论农村宅基地流转规则体系的更新

杨一介

实现宅基地流转法律规制体系的科学性不仅有利于维护和保障农民集体及其成员的土地财产权,而且对完善宅基地管理机制具有积极的现实意义。在一些情形下,由于宅基地政策对宅基地流转的禁止或限制,以及宅基地的集体所有对宅基地流转的影响,宅基地流转规则不同于不动产交易的一般规则。同时,宅基地政策调整后,现行宅基地流转规则在一些方面已经不能适应社会经济条件的变化。如何完善与实施宅基地“三权分置”相适应的宅基地流转规则,使之为实施宅基地“三权分置”提供制度保障,成为农村宅基地制度改革的重要内容。本文从宅基地权利变动的基础性原因入手,分析宅基地流转的实践发展及其面临的困境,提出实施宅基地“三权分置”背景下重构宅基地流转规则体系的主要问题。

一、宅基地权利变动:宅基地退出与宅基地流转

在现行政策和法律框架下,根据宅基地权利变动的基础性原因,大体上可将实践中的宅基地权利变动区分为两种情形:一是由行政行为推动的地权变动;二是宅基地使用权人与其交易相对人基于市场交易规则进行交易而发生的地权变动。

(一)宅基地退出

在政策表达上,宅基地退出起初指的是超标准面积的宅基地退还和闲置宅基地收回。①原国家土地管理局:《确定土地所有权和使用权的若干规定》(〔1995〕国土〔籍〕字第26号)第51、52条。为有效实施村庄规划,推动宅基地的高效、集约利用,实现村庄内部宅基地分配或取得的公平,对一户多宅、少批多占、未批先占等进行清理,对闲置宅基地予以重新利用,以此实现宅基地使用的规范化和合法性。

随着土地政策的变迁,宅基地退出的含义发生了变化,其不仅是指超标准面积的宅基地退还和闲置宅基地收回,在实践中更多地是以城乡建设用地增减挂钩、合村并居、宅基地置换或换房、宅基地复垦或整理等为表现形式。为实现耕地占补平衡而“生产”宅基地结余指标,宅基地退出演变为土地征收的翻版,宅基地退出为“超越”土地征收制度提供了有效的途径。在为“生产”城市建设用地指标而实施的宅基地退出的法律关系中,以基层政府为一方当事人的宅基地退出在一些情形下未能遵循土地征收的基本原则,打破了地权结构的内在平衡,引发了以农民维护地权为主要表现形式的地权冲突。

以实施土地征收为目的的城乡建设用地增减挂钩不属于宅基地流转的范畴。实际上,为实施土地征收而践行的宅基地指标交易是土地征收的一个环节。同样,以实施土地征收为目的的宅基地置换或换房、宅基地复垦或整理也不属于宅基地流转的范畴。笼统地将宅基地交易、宅基地置换、宅基地换房、征地拆迁、宅基地回收等归于宅基地退出的范畴,②吕军书、翁晓宁:《农户宅基地退出的补偿意愿调查及政策建议》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2019年第1期。可能与目前宅基地退出的政策取向和退出机制不相符。

(二)基于市场交易规则的宅基地流转

与由行政行为推动的宅基地权利变动不同,宅基地流转是指宅基地使用权人与其交易相对人之间基于市场交易规则而进行的宅基地使用权交易。因宅基地使用权的交易方式不同,其法律后果也不同。

在宅基地出租情形下,宅基地使用权人在一定期限内将宅基地的占有和使用移转于承租人,由承租人向宅基地使用权人支付一定的对价;当租赁期限届满时,宅基地的占有和使用回归于宅基地使用权人。在宅基地使用权转让情形下,宅基地使用权人的宅基地使用权消灭,宅基地使用权人享有的宅基地上的权利移转于受让人(一般意义上的受让人),受让人取得宅基地使用权。宅基地使用权人以其宅基地使用权设定抵押,当以宅基地使用权担保的债务不能履行时,以其抵押的宅基地使用权履行债务。另外,宅基地使用权人与他人在宅基地上共同开展经营活动而以宅基地使用权入股,由宅基地使用权人与其共同经营者分享经营收益,共担经营风险。③在地方实践中,有时将宅基地使用权出租排除在宅基地使用权流转范围之外。如浙江乐清市允许宅基地使用权随同房屋所有权在本市范围内的农业户籍人口之间流转,流转方式包括出售、赠与、置换(交换)调剂等。汪明进、赵兴泉、黄娟:《激活闲置农房和宅基地经验、问题和思考》,《农业经济》2019年第12期。

在上一轮宅基地制度改革工作中,由于改革工作得到国家立法机关的授权,一些改革试点地区宅基地使用权实现了跨村庄(乡镇)转让(包括因宅基地使用权抵押而发生的宅基地使用权转让),因而该转让具有合法性。在实践中,宅基地使用权入股一般表现为保底收益+分红。不过,如果宅基地收益的分享不能体现共同经营、共担风险,此情形下的宅基地使用权入股不能从一般的财产权入股规则来分析和解释。以保底收益+分红为基本特征的宅基地使用权入股,其实质是交易当事人对租金以及租金调整的一种约定。

