的法律原则性指引。这些纲要同样具有规范性和实践性，它们会随着经验不断丰富获得充实，但是，它们都不必然导致演化。只有法律系统实现“法/不法”的代码化之后，也就是实现法律系统的封闭性之后，法律系统才能获得演化的动力[1]279，才能探讨“变异/选择/再稳定”的问题。至此，在法律演化的问题上，卢曼打通了系统理论与演化理论的兼容性。

那么，法律系统究竟如何实现了演化？

二、法律演化的展开：变异、选择和再稳定

演化是系统自创生的结果，演化的条件本是演化的产物。演化与演化条件的关系，约等于文本和诠释的关系。演化可以分解为三个层次：首先是元素的变异，类似于生命体局部的变化，如口腔的缩小、脑容量的增加等；其次是诸结构的变化，类似于生命体系统性的变化，如消化、神经和生殖系统的联动性变化；最后是变化的再稳定化，即重新达成生命体的稳定结构，又为进一步的演化做好了准备。

法律演化的起点在于变异，变异则体现为“期望之失落”。这种期望和失落是以事实为基础的，“法律系产生于事实”(Ex facto ius oritur)[1]289。具体而言，这种“期望之失落”指向当下的规范缺失，即当前的规范体系并不包含某种情形的规定，但这种情形却已经存在于事实之中，期望者便因此而“失落”。对此，期望者可以通过指控与反指控，将事实的情况牵扯进规则的体系并予以安排，这不仅令法律的边界出现了模糊性，并且通过诉诸事实的方式，应对法律的模糊性[1]290。此间，适用何种法律的疑问已经产生了，法律适用的迫切性必然对现行的法律结构形成了压力，而当下的法律体系并不存在直接的、可以对应适用的内容，却必须做出化解压力的相关努力，这就是法律演化的起点所在。一些关键性的法律演化可以为此提供佐证，如近代平权法案演进过程中的黑人受教育问题、男女平等问题，最初都因得不到法律的回应进而表现为“期望之失落”，并体现为既有秩序的干扰者。这些秩序干扰者的动机与权利并不重要，重要的是他们启动了针对现行规范之缺失的自我辩护，法律之演化也随之启动。

这里的关键仍然是已经书面化的既存法律。“期望之失落”的现象存在于司法能动主义的普通法系，也存在于制定法传统的大陆法系。这时候法律文本和法律解释必须有先在的结构和存在方式，否则适用法律的压力一旦产生，就无法区分出不同的“失落”：即到底是由于法律缺失或者法律的自我矛盾而导致“失落”，还是单纯秩序违反者个别性的“失落”。如果没有法律文本的存在，就很可能无法判断法律究竟遇到了什么问题，因此，法律的不断丰富和固定化都与这种“失落”密切相关。这其实是自下而上地、适用并诠释法律文本的进程，而不是“自上而下”创制法律的进程，诸如小亚细亚交易规则的产生和罗马民法的出现，正是基于这样的进程。

启动这样的进程，应对当下的法律规则采取“二阶观察”的视角[1]291。只有指明当下法律的模糊性，且人们开始表达当下法律规定的例外，才有可能跳出现行的法律规定，随之进行当下法律的再审视，亦即跳出“一阶观察”的盲点，以观察者的身份进入“二阶观察”。法律问题不断清晰化，人们不仅在“法/不法”的判断中，而且在“规则/例外”的图示中思考并适用当下的法律。当然，个案的法律冲突不必然导致法律秩序的变异，但是，法律秩序的变异和再稳定则多由个案法律冲突引起。为此，个案与既有法律之间的张力，应当实现足够充分的积累，而针对个案的法律对策也不仅回应暂时性的问题，还应提供相对稳定的解决范式，也就是尽量回应全社会之于法律的规范性期望。

