李绍昆
(山东警察学院科研处,山东 济南 250200)
《刑法修正案(十一)》扩大了对侵犯著作权犯罪行为的规制范围,明确对“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为追究刑事责任。(1)参见《刑法修正案(十一)》第20条。这一方面回应了网络时代权利人保护著作权的要求,另一方面体现了立法者加强著作权保护、维护市场秩序以促进文化市场繁荣的取向。但是,在网络数字化时代,权利人为保护作品著作权设置的技术措施各有不同,市场上出现的规避权利保护技术措施的行为类型、特点和手段各异,对刑法中的相关规定应该如何适用也存在一定争议。本文尝试从立法修正的由来、法律适用的问题分析、法律适用的理解等方面,来探究解决的思路和方法。
著作权保护技术措施是指权利人为防止其作品被擅自接触或未经授权许可的利用而采取有效技术方法对其正当利益加以保护的措施。[1]传统作品的传播有赖于有形的物质载体,著作权保护主要是针对有形物质载体直接复制等形式的直接侵犯行为,采用事后处罚手段。在网络数字化时代,作品以数字形式借助网络快速传播,公众可以轻易地、无损耗地接触、复制作品,只采用事后追究的保护模式较为被动。设置有效的著作权保护技术措施,从“重结果”转变为“重预防”,成为区别于传统著作权保护措施的新类型。
侵害著作权保护技术措施的行为被逐渐纳入刑事责任体系,其中,最早为各国设置打击规避著作权保护技术措施行为法律义务的是1996年世界知识产权组织通过的《WIPO版权条约》和《WIPO表演与录音制品条约》。条约规定,“应提供充分的法律保护和有效法律救济。”尽管条约没有硬性要求采取刑法手段,但是各国为加强对版权的保护,普遍在惩治规避著作权保护技术措施行为规范中配置了刑法手段。例如,美国《千禧年数字版权法》(DMCA)将著作权保护技术措施按照功能分为接触控制措施和权利保护措施,并将直接规避著作权保护技术措施和间接规避著作权保护技术措施的行为纳入了刑法规制范围。
我国对此采取的是附属刑法的立法惩治模式。《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》《著作权法》中都有“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定。(2)参见《著作权法》第48条。但是,由于在立法条文中并未对规避著作权保护技术措施行为设置独立的罪刑配置,司法实务中很难将有关规范直接适用于此类行为。常见的变通思路有两个,一是将“发行”行为进行扩大解释。如在篡改软件许可协议类案件中,行为人在其销售的软件产品中提供利用破解程序获取的相关软件的安装序列号,使购买者可以正常安装、运行涉案软件产品。由于软件作品的数字化特点,对其的复制行为已不依赖于安装盘等实物介质,可以使用一份安装盘进行多次复制,也可以通过网络免费下载安装程序。为保护软件产品的著作权,多将正版安装序列号作为正常运行软件程序的技术控制措施,所以有裁判将销售软件安装程序的破解序列号的行为扩大解释为“复制、发行”行为。该观点实际上混淆了序列号程序与软件产品自身程序,两者虽然都是由代码化指令组成的计算机程序,却完全不同。破解安装序列号程序并未对作为破解对象的软件产品自身程序进行复制,并不受软件产品作为作品所享有的“复制、发行”权能的控制。再如,在某深度链接类案件中(3)参见上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号刑事判决书。,张某某私自租用服务器搭建视频网站,利用加框链接技术链接非法视频资源网站,有效链接资源数达900余部,通过投放广告非法获益10万余元。法院据此认定其侵犯了版权人的“发行权”。但是,张某某在租用的服务器中并未复制影片资源,其行为本质上是设置链接到盗版视频资源网站,为侵权作品的传播提供了便利。