主要受宅基地地理区位和当事人交易目的影响,宅基地的流转方式呈现出多元化的特征。从笔者近年来社会调查的情况看,一户多宅为宅基地流转提供了可能,一户多宅是宅基地流转得以发生的客观现实基础。在实践中,农房和宅基地一并出租,是宅基地流转的通行方式,而其用途基本上可分为承租人自用和用于经营。而在宅基地用于经营的情形下,承租人希望有一个较长的租赁期限,以更好地实现其经营目的。同时,宅基地使用权转让也是宅基地流转的常见方式,而禁止非农民集体成员受让宅基地使用权的强制性规则未能有效遏制宅基地使用权向非农民集体成员转让。农房和宅基地交易价格还会随市场行情波动。另外,市场需求推动了违法占地,这一现象在城中村的宅基地流转中表现得较为明显;而另一方面,实现宅基地流转管理的规范化是近年来宅基地流转管理机制的一个显著特征。

(三)基于市场交易规则的宅基地流转的例外情形:宅基地指标市场化交易

如上文所述,以行政行为为基础性原因的宅基地退出与基于市场交易规则的宅基地流转属于不同范畴。不过,为实现土地高效集约利用,通过市场化的宅基地指标交易实现宅基地权利变动,即宅基地退出可通过市场交易来实现。在近年来的宅基地制度实践中,宅基地指标市场化交易成为宅基地流转的新形式。农民集体之间以建设用地增减挂钩为目的的宅基地指标交易,属于宅基地流转的例外情形。宅基地指标市场化交易,一方面拓展了宅基地流转方式、更新了既有的宅基地流转规则,另一方面既有利于促进政府职能的转变,也充分体现了宅基地集体所有权的法律意义。

以山东禹城市为例。①笔者在山东禹城的调研中得到了山东省法学会土地法学研究会和禹城市自然资源局的大力协助。当然,文责自负。山东禹城是全国宅基地制度改革试点地区。为深入推进宅基地制度改革,禹城开展了宅基地指标市场化交易的实践探索。其做法是:为实现集体经营性建设用地入市,在遵循乡(镇)土地利用总体规划和村庄规划的前提下,当一个村集体的农用地拟变更为集体经营性建设用地时,该村集体可以与市域范围内的另一村集体进行宅基地指标交易。后者与拟将农用地变更为集体经营性建设用地的村集体平等协商后复垦其闲置宅基地,将其由复垦闲置宅基地产生的建设用地指标流转于需要集体经营性建设用地指标的村集体。此项交易的基本特征是,两个村集体之间的宅基地指标交易是平等主体之间基于市场交易规则的交易。在此宅基地指标交易中,如复垦宅基地的使用归于村集体,则其使用权一并归于村集体,原宅基地使用权人的权利消灭;如复垦宅基地归原使用人使用,则宅基地使用权人变更为农用地使用权人。

村集体之间基于市场交易规则进行宅基地指标交易的法律后果主要体现在以下两个方面:一是通过编制或变更规划,复垦宅基地转变为农用地,宅基地指标受让人的农用地变更为经营性建设用地;二是更新了城乡建设用地增减挂钩机制,使村集体之间建设用地增减挂钩以及集体经营性建设用地入市成为可能。

简而言之,从宅基地权利变动的法律关系和基础性原因看,区分宅基地退出和宅基地流转的法律意义在于:宅基地退出法律规则不适用于宅基地流转。在讨论宅基地流转时,也不宜将其与宅基地退出混为一谈,以宅基地退出的法律规则或政策性规范来分析和解释宅基地流转。在分析和讨论宅基地流转的语境中,也不宜将宅基地退出一概纳入其中。同时,问题的另一方面是:在实践发展中,既有的(或者说是传统的)宅基地流转方式以及宅基地指标交易市场化并存使得宅基地流转的内涵已发生深刻变化,而需从新的视角来分析宅基地权利变动体系。

二、宅基地流转规则的内在冲突

由于宅基地流转规制机制未能适应社会经济条件发生的变化,宅基地流转管制机制滞后于实践发展的需要,宅基地和农房之间的关系未能遵循房地关系的基本原则,而宅基地的社会保障观对宅基地财产权的实现造成了负面影响。在这些因素的共同作用下,宅基地流转规则在一些方面不具有科学的法理基础,在实践中也缺乏必要的引导功能,进而导致宅基地流转规则体系的内在冲突。

(一)宅基地流转管制机制滞后于实践发展的需要

为适应城镇化和工业化发展的需要而实施的宅基地管制在社会经济条件发生深刻变化后未能及时调整,宅基地管制规则和宅基地交易规则混同导致管制失灵、管理失范,宅基地隐形市场得以生成和发展。