演化的成果，经由程序性的内容达成稳定。规范法律模糊性、解决事实与法律的张力问题，可以首先在程序(即裁判和处分的环节)中获得选择，并最终确认。此时，如果类似的期望者继续保持同样的诉求，将导致这种裁判方式的反复使用，并上升为稳定的规范性内容。这体现出演化的变异、选择以及演化结构的再稳定，如果没有变异和选择，则系统就凝固了，无法回应期望者的需求；但系统又不能仅仅实现变异和选择，还应诉诸再稳定，否则就导致系统崩盘与失灵的代价。实际上，法律系统是在做出回应的同时维持运作，则法律演化进一步呈现为

现实对既存法的偏离

(变异)

“二阶观察”+ 程序适用

(选择)

一般化确认

(再稳定)

根据这个脉络，可以发现古典自然法学派建立在“所有人赞同”基础上的共识，是根本无法实现的。共识不会成为法律效力的现实基础，更无从产生法律的演化。为了解决社会协调的问题，人们依靠程序，唯程序有一视同仁的拘束力和决定性，并使人们认识到法律的确定性与不充分性——这才真正具有切实的可行性。很明显，具有实际关联性的专门程序的分出，即“由一些人为所有人做决定”[1]293的原则，需要具备三个前提：一是承担专任特殊角色的可能性，这是从曾经的兼任角色过渡而来；二是专任特殊角色的职业性要求提高；三是特殊角色人格中立性的确定。如果说法律文本提供了法律演化的机缘，那么，法律程序使演化过程中的“变异”与“选择”具有了可行的载体。“变异”意味着法律冲突的出现，程序则意味着对这种冲突进行“选择”和界定，且终将导致“再稳定”的实现。

三、演化的“决定性门槛”：司法程序

程序蕴含了“演化的决定性门槛”[1]294。一方面，程序使古老的法律时过境迁。裁判必须不再仅仅针对个案而进行论证，这使裁判具有了一般性，同时也就与古老的裁断形式(如古老的陪审团)进行了分裂，这种程序就可以成为法律演化的“选择”机制。这种一般性的程序机制最初不具有普遍性，但它的存在却使古老裁判机制的淘汰成为必然。原因在于，诸如古老民众裁判的典型做法就是誓约辅助人，此类裁定是极其不确定的，不同个案的裁决都具有差异性，几乎是每次裁判都有改变；对于这种随机性裁判的放弃，相当于人们放弃了法律适用在“弹性上的优势”[1]294，因为一事一议的裁判并不可取。另一方面，人们还发现，由于旧的裁判方式遭到了排挤，古老的法律再也不能提供有效的援引，古老法律中所包含的、法外社会结构对法律运作产生的直接影响，如道德标准的介入、社会地位的差别、裙带关系的影响等，同样失去了约束力，这使法律系统最终得以独善其身，实现了仅仅参考法律自身作出裁判。

总体上看，程序的分出导致了一种特定的正义概念：“对相同的案件应做成相同的决定，对不相同的案件应做成不相同的决定。”[1]294“对相同的案件应做成相同的决定”，是指程序进行一般化的裁断，这种裁断不因为新案件的出现而有差异，这就维持了法律规定的稳定性和法律效力的拘束力；“对不相同的案件应做成不相同的决定”，则昭示了法律适用的变化可能性，新情况会不断在事实中出现，这个时候程序的裁断应该对不同的情况作出不同的对待，但是在程序的裁断和处理之后，针对新情况而出现的新要素会重新融入“同样情况同样对待”的一般化结构中。如此，程序就在法律系统的基础上，推动了法律演化的展开。这个过程具体如图2所示。

图2 程序导致法律演化的特定走向

罗马法尚不具备法律体系化的特征，但是罗马法却形成了法律演化的两个基础：一是一般化、概念化的法律知识不断增强并形成专业性；二是专业化法律职业群体的生成，如古罗马的裁判官。这里，个案实务是推动罗马法演进的重要因素。对古罗马执政官所任命的裁判官而言，个案的裁判和指示仅具有当下性或即时性，只不过裁判和指示随着情势变迁而越发复杂化，法律才得到校订和细致化的处理。在这个基础上，先前并不存在的法律体系就开始凝练出来，它们从古罗马到中世纪初期越来越多地获得适用。这种法律已经具有了独立性的特征，它几乎是仅仅围绕法律本身“法/不法”的标准来判断，而不考虑其他外在于法的因素。