该案设链链接的是盗版资源网站,类似案件中更为典型的是通过规避正规视频网站技术措施,未经权利人授权许可,获得正版视频资源的有效播放地址,其实质是通过规避技术措施来实施侵权行为,而非侵犯“发行权”。二是利用共同犯罪思路。如在叶某某侵犯著作权案中(4)参见北京一中院(2012)一中刑终字第5337号刑事判决书。,叶某某通过某电商平台销售某款网络游戏破解的程序文件,使网络用户不需购买该款网络游戏的激活码即可安装、运行游戏程序。法院认为,叶某某没有对游戏作品直接进行复制,以发行形式侵权,只是提供了侵权工具,对网络用户的直接侵权行为提供了帮助行为或是教唆行为。如果按照共同犯罪思路追诉,行为人之间应该有共同的犯意表示和意思联络。该类案件中,行为人通过网络传播破解程序文件,对于何人、何时、以何种方式使用该程序并无明确认知,单纯提供破解工具和直接侵犯著作权及相关权利之间的法律联系亦不明确。这给该类案件的认定带来很大争议。
综上所述,在《刑法修正案(十一)》出台之前,《刑法》对于受《著作权法》保护的专有权利,如“发行权”“复制权”“信息网络传播权”等权能,没有明确规定,对于著作权保护技术措施亦无涉及,导致刑事司法实务中对相关行为性质的认定依赖2004年、2007年、2020年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2011年公检法三机关联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。这些解释或意见对相关术语的规定与《著作权法》等民事法律规定并不相符。虽然出于维护《刑法》稳定性的考虑,不宜频繁对有关规范进行修订,但对于有关规定确实有必要进行相应的协调。(5)由于侵犯著作权罪采用的是空白罪状的立法技术,因而对于其法律术语的理解适用应该与相应的部门法保持一致。《刑法修正案(十一)》颁布实施之后,条文对于“故意破坏避开技术措施”的行为进行了明确界定,使得刑事法律与相应民事法律规定的脱节现象得到矫正。[2]
著作权保护技术措施条款的相关规定并未对技术措施本身的属性予以明确。从文义解释角度和立法体系逻辑关系看,未经权利人授权许可的、没有法定抗辩事由的破坏、规避有效的技术措施的行为属于对著作权的侵犯。这与我国著作权保护技术措施的相关规定是一脉相承的。《计算机软件保护条例》第24条第3款将“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”行为规定为侵权行为。《信息网络传播权保护条例》第18条和第19条分别将“故意避开或者破坏技术措施的”行为、“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”行为规定为侵权行为。《信息网络传播权保护条例》属于授权立法性质,仅针对权利人享有的著作权专有权利中的“信息网络传播权”,体现了立法者的立法意图。《著作权法》第53条将破坏、规避技术措施行为规定为侵权行为,并规定了惩罚措施。
著作权保护技术措施是权利人为应对作品传播新技术而采取的自力保护措施,与著作权赋予权利人的受保护的复制、发行、信息网络传播等专有权利具有本质不同。将两者等同,在著作权法律保护体系方面会导致逻辑体系上难以自洽。对此,从技术措施功能方面加以分析即可说明。
以美国、澳大利亚等为代表的一些国家根据技术保护措施功能的不同将其划分为“权利保护措施”和“接触控制措施”。“权利保护措施”指防止“未经许可以复制等方式利用作品的技术措施”[3]。比如,网络用户浏览收费文库中的文字作品时,可以在线阅读欣赏,从而接触到作品。但是在未付费获得许可的情况下无法下载复制,这是通过技术手段对受著作权保护的专有权利予以控制。“接触控制措施”指,“防止未经许可阅读、欣赏文学艺术作品……的技术措施。”[4]正规视频网站采取加密措施隐藏视频资源的真实播放地址,用户在未支付会员费用的情况下无法在线欣赏到视频资源的内容,其采取的措施就属于这类措施。中国知网采取加密措施使未付费用户无法浏览相关文章,也属于此种类型。