为维护农民集体成员初始取得宅基地使用权的权利而禁止宅基地使用权向非本集体成员转让,这即宅基地使用权转让的社区性。①本文采用农民集体成员而非农村集体经济组织成员的原因在于,《土地管理法》对取得宅基地使用权的主体使用了村民的概念,而未使用农村集体经济组织成员的概念。而村民与农村集体经济组织成员不具有相同的涵义。宅基地使用权转让的社区性,是宅基地制度演进过程中的一个现象。在农村土地集体化以前,不存在宅基地交易的禁止性规则。在集体化背景下,宅基地使用权制度为适应政社合一体制而建立,人们不能从物权法意义上的宅基地使用权来衡量和解释政社合一体制下的宅基地使用权。在农村改革后的一段时期内,村庄规划和以保护耕地为目的的宅基地管制不曾以限制或禁止宅基地使用权流转为其主要内容,非农民集体成员可以依照法律规定取得宅基地使用权。根据1986年《土地管理法》和1991年《土地管理法实施条例》的规定,非农民集体成员,即城镇非农业户口居民,回原籍乡村落户职工、退伍军人和离退休干部,回家乡定居的华侨、港澳台同胞等,可以依法取得宅基地使用权。此后,随着宅基地管制发生根本性的转向,禁止城镇居民购置农村宅基地的政策性规范在宅基地管制规则体系中居于支配地位。宅基地交易管制机制以交易当事人身份管制为基本特征,禁止城镇居民到农村购置宅基地是宅基地交易管制的基本内容。②《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发〔1999〕39号),《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号),原国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)。在宅基地使用权转让中,受让人须为同一“农民集体经济组织”的成员,且符合初始取得宅基地使用权的条件。

同时,以指标化为基本特征的宅基地分配机制在与农村生产生活实际脱节的情形下,宅基地管制不能有效遏制村民对宅基地的实际占有和使用。限建或禁建是宅基地管制的内容,但在一些情形下,如在村民家庭人口结构发生较大变化的情况下,限建或禁建的管制规则可能丧失拘束力。

《土地管理法》规定了转让或赠与宅基地的村民不得再申请宅基地,指的是村民转让或赠与宅基地后,将产生不得再申请宅基地的法律后果。这是从申请主体适格性来说的。在宅基地使用权转让中,受让人须符合初始取得宅基地使用权的条件。在此宅基地使用权转让规则制约下,宅基地使用权转让成为宅基地分配的一种形式。

宅基地交易管制失灵集中体现于宅基地使用权转让。宅基地使用权转让和抵押规则与不动产转让和抵押的一般规则相冲突的主要理由是:宅基地归村民集体的成员集体所有而需维护宅基地分配的社区性和封闭性,通过转让(包括因抵押权实现而发生的转让)而取得的宅基地使用权由非集体成员享有,将会冲击宅基地的集体所有权,也会给宅基地使用权的社区性和封闭性造成负面影响。不过,宅基地使用权交易当事人也许会考虑宅基地使用权转让的强制性规定,但这可能不是交易当事人考虑的唯一因素,在一些情形下也许不是主要因素。实际上,在宅基地使用权转让中,宅基地管制规则,特别是禁止性规则不能有效遏制宅基地隐形市场的形成和发展。在供需法则支配下,当事人对交易合法性、交易收益等因素进行综合衡量后做出了选择。进一步说,宅基地使用权转让规则不仅缺乏引导功能,在一些情形下还鼓励不诚信交易。③对农房买卖合同无效法律后果所持的司法裁判立场——“在确定合同无效后的损失承担时,应综合考虑当事人的过错,避免处理结果导致当事人利益的失衡”。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办〔2011〕442号)。房屋所有权人(宅基地使用权人)对交易无效应承担相应的法律后果,可以在一定程度上遏制其滥用宅基地使用权转让的禁止性规则。由于宅基地管制的不当延伸,宅基地管制与宅基地流转之间的关系未能实现适度的平衡。为规避禁止宅基地使用权向非农民集体成员转让的强制性规则,农民集体成员与非农民集体成员之间的农房买卖往往采用了以租代售的形式,而这则削弱了宅基地管制规则的有效性。

关于宅基地使用权转让的法律规制,《民法典》坚持了《物权法》的立场,即宅基地使用权的转让适用土地管理的法律和国家的有关规定。①《物权法》第152条,《民法典》第363条。问题在于,宅基地使用权转让适用土地管理的法律和国家的有关规定容易引发歧义,对国家有关规定的理解和适用缺乏具有可操作性的法律依据。在宅基地使用权转让纠纷中,当一方当事人主张转让无效时,司法机关适用合同无效的法律规则对转让效力进行判断。从语义来说,宅基地使用权转让适用的国家的有关规定的外延大于行政法规。在实践中,国家的政策性规范适用于宅基地使用权转让而对宅基地使用权转让产生了拘束力。②现行法律法规中均无禁止农宅交易的强制性规范,禁止宅基地交易的依据是国务院及原国土资源部颁布的规范性文件。徐凤真:《社会变迁视阈下的农宅交易:司法困境、政策检视与解决路径》,《山东社会科学》2019年第2期。

