论公司的利益归入权

李晓婷

(华东政法大学 法律学院，上海 200050)

一、问题的提出

《公司法》第148条第(2)项规定董高人员有违反公司忠实义务行为，收入应当归公司所有。此为公司面临董高侵犯公司利益之特别救济规定，学说称为“归入权”(Eintrittsrecht)或介入权。然归入权的性质是什么，与损害赔偿的适用关系为何，立法上未予明确。在学说和司法实践中存在不同的观点。拟结合一般法理和现有法律规定，参照比较法规定，得出适当的解释路径。

二、归入权性质分析

大陆法和英美法关于归入权存在不同的理论构造。英美法通说为信托说。依照信托法原理，受托人利用信托财产或受托地位未自己去的利润或财产的，就该利润或财产将产生一项推定信托(constructive trust)，受托人须为受益人的利益而持有该利润或财产。[1]英美法国家将公司管理者视为公司财产的受托人，则其违反授信义务与公司交易或第三人交易所得的利润也构成公司为受益人的一项推定信托。而大陆法采取委任说。大陆法国家的民商法典规定了经理人有竞业禁止义务。经理人违反义务为自己或他人所为之行为，营业主可将之视为自己的行为，取得相关利益。[2]英美法的信义义务(fiduciary duty)是衡平法的一个重要内容。违反信义义务的责任主体要负得利返还责任(restitution for equitable wrongs)。但我国法律体系并非英美横平法构造，采取信托理论在法律构成要件和效果上面临更多的解释难题。对于采取民商法典的国家，董高地位同经理人一样，因而有适用委托合同，行纪合同等余地。故下文论述的归入权是基于委任说的立场下开展的。

关于归入权的性质，学说主要分为形成权说和请求权说。请求权说者谓介入权为经理人对商号有法定返还义务，得请求经理人给付因该行为所得之利益；介入权说者谓于商号以一方之意思表示发动介入权后，经理人给付义务才具体发生。[3]请求权说和形成权说争论焦点在于董高对公司返还义务是自始就有还是公司行使意思表示之后义务才产生。从《公司法》148条之条文文意来看难以推断债务发生是否需要公司意思的行使。该148条也非如《台湾民法典》第563条或《德国股份公司法》88条般规定了权利存续期间，从而可以判定立法者将归入权定性为形成权。

法律定性最重要意义在于法律适用的差别。归入权如果是形成权，形成权的特征在于使权利发生。则公司以单方之意思表示一到达，董高对公司的利益返还义务才产生。论归入权为形成权，是从返还义务发生角度，并非因为归入权是形成权，就可以使董高获得的利润的所有权直接归入公司所有。①《公司法》148条条文是“收入应当归公司所有”，但是“所有”二字不表明所有权直接发生了变更。董高义务在传统民法上是类似委托合同中的受托人义务。根据《合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。尽管该条文没有如《台湾民法典》第541条(2)项那般规定，受任人以自己之名义，为委任人取得之权利，应移转于委任人。但是可以参照《合同法》421条，行纪人直接取得物的所有权。而其负有移转物于受托人的义务。由此，收益所有权在法律无特别规定的情况下，所有权变更需要根据《物权法》或其他法律的规定。

请求权说下，公司对董高债务自始就有。而公司无需再另行通知董高以使债权发生，诉讼中也无需另行举证行使归入权的意思表示已经到达过董高。请求权说和形成权说在债权发生层面，差异并不明显。但认定为不同性质的归入权会产生适用除斥期间或者诉讼时效的疑惑。除斥期间经过，权利消灭，法律效力终局确定，因而更多的服务于法律安全和清晰；诉讼时效只是予债务人抗辩权，不消灭请求权，更多的是为债务人提供防御手段。[4]我国诉讼时效规定为三年，而关于归入权行使未规定任何期间。如果为请求权说，只要董高会提出抗辩权的情况下，债权人可以行使的期间为三年。而如果是形成权，关于归入权的除斥期间并没有规定。除斥期间过短，保护的是董高；过长保护的是公司。在立法尚无明文规定的情况下，只能交由法官，很容易造成司法适用的不一致。除斥期间起算点从权利侵害之时开始计算，不可中止、中断和延长，往往较短。对于公司来说甚为不利。所以笔者认为就目前立法未明确规定情况下，基于确定性和公司利益出发，作为请求权说比较合理。