我国未明确对技术保护措施进行分类,从相关规定的描述看,可以归纳总结为两种类型。《著作权法》第49条对于技术措施进行了定义,其中,“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品”(6)参见《著作权法》第49条。的技术、装置即指代“接触控制措施”,“通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的”(7)参见《著作权法》第49条。技术、装置即指代“权利保护措施”。
各国对于“权利保护措施”的立法有所区别。美国的《千禧年数字版权法》(DMCA)和澳大利亚的《版权法》,不禁止直接规避“权利保护措施”的行为。欧盟的版权指令不区分技术措施,一律禁止规避行为。我国采用的后一种模式。基于经济社会发展的总体考虑,我国在版权保护领域采取了比其他国家规范强度更大的禁止性规定。这体现了国家维护版权市场秩序的决心,但也存在一定争论。一方面,“权利保护措施”的保护对象是著作权专有权利。保护专有权利的措施、手段一旦被破坏或规避,势必造成对专有权利的直接威胁。而从规避技术措施行为与著作权保护法益的距离来看,可以通过著作权法对相关权利予以保护,不需要借助“权利保护措施”的硬性规定。[5]另一方面,“权利保护措施”自身与受著作权保护的专有排他权利并不相同,行为人规避“权利保护措施”,只是解除了权利人为维护自身著作权专有权利而设置的保障措施,并不等同于侵犯了著作权权利本身。如果将规避权利保护措施的行为归为侵犯著作权罪的实行行为,界定为直接侵犯著作权性质的行为,会造成裁判逻辑的矛盾。在司法实务中,有判例依据规避技术措施行为认定侵犯著作权的行为性质,依据后续侵权实行行为认定危害后果,就是这种裁判思路的体现。
“接触控制措施”是为了应对网络数字时代,网络用户获取作品行为方式的变化,同时弥补权利保护措施保护范围不足而新出现的针对规避技术措施的保护手段。对于其行为属性,理论界存在一定争议。有观点认为,《千禧年数字版权法》(DMCA)中规定的“接触控制措施”是创设了新的著作权专有权利“接触权”(8)相关论述参见王迁在《版权法保护技术措施的正当性》一文中引用的美国版权法学者简·金森伯格教授的观点,该文载于《法学研究》2011年第4期。,因为该措施保护的不是传统的复制权等专有权利。按照传统理论,在线阅读、欣赏作品的接触行为并不属于侵权行为。为了应对网络时代用户利用作品的形式从获取作品复制件向欣赏作品内容的转变,产生了对未经许可接触作品进行限制的必要。这无疑扩展了著作权的保护范围,进而打破了作品权利人维护自身利益所享有的专有权利与社会公众合理接触作品的公共利益之间的平衡。所以,“限制接触措施”可以被看作是权利人保护专有权利的新途径,而不是权利人的新权利。
以行为特点为标准,规避技术措施行为可以分为两类:一类是行为人为自己接触、使用作品的需要而未经权利人授权许可对有效技术措施采取的解密或回避、移除、损坏等行为,即直接规避技术措施行为;另一类是为他人提供用于规避技术措施的装置、部件或为他人的规避行为提供技术服务的行为,即间接规避技术措施行为。(9)《信息网络传播权保护条例》第19条第1款规定:“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的。”《刑法修正案(十一)》未对惩治破坏、规避技术措施行为单独设置罪名,而是将其纳入“侵犯著作权罪”的规制范畴。从这个分类和罪名的设置出发,目前对规避技术措施行为性质的刑法评价存在分歧。