宅基地使用权转让纠纷在司法实践中一般表现为农房买卖纠纷。一方面,以宅基地使用权交易的政策性管制规则作为裁判依据成为司法实践的通行做法。农房出卖给非集体经济组织成员的,应认定买卖合同无效的规则在审判实践中得以确立,政策性规范的强制效力在司法政策中得到了体现。③2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》指出:“对于宅基地流转处于非试点地区的,农民出售其宅基地上的房屋给城市居民或者出售给不同农村集体经济组织成员,该房屋买卖合同一般应认定无效。”另一方面,司法实践表明,宅基地使用权纠纷的裁决规则在某种程度上是地方性规则而不是普遍适用的统一规则,地方司法机关因地制宜地制定宅基地使用权转让纠纷的裁决规则,而地方司法机关的立场会存在差异,由此带来的后果是对宅基地使用权转让效力的判断不能遵循同一事由适用同一规则的基本原则。例如,在上海,对于将房屋出售给本乡(镇)以外的人员,未经有关组织和部门批准,如果合同已实际履行完毕,且购房人已实际居住使用该房屋的,对合同效力暂不表态,实际处理中应本着尊重现状、维持稳定的原则,承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住和使用该房屋的权利。④上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》(沪高法民一〔2004〕4号)。在司法实践中还有这样的观点,农民房屋转移给非集体成员而宅基地未同时转让的,依法形成法定租赁关系。⑤董新辉:《新中国70年宅基地使用权流转:制度变迁、现实困境、改革方向》,《中国农村经济》2019年第6期。其中的问题是,目前尚缺乏将此情形认定为租赁关系的法律规定而缺乏可操作性。

宅基地使用权不属于可抵押的范围。⑥《民法典》第399条第2项。尽管立法规定了例外,即“但是法律规定可以抵押的除外”,但由于法律没有规定宅基地使用权可以抵押的例外情形,这一但书规定在目前不具有现实意义。同样,以建设用地使用权或(和)其地上房屋抵押的法律后果的规则,并不适用于农房抵押的情形,尽管立法并未禁止农房抵押。这意味着,关于农房抵押的政策性规范文件缺乏立法支持,而关于农房抵押的部门规章也缺乏上位法依据,推动农房抵押的效果有待在实践中检验。

(二)房地关系进退失据

宅基地和农房之间的关系让人费解,人们无法在物权一般规则的框架内解释农房和宅基地使用权的关系。通行的地随房走或房随地走的房地一体规则不适用于宅基地和农房。⑦如《民法典》第356条和第357条分别规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”在土地管理法律制度的土地分类中,宅基地属于建设用地的范畴;而在用益物权制度中,建设用地使用权和宅基地使用权是两种并列的用益物权类型,即宅基地使用权不属于建设用地使用权的范畴,关于建设用地使用权的用益物权规则不适用于宅基地使用权。同时,土地管理法律制度对农房买卖(转让)、出租和赠与的规制不是针对宅基地使用权或农房交易,而是针对农房所有人再申请宅基地的资格问题,宅基地使用权移转却受制于宅基地集体所有权所具有的社区性(成员固定,不对外开放)和取得宅基地使用权主体身份的政策管制规则,只有农民集体成员是受让宅基地使用权的适格主体。⑧同村村民之间宅基地上的房屋买卖,宅基地使用权一并转让。可参见最高人民法院(2020)最高法行申3011号行政裁定书。同样,在农房转让、赠与和农房抵押权实现的情形下,当交易相对人不是本集体成员时,其取得宅基地使用权不具有合法性。

另一方面,农房继承的法律效果有时不能从遗产继承的通行规则来衡量。在继承人不是被继承人生前所在农民集体成员的情况下,继承人继承宅基地使用权缺乏充分依据,而即使继承人是被继承人生前所在农民集体成员的,其继承宅基地使用权后能否向登记机关申请登记该项权利,也可能受一户一宅规则的影响,不动产登记机关可以一户一宅为由拒绝对该项权利进行登记。在实践中,人们一般认为,宅基地使用权不能向非集体成员转让,因此非集体成员也不能继承宅基地使用权。鉴于非集体经济组织成员继承农房具有合法性,而房地分离的规则构成了非集体经济组织成员继承农房的障碍,不动产登记机关根据房地一体的通行规则明确了继承农房时的宅基地使用权登记。在不动产登记中,非本集体成员(含城镇居民)因继承房屋占用宅基地的,“在不动产权属证书附记栏记载该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”。①原国土资源部《不动产登记操作规范(试行)》10.3.5。不动产登记机关认为,按照房地一体原则,继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权,而不能单独继承农村宅基地。这是对非集体成员继承宅基地使用权的认可。②自然资源部2020年9月9日《对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复》(自然资人议复字〔2020〕089号)。不过,从法律效力来说,由于宅基地使用权继承未能在《继承法》(《民法典》)中明确规定,城镇居民继承宅基地使用权的合法性有待国家立法机关的法律解释对此问题予以明确。

农房和宅基地是房地一体还是房地分离,因房屋或宅基地使用权的移转方式不同而有区别。农房继承采房地一体的原则,继承人继承农房发生一并继承宅基地使用权的法律效果。在农房买卖中,买受人的身份未受到限制或禁止,但在宅基地使用权受让人身份受到限制的情形下,房地一体规则无法适用。农民集体内部的宅基地使用权移转具有合法性,而宅基地使用权向非集体成员转让则发生转让无效的法律效果,背离了通行的房地一体的基本规则。以法定租赁权解决农房买卖中买受人使用宅基地的问题,③刘凯湘:《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》,《法学论坛》2010年第1期。买受人应向该集体经济组织缴纳宅基地有偿使用费。④张勇:《农村宅基地制度改革的内在逻辑、现实困境与路径选择——基于农民市民化与乡村振兴协同视角》,《南京农业大学学报(社会科学版)》2018年第6期。这可成为农房买卖不适用房地一体原则的替代方案,但却在一定程度上增加了法律关系的复杂性。