三、归入权与损害赔偿之关系

《公司法》148条特别规定了归入权作为董高违反忠实义务的责任承担形式。然而《公司法》第149条规定董高履行职务时给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。既然已经在148条规定了归入权，为何又在下条设了董高对公司的损害赔偿责任？两个条文是什么关系？董高能否既依照148条行使归入权又依149条要求损害赔偿？上述问题涉及到归入权与损害赔偿的关系。

针对归入权和损害赔偿的关系主要有两种观点。一是认为可以重叠适用。当归入权和损害赔偿请求权两者发生竞合，公司可以重叠行使归入权和损害赔偿。重叠赔偿者认为，公司行使归入权后可能尚有损害，应该允许再次要求损害赔偿。日本商法通说也是持这一立场。[5]盖商号所能主张者，仅为经理人分配之报酬红利等，一般情况下不及于顾客流失之损失。故介入权与损害赔偿请求权之主张应系并存之权利，盖非如此，不足以阻止经理人利己损人之行为。[6]关于重叠说，也有学者主张“利益大于损害，以利益为准；损害大于利益，以损害为准”，非损害加利益之和。[7]比较法上，瑞士采取的是此种模式。《瑞士债务法》464条(2)项规定：经理人或商事代理人违反前款规定者，营业主得请求损害赔偿，并得以自己之计算，承受经理人或商事代理人所为之交易行为。[8]第二种模式是择一模式。归入权和损害赔偿当事人只能择其一。《台湾民法典》第563条(1)项规定，经理人或代办商，有违反前条规定之行为时，其商号得请求因其行为所得之利益，作为损害赔偿。《德国股份公司法》第88条(2)项规定：董事违反该禁止规定的，公司可以要求其进行损害赔偿。公司可以要求将董事为自己之计算而做出的交易视为为公司之计算而作出，并交出为他人之计算而从事的交易所取得的报酬，或者向公司转让其报酬请求权，以替代补偿。《日本公司法》第17条规定：代理商未经公司许可，不得作出如下举措。一是为自己或第三者做属于公司事业类的交易。二是成为从事与公司事业同种事业的其他公司的董事、执行官或执行业务的员工。代理商违反前款规定，代理商或第三方通过该行为获得的利益额，估计为公司产生的损害额。[8]择一模式的理由在于，归入权实则是损害赔偿之替代。盖经理人违反善良管理人之注意，商号的损害，得依债务不履行或侵权向经理人要求损害赔偿。但是往往商号多为所失利益损害，举证困难。故特设介入权——取代损害赔偿。商号主张介入权时，无需举证所受损害，以使商号损失容易的到填补。[2]

《公司法》148条规定违反忠实义务公司享有归入权，149条规定董高的损害赔偿责任，两者在适用上存在交叉领域。立法特意安排两个上下相连的条文，是否意味着在两者可以并行？关于此，司法实践有不同观点。“沈阳奥吉娜药业有限公司与王英、辽宁启瑞大药房连锁有限公司损害公司利益责任纠纷”②中，一审原告沈阳奥吉娜药业有限公司(以下简称奥吉娜)主张一并提起损害赔偿之诉及公司归入权之诉，一审法院认为构成重复起诉，裁定奥吉娜本次诉讼不符合法定起诉条件。而在“上海裕兴铜材有限公司与沈彩绒损害公司利益责任纠纷”③中，崇明区法院认为，原告提出两项主张即同时行使公司归入权与损害赔偿请求权，因公司法对该两项请求可否同时行使未作明确规定，鉴于归入权主要是一种对违反竞业禁止义务董事的惩罚性措施，而损害赔偿请求权则主要是为了弥补、恢复因董事违反竞业禁止义务给公司造成的损失，由于两种权利的立法目的不同，由此当然可以同时行使，并不矛盾。在“北京新月长城投资管理有限公司与上海萍辉石油工程服务有限公司、马生辉损害公司利益责任纠纷”④中，法院认为“归入权”从基础性质来看，也是损害赔偿的一种。认为原告的损失已经通过先前的侵权损害完全可以得到弥补。如果原告主张对于本案系争的标的行使归入权，将会导致其获得远远超过因合同履行而获得的预期利益。因此，法院否决了原告要求归入权的主张。