对于直接规避行为而言,如果后续实施了未经授权许可的复制、发行或通过信息网络传播等直接侵犯著作权的行为,宜将直接规避行为界定为侵犯著作权罪。比如,盗链正版视频网站资源,通过搭建网站进行非法传播来获利。关键环节是行为人通过破解正版视频网站所设置的加密保护技术措施获取隐藏的真实播放地址,通过深度链接方式使网络用户不用跳转离开设链网站即可获取视频资源,侵犯了权利人的信息网络传播权。对此,不需要刑法对行为人的直接规避技术措施行为进行单独评价,可通过侵犯著作权罪予以追诉。这也是《千禧年数字版权法》(DMCA)不禁止直接规避版权保护措施的原因。目前,对于单纯的直接规避行为的性质界定存在两个争议问题:一是单纯的直接规避技术措施行为的社会危害性较小,是否有必要追究刑事责任?典型的例子是,行为人出于“合理使用”的目的实施了直接规避行为,如通过破解技术措施获得作品,但只是将其作为教学素材使用。再如,行为人出于检验自己技术水平的目的单纯破解技术措施而不传播作品,也不传播破解技术。这类行为是否具有刑事可责性?二是《刑法修正案(十一)》并未将破坏、规避技术措施行为区分为直接规避行为和间接规避行为,依侵犯著作权罪对其进行规制是否适当?直接规避技术措施解除了权利人为保护作品不受侵犯而采取的私力救济措施。如前文所述,“接触权”并没有被广泛认同为著作权人的新权能,所以该直接规避技术措施行为并不代表同时侵犯了著作权专有权利,即单纯的直接规避技术措施的行为、违反相关禁止规避技术措施法律规定的违法行为与未经授权许可使用作品的侵犯著作权专有权利的侵权行为是不同的,故对其刑法适用问题存在较大争议。
间接规避行为性质界定的焦点在于,行为人应他人的要求为他人提供用于规避技术措施的装置、部件或为他人的规避行为提供技术服务,是否属于帮助侵权行为?如果规避技术措施的目的是出于“合理使用”,其使用作品的实行行为并不侵权,如何评价行为人的帮助行为呢?另外,基于共同犯罪的帮助行为来规制行为人的间接规避行为,要求行为人之间存在共同犯罪的意思联络。但是,在网络数字技术环境下,行为人的实施行为会出现异化,如行为人将规避技术措施的破解程序置于网站中,任何有破解需求的网络用户都可以搜索到该程序,甚至可以免费下载使用,对于是何人在何时出于何种目的下载该破解程序在所不问,并没有事前的意思联络。还需要考虑的是,行为人并不通过网络用户的下载行为获益,而是通过在网站投放广告等形式获取收益,即并非基于破解程序本身获取非法收益,其主观上以营利为目的的要件特征应该如何认定?
《刑法修正案(十一)》为惩治规避技术措施行为,将其纳入“侵犯著作权罪”规制范畴。依据罪刑法定原则,这一行为需要在主观要件、危害后果等方面符合“侵犯著作权罪”的规定才能构成犯罪。这在司法实务认定中存在一定争论。
在主观要件方面,要求具有犯罪故意,即行为人明知实施的是破坏或规避有效的保护著作权或相关权利技术措施的行为。这在各国相关立法中基本相同,但是,各国对于主观目的的规定存在一定差异。比如,美国根据规避行为的类型不同作出了不同规定,对于间接规避行为要求“具有有限商业目的”,而对直接规避行为只要求具有主观故意。我国刑法并未区分规避行为的类型,而是要求“以营利为目的”。比如,在通过解析视频网站技术措施盗链视频资源,非法在线传播作品类案件中,行为人并非通过销售侵权作品复制件载体实现营利,同时,对在线传播实现营利的评价时点、方式尚不明确,都对此类案件的办理造成困扰。
在危害后果的评价方式方面,区别于传统著作权侵权案件,在网络数字技术环境下,侵权作品传播速度更快,传播范围更广,危害后果具有不确定性。根据知识产权领域刑事案件法律适用相关司法解释的规定,对于规避技术措施行为所造成的后果能否通过行为人的非法经营额或者违法所得加以评价,计算“点击数量”等方法能否适用,尚不明确。
在网络数字化时代,著作权侵权形式已区别于传统技术时代对作品载体的非法复制和传播,而是转变为多样化的侵权犯罪形式。一方面,利用数字技术对作品进行复制、发行极为简易;另一方面,利用数字网络接触、浏览、欣赏作品日益普及,而不经授权的接触、浏览行为虽不侵犯传统著作权专有权利,但权利人从他人对作品的利用中获得合理收益的权益无法得到保障。通过设置保护著作权保护技术措施,权利人从著作权专有权利外围入手,着眼于对侵权行为的预防而不是事后的被动追责,有其合理意义和正当性。基于此,对提供规避技术措施技术、设备或服务的行为进行规制成为刑法顺应数字网络时代侵犯著作权新形势的应有之义。