(三)宅基地法律规制的双轨制:宅基地的社会保障观对宅基地财产权的负面影响

宅基地具有社会保障功能和福利性成为主流观点而影响了宅基地政策、立法及其实践。其内在逻辑是,宅基地承担了农民社会保障的功能,其取得方式的无偿性说明它是农民集体分配给其成员的福利,它以身份性为基础,宅基地流转特别是宅基地使用权转让只能在农民集体内部进行而不能向农民集体成员以外的社会成员开放,否则农民集体成员将会失去立足之地,宅基地的社会保障功能和福利性不能得到体现。在此逻辑支配下,宅基地使用权流转受到了限制。概言之,宅基地使用权不能自由流转(主要是指转让)的原因是村民取得的宅基地具有福利性、身份性与保障功能。⑤侯银萍:《产权性质视角下的“农地入市”困境破解》,《法学》2014年第5期。

在宅基地制度中,一方面,宅基地是农民集体分配给其成员的福利;另一方面,宅基地使用权是用益物权。然而,社会保障和福利与用益物权的法理基础不同,其法律规制也有差别,这种宅基地法律规制的“双轨制”,在一定程度上加剧了宅基地规制规则体系的混乱。从社会保障或福利的立场出发,为维护农民的社会保障和福利,宅基地不能流转,特别是不能转让。而从物权的立场出发,为保障农民宅基地用益物权,需要按照用益物权的一般规则来赋予宅基地使用权充分的权能。

为进一步说明问题,我们可以将目光转向承包地制度。承包地具有社会保障功能、承包地是农民的福利也曾经是主流观点。这样的观点也曾经影响了政策、立法及其实施。其内在逻辑与宅基地是农民的社会保障和福利并无不同。但是,在承包地制度的发展过程中,特别是在推动承包地的适度规模经营或承包地流转过程中,承包地是农民的社会保障和福利的观点逐渐丧失其实践基础。以《农村土地承包法》的修改为重要标志的土地承包法律制度的完善,也充分说明了这样的观点既缺乏科学的法理基础,也缺乏实践经验的支持。家庭承包地的土地经营权遵循市场交易规则流转,既得到了《农村土地承包法》的支持,也得到了《民法典》的保障。如果承包地具有社会保障功能和福利性,则无法充分解释规制农村土地承包的《农村土地承包法》和保障民事权利的基本法《民法典》为保障农户承包地的土地经营权的交易而设置了相对完善的土地经营权规则。

也许可以说,在宅基地制度的演进过程中,特别是在实施宅基地“三权分置”的实践探索中,宅基地是农民的社会保障和福利的观点也将丧失其实践基础。宅基地的基本功能在于保障村民的居住权。根据法律关于宅基地使用权取得的规定和村民所在集体的宅基地使用权分配规则,村民取得宅基地使用权,其居住权得以保障,但这种居住权不是社会保障意义上的居住权。社会保障制度对社会成员居住权的保障与以财产权为基础的居住权是两个不同范畴。正如《民法典》规定的居住权属于用益物权的一个种类,而不属于社会保障的范畴,村民基于取得宅基地使用权而实现的居住权同样属于财产权的范畴,而不是社会保障的范畴。在宅基地制度改革试点地区,通过法定程序暂停实施一些方面的宅基地管制规则而赋予了宅基地使用权更多的可交易性,但这并不能说明非试点地区的宅基地具有社会福利的性质,①操小娟,徐妹,杜丹宁:《乡村振兴战略下农村宅基地“三权分置”的法律制度构建》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2019年第6期。而试点地区的宅基地不具有社会福利的性质。限制宅基地使用权交易的法理基础并不在于宅基地具有社会保障和福利的性质,而在于宅基地的占有和使用应与其基本功能相适应,而对宅基地基本功能的解释则应根据农村社会经济条件的变化而赋予其新的内涵。

三、宅基地“三权分置”与宅基地流转

一般情况下,用益物权具有占有、使用和收益的权能,但这并不意味着不同类型的用益物权都要具有占有、使用和收益的权能才是用益物权,如果不同时具备这三项权能特别是不具有收益权能就不是用益物权。在《民法典》的用益物权中,居住权具有占有和使用的权能,而不具有收益的权能,这不影响居住权作为用益物权的法律地位。②《民法典》第366条规定:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”其中的原因在于,立法创设用益物权的目的首先在于保障物的使用价值。2007年《物权法》对宅基地使用权的规定是出于全国范围内放开宅基地使用权转让的条件尚不成熟的考虑。③《王兆国在十届全国人大五次会议上“关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉的说明”》,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-05/29/content_5366955.htm,访问日期2020年1月23日。《民法典》沿袭了《物权法》中的宅基地使用权规则。其中的问题在于,不具有收益权能的用益物权能否流转?如果能流转,是否或应否对其流转创设相应的规则?如果需创设相应的规则,则需创设什么样的规则?