法律知识正是来自实务中已决案和新案的对比。这种对比的意义在于突显前后的变异，这种变异的结果“同时是某个演化阶段的终结，也是进一步变异之可认知性与可指明性的条件”[1]300。那么，哪些内容值得进行这种对比呢？关于分类的概念和重复使用的裁判规则，都成为这种对比的重点。具体观之，有待做成的新决定对已决案的库存进行测试和类比，类比的结果将突显新裁定的新颖性，这种新颖性回应了既有的法律库存，又构成了进一步变异的条件。这样，法律就处于动态的调整之中，且法律系统存在固有的封闭性又保持着认知上的开放性，从而实现了演化的可行性。作为这一进程实务中的支持，司法裁判“对相同与不相同做出区分，并且对相同者给予相同处理，对不相同者给予不相同处理”，即如果是相同情况，则从既有的法律中援引规则；如果不是相同的情况，则从当下的案件中发展出新规则——也仍旧在新旧规则的对比之中，保持法律系统的封闭与演化。在此，可以借用“控制论”的方式进行论证，用“负面的反馈”或者“正面的反馈”类比法律演化的问题。符合现存法律规则的法律适用，属于“正面的反馈”，而导致更新和结构变动的新型变更属于“负面的反馈”，后者涉及变异、选择和再稳定的问题。法律实务进入了“稳态—对比(新事物是否从属于既有稳态)—更新(正反馈/负反馈)—再稳态—再对比—再更新(正反馈/负反馈)”的回溯、变更且稳定的演化过程④[4]。

印刷术在上述过程中起到关键性的作用。在印刷术提供文本传播的途径之前，推动演化的关键力量是法律知识，起初是由口头传递来加以约束的，如“摩西十诫”是作为口头传送的方式而直接适用，中世纪法律呈现的碎片化特征，这些都是因为书面固定和体系化的缺乏。印刷术的出现、改进与适用丰富了传播的途径，法律资料的选择与汇编实现了体系化，并且更加直观可查阅。印刷术也更加方便了有关法律的反思，这也促成了法律系统“二阶观察”的实现。此后，无论是通过缜密思考的技艺理性，还是经由法律汇编的逻辑理性，法律的体系于18世纪逐渐形成，法律的地域色彩、民族色彩也随之出现，作为结果，英美法系和大陆法系的地域性法律体系也最终形成。

上述分析，本质上触及到法的文本和语意学维持法律体系性与历史连贯性的功能，这种法的语意学素材最初掌握在法律适用者的实际问题之中，这种法律的适用者更多地意指法律关系中的当事人。此时，无论是法律之稳定形态还是演化进程，围绕法律所展开的语意探索，同样构成进一步探讨法律问题的基础。借用法律概念的语意诠释，既可以保障法律适用过程中的一致性，又可以对应当保留的新变化做出论证。当然，无论保持一致还是做出变化，这些语意的建构和论证，终究都体现为法律适用者的实践活动，法律实践成为新的法律建构或者论证的执行者。正是藉着这种方式，“那些在概念上可被列举出来的法律制度，就会在其射程范围上出现渐进式的扩张”[1]301，也就是法律概念及其语意所影响到的实务中，法律能够得以演化。纵然存在外部环境的干扰，也只能纳入法律自身的诠释中获得认识，诸如借用诚实信用原则所做的法律诠释、借用契约理念扩张而保障的现实利益、借用旧式团体创设的法人主体，都体现了法律演化的结构性固守与扩张性意涵——既受到现行法律框架的拘束，又在法解释学的基础上进行着建构。