就请求权层面而言，归入权是公司对于董事具有利益返还请求权，和损害赔偿请求权究竟是请求权竞合还是聚合，在我国立法和司法上并没有明确的答案。德日等立法例将归入权作为损害赔偿的计算方式，归入权本质是损害赔偿罢了，由此形成归入权和损害赔偿的竞合关系。不过也有台湾学者对此持反对态度。其认为台湾民法221条将介入权作为损害赔偿，系指其作用而言，意为行使介入权者，于其范围内不得请求损害赔偿，非其权利性质为损害赔偿请求权。[6]《公司法》148条只是规定董事非法获利公司享有获利返还请求权，并没有规定归入权作为损害赔偿的一种特殊计算方式。由此不能表明归入权是特殊的损害赔偿之替代。那么两种责任方式有何区别？

《公司法》148条条文规范的是董高违反忠实义务承担责任，本质是法定债务不履行责任。盖损害赔偿的发生来源于债务不履行或侵权，所以149条所规范责任实质是一种侵权损害赔偿责任。关于149条与《侵权法》第6条第1款构成要件是否要求一致，非本文讨论重点，本文讨论的是法律效果，故在此不展开论述。上述而言，债务不履行和侵权都产生损害赔偿责任，似乎可以认为归入权与损害赔偿内容是一致的。不过都产生损害赔偿责任不意味内容都是一致的。149条没有规定损害赔偿具体内容，需要适用《侵权法》的相关条文。

侵权损害赔偿的计算方式规定在《侵权责任法》第20条。虽然该条保护的范围限于“人身权益”，但是对于涉及财产性法益保护有适用余地。[9]该条文第二个半句规定“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”被称为利润剥夺，其中包含归入权的情形。然依照条文字面理解，利润似乎只能适用于损失难以确定的情况，如果损失可以确定，那么就应当要求损害赔偿。但是这样的理解就会导致在利润大于损失下，违法行为人可以拥有利润，无疑是鼓励不法行为。

在传统民法概念下，损害依照差额说为侵害事故所造成的财产差额作为被害人所受损害。[10]损害赔偿遵循的是完整赔偿原理，目的为了填补被害人的损失，任何人不得从损害中获益。差额说的思考是基于受害人角度出发。但是如果加害人获取利益大于损失，如何处理？ 1875 年德国帝国法院所判决的“阿里斯通案”，被告未经原告同意，复制使用原告的作曲，主观上存在故意，在市场中获取大量利润。法院判决要求加害人向作曲家“返还”其利用该曲目在市场中所获得的所有利润，由此将不当得利相关原理用于知识产权侵权的损害赔偿计算中。[9]利润剥夺在德国法上采用权益侵害型不当得利(Eingriffs-kondiktion)解决。