规避著作权保护技术措施行为入刑之后的争论焦点在于,将其纳入“侵犯著作权罪”规制范畴的恰当性何在。从行为属性来看,规避著作权保护技术措施行为本身是使作品恢复到未设置技术措施之前的状态,与直接侵犯著作权专有权利行为不同。从保护法益来看,是保护权利人从他人对作品的利用中获得合理收益的权益,而非新创设“接触权”。从共同犯罪帮助行为构成来看,提供规避技术措施技术、设备或服务的行为具有“一帮多”的特点,其危害后果远大于个体的直接规避行为,但是由于网络数字技术环境下帮助行为的异化,行为人之间缺乏共同犯罪的意思联络,无法依据侵犯著作权罪的共同犯罪进行评价。
惩治规避技术措施行为,是根据网络数字技术环境下侵犯著作权专有权利的行为特点,惩治侵犯著作权专有权利的前置行为,或者惩治的是为规避技术措施提供帮助或进行准备的行为。[6]依传统刑法理论,这里存在刑罚点发动过于提前的问题。但是基于德国学者贝克的“风险社会”[7]理论,科技是造成人类面临高度不确定性和复杂性的重要因素,体现在著作权保护领域,就是网络数字技术使得侵犯著作权犯罪形式发生巨大变化,依赖传统专有权利被侵犯之后后置的惩戒措施进行救济,其效率和效果都大打折扣。同时,著作权保护技术措施被规避后,专有权利虽尚未被直接侵犯,也处于被后续行为侵犯的现实紧迫的风险、威胁之中。出于对著作权法益完整保护的考虑,将造成现实危害后果之前的危险行为基于抽象危险犯的立法模式予以前置化规范,是当前环境下惩戒著作权侵权行为的现实选择。
第一,从犯罪对象来看,破坏、规避行为针对的是“保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”(10)参见《刑法》第217条。。这就要求界定清楚“技术措施”的概念。我国《著作权法》明确规定,技术措施是指“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”(11)参见《著作权法》第49条。。结合实务中的技术特点,“技术措施”是指“正常运行时需要使用经版权人授权”才能获得作品,从而有效控制他人对作品的接触和利用的“信息、程序或者方法”(12)17 U.S.C.§1201(A)(3).。
一方面,刑法保护的技术措施应与作品的“接触”“利用”与“保护”有直接的联系。[8]如前文分析,技术措施是权利人通过自力救济方式维护著作权专有权利的新路径,其保护的客体是作品等著作权意义上的特定对象。如果被规避的技术措施保护的不是上述特定对象,或者技术措施被设计出来应用的目的不是保护著作权意义上的专有权利,就不应该受到刑法保护。因此,要控制受保护的技术措施的范围,防止权利的滥用。如在“精雕公司诉奈凯公司数控雕刻系统案”(13)参见上海市第一中级人民法院( 2006) 沪一中民五(知) 初第134号民事判决书。中,精雕公司享有著作权的JDPaint软件生成Eng格式的数据文件,通过对该文件加密的方式应用于相关联的数控计算机上。奈凯公司破解该加密措施,进而将该软件应用于自己设计的数控计算机上。法院经审理认为,精雕公司技术措施保护的不是享有著作权专有权利的软件,而是由软件输出的数据,后者不属于受保护的客体。再如,某公司为区分不同的市场区域,从而采取不同的价格策略,在游戏机和相应的游戏光盘中设置“控制码”,使得一个市场领域的游戏光盘与其他市场的游戏机“控制码”不匹配而不能跨市场使用。该技术措施被普遍认为属于权利的滥用,针对该技术措施的破解行为在大多数国家不被禁止。