官方的立法或者立法的诠释成为法律革新的重要方式，司法者尤其能够在适用法律的过程中诠释法律，最终推动完成法律的革新。如普通法的变更方式提供了“众多解决方案”的资料库，法官从中加以摘选并判断；在大陆法系的制定法传统中，可能更加探讨立法者的原意，法官基于立法者原意的解释与判断解决了新的问题，同时又维持了稳定性。这样，也就“部分藉着变异而对外在冲击做出反应”“部分重复使用稳定化，作为革新的促动因素”[1]304，也就是一方面迈向革新，另一方面促使自己基于稳定性而获得一致性，并最终实现正义——这两个方面是同时进行的。如果结合时间的延展性，这种形式的法律演化以特定且循环的形式进行，也是不断在稳定化基础上实现再稳定化。

在法律演化的过程中，系统一致性的维持实际并不容易。首先面临的问题是，环境性的因素对法律系统从“稳定化”到“再稳定化”的演化过程有着怎样的影响？法律系统的演化面临政治等环境性因素的干扰，政治会“藉着大量不断更新的指令，在法律系统中引发阵阵冲击，这些指令冀望能被接纳、理解与消化”[1]304。然而，并不是外部的冲击可以直接改变法律，而是必须进入法律既有的变异和选择机制，使法律能够以自己的方式驱动着自身的变异，法律之演化仍旧是基于系统自身之运作。法律演化的此种机制使法律制定者不能随心所欲，且为了法律的一致性，立法者要尽量信赖司法者，司法也就成为保持法律一致性的实际担纲。司法实践不得不对新的、法律模糊领域保有较大容忍和调适的压力，法院最先在现有的法律脉络基础上，对变异的问题进行审查和论证，如英美法的法官裁判，以及大陆法系的司法解释、案例公报、指导性意见等。无论如何，这种实务性的、针对既有规范的调适具有滞后性，它与先在的法律规定存在一定的时间差。但是，时间差使人们对于法律整体变革的关注转移到个案裁判之中，法律系统的一致性通过这种时间差之中的个案弥补而最终保持。这意味着法律系统的自我定位越发精准，进而与法律系统以外环境的区分也越发鲜明。法律系统越发坚固，法律系统的壁垒性也越发坚固。

法律演化的载体最终体现为实证法。实证法是获得适用的法律，也被法律系统赋予效力和正当性。实证法在大陆法系的正当性当然毋庸赘述，而诸如英美法系的先例之约束也体现了这样的效力赋予。实证法的效力来自法律系统，实证法在持续的运作中自创生并演化，法的效力又得到反复的认定。有效力的实证法在增加差异性和减少冗余性的过程中持续运转，其每一次的变异、选择和再稳定将构成法律进一步演化的基础。这是法律演化的机制，也是赋予法律效力的源泉，它来自系统的运作以及运作产生的变异。

四、结论：法律演化的当下与未来

总的看来，卢曼所阐明的法律系统演化理论，包括以下主要的观点：法律系统的演化，是在系统封闭性运作并维持规范性期望的过程中展开，正因如此，法律系统的演化受到环境的激扰但是不受环境的决定，演化是取决于系统本身的事实进程。卢曼受到达尔文生物演化论的启发，将法律系统类比于生物系统，强调了演化本身的动态性，但是卢曼的类比十分谨慎，他弱化了环境在自然选择过程中的重要性，注重演化过程中的系统变异、选择与再稳定机制，最终强调了演化的非目的性、非决定性和非必然性。具体而言，卢曼的演化理论包括演化何以可能、何以展开以及何以走向未来三个层面的主要问题。