(一)宅基地“三权分置”的含义

为实现宅基地“三权分置”的政策目标,应体系性地理解“三权分置”,从实施“三权分置”的目的来解释“三权”的内涵及其相互之间的关系。

宅基地的集体所有权指的是本集体的成员集体对宅基地所享有的排他性的权利。宅基地集体所有权与农户宅基地资格权之间的关系,主要体现为农民集体为保障其成员的居住权而将宅基地分配给其成员占有和使用。农民集体成员以户为单位取得宅基地使用权后,农民集体即丧失对宅基地的占有和使用,而宅基地使用权人对宅基地的占有和使用脱离了所在集体的控制。保障村民以成员权为基础取得宅基地使用权指的是初始取得。另一方面,“三权分置”下的资格权是一种期待权,这种期待权的实现取决于取得主体的适格性与符合土地利用规划和用途管制的可供分配的宅基地的可获得性。在土地利用规划和用途管制的制约下,当农民集体无法向符合取得宅基地使用权条件的村民分配宅基地时,村民的居住权无法得到保障而需探索保障村民居住权的新途径。新修订的《土地管理法》在一户一宅的基础上,增加了户有所居的其他形式的规定。《土地管理法》第62条第1、第2款是保障农户宅基地资格权的法律基础。

实施宅基地“三权分置”,并不导致宅基地集体所有权和宅基地使用权并存的宅基地基本权利结构发生动摇,这是分析“三权分置”的一个基本出发点。进一步说,“三权分置”并不意味着宅基地集体所有权与农户宅基地资格权的对立,也不能以此推导出“分置”后从宅基地使用权中分离出闲置宅基地使用权和闲置农房财产权。“三权分置”的含义大体上可以从以下方面来理解:其一,在实现集体成员权的基础上落实宅基地集体所有权,宅基地集体所有权的行使需通过集体成员共同意志的表达,进而体现宅基地所有权的成员集体所有。其二,宅基地集体所有权的行使以保障集体成员的居住权为主要表现形式。“一户一宅”不是基于为村民提供社会保障或向村民分配福利,而是在资源有限的约束下体现初始取得宅基地使用权的公平性。其三,村民(集体成员)在其居住权得以保障的前提下,可自主决定宅基地和农房的使用方式,以达放活宅基地使用权和农房财产权的目的。由此看来,“三权分置”的实施效果,在一定程度上需要通过建立放活宅基地使用权和农房财产权的机制来体现。

为放活宅基地使用权和农房财产权,将“放活”这一政策性语言转变为可以通过法律规则来表达的宅基地流转规则,需要解决的难点问题集中体现在两个方面:一是宅基地用于经营是否与宅基地用途管制相冲突;二是宅基地流转方式能否突破现行规则的限制。

(二)放活宅基地使用权和农房财产权的法理基础:宅基地功能视角

村民的住宅及其附属设施、庭院用地不仅满足了村民的居住需要,而且还是村民从事农业生产经营的场所,其用途是多方面的。传统的农业生产经营方式向产业融合转变后,发展庭院经济的方式也发生了变化,多元化的庭院经济应运而生,这既指生产经营方式的多元化,也指生产经营主体的多元化。在产业融合背景下,庭院经济已成为市场经济体系的一部分。发展庭院经济以村民住宅用地为基础,这决定了宅基地用途管制要与村庄和庭院功能相适应。同时,城镇居民到乡村定居或从事农业生产经营,也需要建立与此相适应的住宅用地制度。另外,农村社区或村庄的发展和繁荣,需要发展多功能农业来支持,以增强农村社区的社会凝聚力,传承耕读文化,维护乡村景观等。这意味着,住宅用地除了承担保障村民居住权的基本功能外,还承担着发展多功能农业的功能。发展多功能农业需要住宅用地的多元化利用。这就是说,忽视村庄功能的多样性和农业的多功能性而实施单一的居住用途管制与实践发展不相适应,而不可能达到用途管制的预期效果。放活宅基地使用权和农房财产权的有效途径,既要体现宅基地用途管制机制的更新,也要建立与“放活”的政策目标相一致的宅基地使用权和农房财产权交易规则。

进而言之,宅基地的用途管制应从宅基地的基本功能、发展多功能农业以及产业融合发展等方面综合考虑而进行相应调整。宅基地流转管制的目的,不是审查交易当事人的身份进而对交易作出肯定性或否定性的评价,而在于在符合土地用途管制的前提下实现宅基地的有序流转。处理宅基地流转与土地用途管制之间关系的一个难点是:宅基地流转后用于经营性用途是否属于经营性建设用地?从《土地管理法》规定的集体经营性建设用地的范围看,这种情形不属于集体经营性建设用地的范围,宅基地及宅基地上农房在流转中体现出的经营性与集体经营性建设用地的经营性不是同一个层次上的概念。实现宅基地及宅基地上农房的经营性,是放活宅基地使用权和农房财产权的一种方式。在此情形下具有经营性特征的宅基地的法定用途未发生变化,对其实施的土地用途管制不属于集体经营性建设用地管制。将用于经营用途的宅基地纳入集体经营性建设用地的范畴既缺乏法律基础,也不利于宅基地制度的完善和集体经营性建设用地入市。