另一方面,刑法应该保护“有效”的技术措施。“有效”体现在技术措施对于未经授权许可的接触、利用作品行为的阻隔作用,对于无效的、无法起到保护作用的技术措施,即使被规避也不会增加作品被侵犯的风险,应该排除在刑法保护范围之外,以限缩规制范围。需要注意的是,是否需要评价技术措施保护效果的强弱?笔者认为,技术措施的有效性体现在保护效果的有无而非强弱上,对于无人能够破解、规避的技术措施,不存在刑法保护的意义。只要是普通用户利用通常的技术方法无法破解、规避的技术措施,就应受到保护。如在Universal City Studios v. Corley案(14)Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429 (2d Cir. N.Y. 2001).中,此案所涉及的技术措施的破解程序在网络上可以找到,但不代表该技术措施就不是有效的技术措施而不受保护。
第二,从犯罪主观要件来看,要求“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可”。从表述看,已体现行为人明知规避行为未经权利人的许可,具有主观故意,但并非所有未经许可的规避行为都具有刑事可责性。一是在侵犯著作权罪中通过情节犯和数额犯的立法模式使情节显著轻微的规避行为出罪。二是通过规定例外情形免责的形式以保证权利人与社会公众之间的利益均衡。比如,《千禧年数字版权法》(DMCA)列举了反向工程等7种例外情形,美国国会图书馆每三年会根据市场和技术变化情况,结合版权管理部门的建议,对例外情形进行调整。我国《著作权法》第50条规定了5种直接规避技术措施的例外情形。但是,列举式模式难以全面涵盖所有情形,而且我国立法修订频率相对较低,像《著作权法》从1990年颁布至今只修订了3次。可以借鉴动态调整模式,以应对技术发展环境下对作品利用的新需求。此外,由于网络数字技术的发展,未经权利人许可的规避行为可能会以较为特殊的形式出现。比如,虽然行为人使用权利人授权给第三人的密码获得并利用相关作品,会损害权利人的利益,但是有判例认为,行为人并未对技术措施实施改变或破坏行为,从而引发对技术措施是否存在权利用尽的讨论。
从各国立法情况看,“以营利为目的”的主观目的要件对于直接规避行为并不强调营利性目的,原因在于该行为与间接规避技术措施通过提供规避设备、部件和服务追求非法利益不同。我国刑事立法未区分规避行为类型,为应对未来技术发展、规避手段变化留下一定的司法解释空间,也为司法实务根据行为人的行为表现、意图和远期影响进行综合研判、具体裁量留下了空间。[9]
第三,从犯罪客观要件来看,要求对技术措施实施了“避开或者破坏”行为。对于何为“避开或者破坏”行为,刑法和其他相关立法并未明确解释。针对规避技术措施行为采取扩大解释“发行”行为或者作为侵犯著作权罪帮助共犯的裁判思路,对规避行为本身认识不全面、不深刻,对规避行为界定不统一,从而导致司法适用不一致乃至同案不同判现象出现。
从国际上来看,有判例把直接规避行为解释为“需要有解波、解密,或者对于该技术措施所为的避免、回避、移除、关闭或损坏的动作”[10]。对于间接规避行为,要求行为人提供的设备或服务以规避有效的技术措施为目的,且除此目的之外仅有有限的商业目的。也就是说,只要“以避开或者破坏技术措施为目的”的行为,使得他人能够获得规避技术措施的设施或服务,就属于间接规避行为中的“制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件”或“为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”行为。这些经验可以作为司法裁判的借鉴。
第四,从社会危害性评价来看,我国的立法体例与域外采用民刑一体立法体例不同。我国采用的是行政违法与刑事犯罪相区分的立法模式,在社会危害性评价体系上区分行政违法与犯罪行为,只有达到情节严重的程度才可以科处刑罚。此时,重要的是摆脱以往司法审判中借助技术措施分类界定保护范围,以关联著作权专有权利保护,厘定涉诉行为性质的裁判思路,从而专注于规避技术措施本身。通过对行为人多次实施规避技术措施行为,提供规避设施和服务获取违法所得金额等情节和数额作出限制,对犯罪行为危害程度进行评价。