(一)法律系统之演化何以可能

系统具有运作上的封闭性，同时保有认知上的开放性。生物体每过一天，生物的记忆结构会有所改变，生理结构也成长、老去或者病变，系统亦是如此。系统随着时间的展开而获得越来越复杂的信息，同时也产生了应对复杂情况的压力，系统需要通过自身的运作容受并化解这种压力。体现在法律系统中，就是在案件受理之后，法律系统对案件的处理，一方面不受环境的左右，另一方面又难以完全按照法律系统内部的现行制定法或者判例机械地作出判决，结果只能是，法律系统在现有基础上化约案件的复杂性并作出立足当下的决断。在这一过程中，无论进入法律系统的案件具有怎样的复杂性，法律系统仅仅考虑自身“法/不法”的二值代码，不考虑法律系统以外诸如道德、宗教、政治的意愿——系统就这样一直做出化约复杂性的选择。当然，决断并没有唯一的正解，决断的未来效果也尚不可知。在这个意义上，有关案件的决断实际是难以作出的，决断本是对不可决断之决断。这么一来，每个案件本质上都是独特的艺术品，却也同时维持了法律系统内部“同案同判”的外观。人们所知的仅是，法律系统的运作产生复杂性并化约复杂性，而这又成为下次演化的起点；法律系统之演化，唯一必然的只是系统的运作本身，但运作的结果却不可预期。

(二)法律系统之演化何以展开

法律系统的演化机制是“变异/选择/再稳定”，这主要基于法律系统的自创生。自创生本是生物细胞的自我复制，这种复制不是原版的自我套用，它又包含变异的进程，经过变异之后的自创生进程使生命体实现了演化。凡生命体都拥有自创生的机能，如同蝌蚪成长为青蛙所需的细胞分裂与变异，但是生命体始终维持了自身的稳定性，如同蝌蚪不可能成长为其他种属的生物。同理，法律系统在运作的过程中自创生，但为了维持法律系统的稳定性，自创生实现了法律系统的“不变之变”。法律系统的变异，主要是法律系统中结构性要素的变异，这直接体现为判例或者制定法的变化，它们由偏离当下法律秩序的案件所致，为此，法律系统坚持“同种情况同同对待，不同情况不同对待”。在法律系统自创生的过程中，法律的“变异性”会增加，“冗余性”会缩减；而增加“变异性”并减少“冗余性”，意味着法律系统对时间变化所致的充分资源和材料做出选择，之后实现法律系统的再稳定，且以此作为下次变异的起点。作为结果，法律系统与外部环境的区分也越发鲜明，法律系统的演化将最终达成，且从长时段的社会进程来看，法律之演化又体现为从片段式社会到层级式社会，再到功能分化社会的几个阶段。片段式社会是简单的部落与氏族社会，法律形式具有仪式性；层级式社会则形成了高低不同的层级，且由较高的层级掌握法律实施；这两种社会均未实现法律系统的分化。唯有功能分化社会依托于不同的功能子系统——每个功能子系统在全社会系统的范围内负责一个专门的领域，不同的功能子系统之间是平行的关系，这才是法律系统分化的实现。此后，法律系统的运作依照自身“法/不法”的运作来进行，它不受外部环境决定，但也不能完全不回应来自环境的规范性期望，否则，法律系统成为“孤岛”并终被环境颠覆。

(三)法律之演化如何走向未来

演化理论不是一个关于进步的理论。无论是进步还是退步，成就或者毁灭，达尔文也拒绝使用高级或者低级这样的词汇来描述物种演化，尽管没有一以贯之。即便是演化客观上提升了系统对环境的适应能力，也不能必然地理解为进步，因为环境也是持续变化的；人们不能得出结论，说物种提升了适应能力，因为物种更是处于动态的变迁之中。斯宾塞将演化理论在社会经济领域加以运用，并将其普遍化为一种规律性的内容[5]，这可能导致理论上的不周延性。事实上，演化理论不应具有控制性，不应当使人们认为可以纠正历史或者把控历史。演化理论毋宁是一种解释的进程，这个进程具有非计划性，它不关心如何实现某个目的，以及是否能够实现。结构的改变就在不经意之间，演化是永恒且无处不在的。