为推动要素市场建设,可将有偿收回的闲置宅基地转变为集体经营性建设用地入市。①2019年4月15日《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》。在此情形下,集体经营性建设用地入市不属于宅基地流转范畴。同样,为放活宅基地使用权,将宅基地转变为经营性建设用地后实行宅基地使用权人与他人在宅基地上的合作经营的情形,不属于宅基地流转的范畴。①韩松:《宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革》,《法学研究》2019年第6期。在宅基地制度改革试点地区,宅基地转为经营性建设用地之后,可以按出让、租赁、作价出资(入股)等有偿使用方式入市,②刘守英、熊雪峰:《经济结构变革、村庄转型与宅基地制度变迁——四川省泸县宅基地制度改革案例研究》,《中国农村经济》2018年第6期。但由于土地用途发生了改变,此情形下的宅基地使用权交易也不属于宅基地流转的范畴,不再受宅基地流转规则的规制。③在地方实践中,对同一宗宅基地采取分类登记的办法。例如,根据《湄潭县综合类集体建设用地分割登记入市工作方案》,将自住部分登记为住宅用地,将用于经营的部分登记为集体建设用地,登记为集体建设用地使用权的部分,可出租、转让、抵押、入股、担保融资等。吴爽:《农村宅基地退出实践的法律反思》,《学习与实践》2019年第8期。

(三)宅基地流转与集体所有权行使

宅基地集体所有、政府配置的制度安排,对集体土地所有权人的处分权和自主设定宅基地使用权的权利造成了负面影响,④郑振源:《农村宅基地制度改革刍议》,《中国法律评论》2019年第5期。因而不利于宅基地集体所有权的落实。在放活宅基地使用权和农房财产权中,宅基地集体所有权主要体现为农民集体对宅基地流转收益的分享,而不是农民集体对宅基地流转的管制。

农民集体分享宅基地流转收益的基础是所有权权能中的收益权能以及农民集体在集体公共事务管理中的成本支出。因宅基地流转而产生的收益,农民集体如何参与分配由农民集体来决定。农民集体根据其议事规则,对是否参与收益分配、如何参与收益分配享有自主决定权。无论是宅基地使用权的承租人、受让人,还是通过其他流转方式(如入股)占有和使用宅基地的宅基地使用人,其对农民集体公共事务管理中的成本支出应承担相应的义务,以此体现权利和义务相一致。在实践中,村集体可以通过合作、合资、合股等方式,与社会资本共同开发闲置宅基地和农房,或通过配套基础设施建设和环境整治等途径,参与流转收益分配。⑤汪明进、赵兴泉、黄娟:《激活闲置农房和宅基地经验、问题和思考》,《农业经济》2019年第12期。为促进宅基地流转,探索将盘活闲置宅基地和农房与发展集体经济相结合的有效途径。通过村民与其所在集体经济组织开展合作经营,增强村民之间的团结,增加村民收入,为发展集体经济注入新活力。

与此紧密相关的一个问题是政府在宅基地流转中的作用。在宅基地流转中,政府不承担制定宅基地流转收益如何在集体内部分配的规则的职能。政府在其中的作用一是保障宅基地集体所有权依法行使,而不是代行所有权,或以所有权人的名义制定宅基地流转的收益分配规则;二是保障宅基地使用权依法行使,为促进闲置宅基地和闲置农房的流转、实现闲置资源的高效配置提供具有激励作用的政策支持和制度保障。人们对资源的利用方式不同,对资源是否闲置的看法或判断标准也就不同,闲置与否具有相对性。同样的道理,对宅基地闲置与否的认定或判断也具有相对性。基于这样的认识,在宅基地使用权和农房财产权交易中,宅基地和农房闲置的认定不应成为交易管制的内容。至于政府是否(如何)通过税收参与收益分配则是另一问题而不在本文讨论范围。

(四)完善宅基地流转规则体系以推动“三权分置”

宅基地财产属性加强和宅基地保障属性弱化⑥董新辉:《新中国70年宅基地使用权流转:制度变迁、现实困境、改革方向》,《中国农村经济》2019年第6期。,不是必然相伴的。宅基地的保障属性应从村民财产权的保障来解释,而不是从社会保障来解释。以符合不动产交易一般规则为基础完善宅基地流转规则体系,也与土地用途管制不冲突。为有效实施宅基地“三权分置”,完善宅基地流转规则体系的重点在于更新与城乡融合发展不相适应的宅基地管制规则。

笼统地谈论“三权分置”不利于宅基地权利结构的清晰而应区分不同情形。在宅基地不流转的情形下,不发生宅基地“三权分置”;在宅基地流转的情形下,发生宅基地“三权分置”。放活宅基地使用权和农房财产权的有效途径,需要建立与“放活”政策目标相一致的宅基地使用权和农房财产权交易规则。在符合土地用途管制的前提下,在完善宅基地使用权租赁规则的同时,探索与城乡融合发展相适应的多元化的宅基地流转方式。为克服宅基地交易法外空间给交易秩序带来的负面影响,建立以农房(宅基地使用权)租赁为主、其他交易方式为补充的交易机制。为实施宅基地“三权分置”,城镇居民、工商资本等租赁农房居住或开展经营活动,遵循不动产租赁法律规则,①《中央农村工作领导小组办公室农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》(中农发〔2 0 1 9〕1 1号)。这在某种程度上克服了宅基地流转身份管制的负面影响;而以自主经营、合作经营、委托经营等方式盘活闲置宅基地和闲置住宅,②《中央农村工作领导小组办公室农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》(中农发〔2019〕11号)。能提高资源配置的效率,为增加农民财产性收入提供了可行、现实的路径。另一方面,为应对实践发展的变化,促进人才向农村集聚、优化农村人口结构,促进城镇居民向农村地区流动,重建宅基地使用权转让规则具有重要的现实意义。宅基地使用权转让的封闭性和农房转让的开放性之间的矛盾的解决有待于宅基地使用权转让开放性的实现。