关于权益侵害型不当得利，如何判断对他人权益的侵害，学说分为违法性说和权益归属说。违法性说认为不当得利请求权的发生在于获利行为的不法性。但是无法解释保有侵害人不能保有利益的正当性。权益归属说不当得利人违反财产法上的权益归属秩序，无保有该项权益的正当性。[11]笔者采用后一说。就我国的利润剥夺请求权，可以参照德国权益侵害型不当得利处理。虽然《侵权法》规定在20条，但是该条处理逻辑其实可以通过不当得利路径。有学者认为不当得利的基本结构并非建立在过错责任的基础上，因此按照不当得利路径处理会与过错原则相冲突。[9]违反忠实义务承担的损害赔偿责任要件构成应该是义务违反、损害、过错、因果关系，但是就违反忠实义务承担损害赔偿构成要件来说，不需要额外考虑过错。盖违反忠实义务行为的认定中应当包含对行为人是否应该以及能够尽到必要注意的考量，无需将过错与义务违反分开作为构成要件，忠实义务违反与过错是同一的。因此，在公司归入权当中，利润剥夺损害赔偿并不需要顾虑过错问题。

但是不当得利调整的是欠缺法律原因的财货变动，返还属于受害人之财产。受害人依不当得利或侵权请求损害赔偿或返还利益，其请求范围不超过管理人因管理行为所获知之利益；这样相当于承认管理人得保有所得之利益，不符合正义观念。因此应当让不法管理准用适法管理之规定，使不法管理所生之利益归本人享有。[12]利润返还适用的是不当得利法则，在返还计算上类推适用无因管理以使本人可以求偿管理人所获之利益。

由上，董高违反忠实义务依照侵权法向公司承担责任，适用的是《侵权法》20条的规定。而20条的法理基础是权益侵害型不当得利，计算返还范围类推无因管理之承认。此种“赔偿方式”将超出传统民法所要求的完整赔偿原理。损害赔偿的功能不仅在于填补损失，也在于风险的预防。董高违法收益公司有权要求取得这一规定带有惩罚的性质，具有风险防范的功能。

而《公司法》148条对于归入权的规定，逻辑上与《侵权法》20条是一致的。董高违反忠实义务，例如竞业禁止行为，就所获得收益，公司要求返还其实相当于公司追认了董高的行为，两者之间法律构造相当于委托合同。而与《侵权法》20条以无因管理计算，最终适用委托处理，责任范围之一致的。这也符合大陆法系委任说的立场。并非如某些法院认为的损害赔偿只是具有填补功能，而归入权带有惩罚功能，立法趣旨不同。

综上，损害赔偿或归入权所承担的责任内容指向的都是同一个方面，具有惩罚性质的“损害赔偿”权，两种都是权利竞合关系。请求权竞合是同一给付目的的数个请求并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭。[13]故，归入权和损害赔偿只能选择一个，何者高取何者。在当事人处分原则下，应该由当事人自己选择。

四、归入权行使中的问题

(一)归入权行使的对象

依照上文，归入权是基于董高债务不履行，公司享有对其收益返还请求权。实质在公司和董高之间形成返还之债。所以基于债的相对性，债务关系当事人为公司和董事，与第三人无涉。譬如在董高投资另一同业竞争之公司获取股利。公司能否要求就董高所享有的股份进行转让？就股利如何要求行使归入权？

依照《公司法》148条，归入权行使对象仅为董高违法行为所获得的利益，于董高违反忠实义务行为之效力不生影响。司法实践中，有法院忽视了归入权仅是利润夺取而非直接取代董高成为相对人之交易对象，认为公司直接可以介入到董高与第三人的关系当中。“宁波明州投资有限公司与洪谦损害公司利益责任纠纷”⑤一案，法院认为，洪谦(被告)的投资收益分为两部分，即入股贝因美婴童公司的投资收益和入股贝因美集团公司的投资收益。若洪谦目前仍持有上述两家公司的股份，则需将股份无偿转让给明州投资公司，并向明州投资公司支付洪谦持股期间取得的红利及孳息，同时，明州投资公司在受让股份及红利的同时，应向洪谦返还其持股的成本。但洪谦目前已经将其持有的上述两家公司的股票(股份)转让，故关于相关收益按实际取得的金额具体计算。法院将被告入股的股份视为归入权行使的对象，是对归入权的错误理解。被告入股所换取的股份是被告自己原来财产所换的的对价，不属于违反忠实义务获得的收益。两者显然不存在因果关系，不可以将股份转让给原告。