总之，根据卢曼的理论，法律之演化不应在数量多少、重要性大小的层面进行评价。诚然，在全社会沟通不断增加的基础上，法律满足需求的可能性也不断在增长。但是，复杂性及其化约才是演化不能避免的结果，数量和重要性的描述远没有触及这个症结。可以说，演化是法律的系统“不变之变”——“变”，是指法律系统的代码以及结构的普遍化，这导致法律适用的广泛性与多样性，法律的调整不仅限于国家与社会的生活，还扩及家庭内部事务；“不变”，则是法律系统遵循“法/不法”代码进行的封闭式运作不改变。这使人们回到系统稳定与变异的陈述，法律系统的演化完全属于法律系统本身之事务[1]319，它在自我限制的基础上获得发展，其他社会功能子系统也是如此。正因如此，人们应当舍弃从数量增长、重要性大小的视角讨论法律演化，并且也应当放弃就演化问题做出预测——因为法律系统的演化并不取决于评判者。无论人们见或者不见，法律系统的“不变之变”是一个事实，仅此而已。

注释：

① 达尔文演化理论(Theory of Evolution)目前的通译为达尔文“进化论”。“进化”一词暗藏从低等到高等、从落后到先进的定向性、目的性方向，而这其实与达尔文已经认识到的演化多样性和不确定性并不一致。这里，笔者以“演化”代替“进化”的适用，以弱化定向性、目的性的表述。

② 达尔文《物种起源》之“遗传”“变异”和“选择”。卢曼认为，达尔文在演化论上的伟大革新，就在于他承认演化并非一种拉马克(Lamarck)式的高而更高、好了又好的自发上升过程，而是这样一种现象：生命体在其中表现出了多向发展的自发趋势和保持自己祖先模式的趋势。这两种效应的结合就铲除掉了自然界中乱七八糟的发展，同时通过“自然选择”的过程淘汰掉了那些不能适应周围环境的有机体。这样铲除的结果就留下了多少能够适应其周围环境的生命形式之遗存模式(Residual Pattern)。而“近乎平衡”的模式就其本性而言是要长期持续下去的，至于“远乎平衡”的模式只能暂时地出现。有机体或由有机体组成的社会将在下述活动样式中比较长期地保持现状：组织的各个不同部分按照一个多少是有意义的模式而共同活动着。

③ 观察存在盲点，但是观察者本身无法看到自己的盲点，但是一个外部的观察者，也就是观察者的观察者可以看到盲点。例如，相对于立法者而言，媒体、法律适用者是外部的观察者，可以看到立法的盲点。

④ 维纳的“控制论”(Cybernetics)来自希腊文，意为舵手、掌舵者，指的是动物和机械中的通信和控制理论。根据控制论，复杂动作乃是这样一种动作：为了取得对于外界的一种影响(也称之为输出)，而在这种动作中引入了可以含有大量组合的数据(也称之为输入)。这些组合既有当下放进的数据，又有从过去存储的数据(也称之为记忆)中取出的数据。在控制中，由于经常使用穿孔带或者磁带，所以，放进这些机器中用以指示机器组合信息的操作方式的数据，统称为程序带。为了使任何机器能对变动不居的外环境做出有效的动作，那就必须把它自己动作后果的信息作为使它继续动作下去所需的信息的组成部分再提供给它。这种以机器的实际演绩(Performance)而非以预期演绩为依据的控制就是“反馈”；机器需要使用种种感觉元件，这些感觉元件由启动元件来激发，它们执行着预报器和监视器的职务，亦即执行着对一项演绩做出“指示”的任务。正是这些机构的职能使组织解体的趋势受到控制，亦即它们使熵的正常方向发生了暂时和局部的逆转，最终实现“稳态”(Homeostasis)。稳态是一项重要的生命特征，是由“内环境恒定”的概念衍生和发展而来的。维持稳态就能使机体适应外界环境的不断变化，破坏稳态可导致生理功能的破坏和疾病的产生。稳态是相对的，是有波动的。机体在自身的节律周期中，在千变万化的内外环境中保持着有限度的稳定，才是科学地评价稳态的定位。