宅基地使用权转让适用不动产转让的一般规则,有两个问题需要讨论:一是不受身份限制的宅基地使用权受让是否与宅基地的集体所有权相冲突;二是不受身份限制的宅基地使用权发生转让时,在遵循不动产转让一般规则的同时,是否应当遵循与宅基地使用权制度相适应的特殊规则。

实现宅基地使用权转让的开放性,不构成对宅基地集体所有权制度的冲击。这样说是因为:首先,如上所述,在宅基地的初始分配中,宅基地的集体所有权已得到体现,初始取得的宅基地使用权保障农民集体成员居住权的功能也已经得到体现。其次,在宅基地使用权转让交易中,基于农民集体为社区(村庄)成员提供与其职能相适应的公共服务,农民集体参与转让交易的收益分配是宅基地集体所有权的应有之义。再次,宅基地使用权转让中的受让人取得宅基地使用权后,其基于对宅基地的占用和支配成为农民集体社区的成员。至于该宅基地使用权受让人能否成为农村集体经济组织成员,则根据法律和该农民集体根据民主议事规则来判断或决定。

为保障宅基地使用权的独立性和排他性,宅基地是否流转以及以何种方式流转,宅基地使用权人享有自主决定权。实践中应当避免的一种倾向是农民集体以行使集体所有权为由对宅基地流转进行不当干预。集体成员取得宅基地使用权后,集体所有权的行使主要体现为保障宅基地使用权人充分享有宅基地使用权的各项权能,其中包括保障宅基地使用权人自主决定宅基地的使用或利用方式。

禁止宅基地使用权抵押的禁止性规则无法应对“三权分置”下宅基地权能的变化,农民住房财产权抵押制度无法发挥以农民住房财产权抵押融资的功能。为实现宅基地使用权抵押与农房财产权抵押相互兼容,需重建宅基地使用权抵押机制。

为推动宅基地退出而对宅基地流转施以既缺乏法理基础、又与实践发展需要背道而驰的管制,既不利于宅基地流转机制的健全与完善,也无助于宅基地的自愿、有偿退出。行政力量推动的宅基地权利变动在某种程度上以增加城镇建设用地供应为目的,这在一定程度上导致宅基地流转渠道受阻、宅基地流转管制增强。宅基地指标市场化交易实践表明,集体经营性建设用地入市引发了宅基地退出机制的变化。实际上,平等主体之间的宅基地流转与由行政力量推动的宅基地退出并不冲突,两者可以相互兼容,在遵循土地利用规划和村庄规划的前提下,宅基地退出可以通过农民集体之间的平等交易来实现。问题的另一方面是:不宜将宅基地退出一概置于放活宅基地使用权的框架下,否则将背离实施宅基地“三权分置”的目的。

四、结语

宅基地流转规则体系的内在冲突,是土地管制机制与财产权保障之间的关系未能实现适度平衡的结果,也是土地管制不当侵入财产权领域的结果。缺乏科学法理基础的宅基地管制,既不利于实现管制的目标,也无助于建立规范、有序的宅基地流转秩序。在户籍制度、城市建设用地供应机制以及农村组织和制度体系发生根本性变化的背景下,为促进城乡融合发展,需遵循市场交易的通行规则配置市场要素,重建宅基地流转规则体系。

在城乡融合发展的新时代,实施宅基地“三权分置”政策为建立开放的宅基地权利体系提供了可能。为充分彰显宅基地集体所有权的法律意义,保障宅基地用益物权,宅基地使用权转让的身份管制与城乡居民双向流动的实践发展需要相背离而应当予以调整,赋予农民集体和宅基地使用权人更多的自主权和决定权。建立开放的宅基地流转规则体系的一个重要方面是,现行政策和法律框架下的宅基地退出与宅基地流转的二分法应当适时予以更新。在完善一般(或通行)的宅基地流转规则的基础上,将宅基地指标市场化交易纳入宅基地流转的范畴,使之成为推动宅基地退出的一种方式,进而更新建设用地增减挂钩机制。

在实现宅基地流转方式多元化的同时,实施与村庄功能的多样性和农业的多功能性相适应的宅基地流转管制。在宅基地流转管制中,与设置强制性或禁止性的管制规则同等重要的是在不违反强制性或禁止性管制规则的前提下促进和保障宅基地流转。促进和保障宅基地流转,既需要转变管理理念,还需要更新管制机制。宅基地流转中的政府管制,其基本涵义是在以用途管制为主要内容对交易进行审查的同时,实现政府职能部门之间的高效协同和合作。为此,应根据法律赋予政府职能部门的管理职权,建立宅基地流转管理协同机制。政府在宅基地流转中的作用主要是为促进宅基地流转提供具有激励作用的政策支持和制度保障。为实现宅基地流转管理的规范化和有序化,将宅基地流转纳入农村产权交易平台,对不同方式的宅基地流转实行分类管理。为适应城乡一体化发展的需要,应将宅基地和农房流转管制纳入不动产交易一体化规则体系中,在遵循统一的不动产交易规则的前提下,主要从村庄规划、土地和农房用途等方面实施宅基地管制。