就股利来说，原告可以依归入权要求行使。不过依照债的相对性，公司应当向董高要求交付利润。不过此时公司可否要求代位行使董高的股份分红请求权？《瑞士债法》规定，违法行为尚未结束者，公司得请求让与其对于相对人之请求权，此时非为代位，乃依照《瑞士债务法》166条强制转移。⑥《德国股份公司法》第88条(2)项规定公司可以请求董事转让其对第三人报酬请求权以替代补偿。我国法律并无债权强制移转或代位请求权，公司似不得要求董事将对第三人的请求权移转给公司作为替代补偿，除非董事将债权进行让与。而债权让与又将考虑到《合同法》第79条的限制。此时，不妨认为，在公司主张归入权，类推适用无因管理之法理，其实适用的是委托合同的规定。在第三人明知董高违反忠实义务与其订立合同时，适用《合同法》402条，公司直接享有对第三人之请求权。

(二)提起归入权返还之诉的主体

《公司法》148、149条只是规定了董高向公司承担责任。但是公司为法人，具体意思表示需借助机关。有疑义的是，在监事、董事不作为情况下，股东能否代位提起诉讼。《公司法》第151条规定，149条为董高给公司造成损害，股东可以提起代位诉讼，那么归入权也是属于董事给公司造成损害的一种责任承担方式，依照当然解释，股东可以提起代位诉讼。

(三)请求返还之相对人

《公司法》规定归入权请求的债务人仅为公司董事、高级管理人员，那么监事或者控股股东之流是否属于规范调整对象，从法条来看似乎是不包含的。董事、高级管理人员都是作为公司的“委托人”，负有忠实义务，违反此义务要有收益返还责任。而监事、股东也可能成为公司委托人，对于公司一样也负有忠实义务，违反该义务引发的责任应当与董高承担的责任相同。

五、小结

归入权义务来源为传统大陆法系下的委托说。归入权为利益返还之债，债务发生在目前时效规定下宜采请求权说。《公司法》148条归入权与149条损害赔偿责任承担范围皆是终归于委托合同的适用。两者同为具有惩罚性之“损害赔偿”，属于权利竞合关系。《公司法》关于归入权适用的时效，应当立法明确。归入权行使仅限于非法获益，不涉及董高本身财产。基于债之相对性，公司只能向董高请求受益返还。为保护公司利益，可以准用委托合同之规定，对于恶意第三人有直接的利益返还请求权。归入权为公司遭受他人权益侵害，此时应当允许股东代位提起诉讼。

注释：

①董方军在《论归入权的性质》(《当代法学》2002年第3期)中认为，只需公司对短线交易人作利益归入的单方意思表示，就可以使证券买卖关系的结果发生改变，而不以公司具有原权为前提。作者认为归入权是形成权，由此就导致利润所有权直接为公司所有。

②“沈阳奥吉娜药业有限公司与王英、辽宁启瑞大药房连锁有限公司损害公司利益责任纠纷”(2018)辽01民终13289号。

③“上海裕兴铜材有限公司与沈彩绒损害公司利益责任纠纷”(2009)崇民二(商)初字第162号。

④“北京新月长城投资管理有限公司与上海萍辉石油工程服务有限公司、马生辉损害公司利益责任纠纷”(2017)沪0115民初15566号。

⑤“宁波明州投资有限公司与洪谦损害公司利益责任纠纷” (2016)浙02民终3822号。

⑥详见史尚宽著《债法各论》(中国政法大学出版社 2000年1月第1版，第440页)瑞士债法第166条：债权因法律规定或法院判决而移转于他人者，其移转，无须采用特别形式，亦无须有原债权人同意移转债权的意思表示，而当然对第三人发生效力。

⑦参见《台湾民法典》第178条：管理事务经本人承认者，除当事人有特别意思表示外，溯及管理事务开始时，适用关于委任之规定。