非法吸收公众存款罪保护法益的重新设定

张小宁，曲彦蓉

(1.山东大学法学院，山东 威海 264209) (2. 山东胶东律师事务所，山东 威海 264299)

一、问题的提出

关于非法吸收公众存款罪的解释与适用，学界多以限制本罪的处罚范围为出发点，围绕着“非法”的认定标准、“公众”的对象范围、“存款”的概念界定等构成要件的具体解释问题而展开讨论，但对于非法吸收公众存款罪的保护法益这一基本问题却始终缺乏足够的重视。保护法益具有解释构成要件的机能，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围不同。[1]我国司法实践中一些司法机关忽视对于非法吸收公众存款罪保护法益内涵的具体阐释，将普通的民事经济纠纷和经济违法行为作为非法集资犯罪处理，导致了本罪处罚范围的不当扩张。讨论某一刑法规范的保护法益，是个罪构成要件解释论的重要内容。尽管在解释论中，法益概念只能用于对刑法规范进行方法论导向的解释，但只有借助于方法论上的法益概念，才能对如下的教义学问题作出回答：刑法规范所保护的究竟是某种个人法益还是某种集体法益，这对于具体犯罪构成要件的解释而言具有根本性的意义。[2]以保护法益为核心，对非法吸收公众存款罪的构成要件进行重新建构，是合理限制本罪处罚范围的逻辑起点。本罪的扩大适用与民间金融逐渐合法化的趋势是不相适宜的，刑法理论应立足于刑法所要保护的法益，从解释论上明确本罪的处罚范围，以建构本罪合理的基本教义。[3]下文将首先对非法吸收公众存款罪的传统保护法益观进行评析，进而阐释本罪保护法益的实质内涵，并对其位阶关系展开具体论证。

二、传统保护法益观的论争与反思

(一)金融管理秩序说

我国的通说观点认为，由于非法吸收公众存款罪位于我国《刑法》分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪之下，所以本罪的保护法益为国家的金融管理秩序。[4]我国有关金融刑法的规制理念一直是将维持国家的金融管理秩序作为主要目标，这也是金融刑法的立法初衷。然而金融管理秩序这一概念过于宏观和抽象，完全可以出于强化金融管制的政策需求对本罪的实质内涵进行扩张。如果侵害了相关法规规定的金融管理秩序，但不会给投资人的资金带来损害或者提高风险，那么这种金融管理秩序就不应该被解读为该罪所要保护的法益进而纳入该罪的保护范围。[5]如果民营企业的融资行为非但没有对当地的金融市场秩序造成冲击或不良影响，反而促进了当地市场经济的发展，在这种情况下，仍将其认定为非法吸收公众存款罪并予以刑事处罚，显然就属于经济刑法对民间正当融资活动过度干预的情形了。

(二)金融交易秩序说

该说否定了上述金融管理秩序说的观点，主张非法吸收公众存款罪的保护法益应当是金融交易秩序，认为本罪所保护的是平等的交易秩序，即资金需求者、供给者之间形成的金融交易关系。[6]该说是基于金融交易本位主义及平等保护交易主体合法权益的立场，以金融交易秩序作为金融秩序的中心，摆脱传统金融垄断的不良影响，避免因对银行等金融机构存款业务的垄断性经营以及整体金融管理秩序的过度保护而一概否认民间融资活动的合法性，保障投资者在金融交易活动中的自由。将非法吸收公众存款罪的保护法益界定为金融交易秩序，实际上是旨在通过对金融交易秩序的维护来间接地保障交易主体双方的合法权益，强调的是对于金融秩序与公民权益的双重保护，即该罪的保护法益是国家金融秩序和出资人的利益。[7]此类观点体现了对投资者权益的保护，与金融管理秩序说相比更具合理性，却未对二者的关系作出更为详细的阐释，即二者之间是并列关系还是存在着位阶上的不同，究竟是以何者为保护法益的重心，这些都是应进一步探讨的问题。

(三)公众资金安全说

该说认为，从我国当前促进金融改革以及防范互联网金融风险的现实需求出发，应当将非法吸收公众存款罪的保护法益从国家的金融管理秩序调适为公众的资金安全。[8]本罪作为一种制度依存型经济犯罪，是依赖于特定的经济秩序或制度的建立而得以存在的，《刑法》分则第三章第四节规定破坏金融管理秩序的犯罪类型，其主要目的便是预防和惩治相关行为对于金融管理秩序的危害。在实现这一立法目的的过程中，参与相关金融活动的投资者的权益也因而附随性地受到了保护。[9]因此，不能片面只强调投资者的权益保护而完全将制度法益排除在本罪保护法益的范围之外，彻底抛开制度法益而空谈个人法益的保护，将无法为本罪的设立及处罚的正当性提供合理的制度依据。而且公众的资金安全也是一种抽象且极易被泛化使用的法益概念，必须从构成要件上对其加以明确，否则便可认为任何民间融资活动都有可能对公众的资金安全造成威胁。

(四)金融风险防范化解说

该说认为，刑法规制非法吸收公众存款等非法集资活动，主要是为了维护稳定、有序的金融秩序，更深层次的考虑是为了防范和化解金融风险。[10]有学者主张，就非法吸收公众存款罪而言，可以将其法益界定为对非正常风险的控制，提出采用金融学中度量金融风险的方法，以量化某一类行为的金融风险。[11]该观点的问题在于，对风险(或危险)的程度进行量化的做法在实践中是行不通的，而且刑法上也无法规定出一个准确的风险阈值作为对风险加以衡量的参数，即便是统计学的发展能够提供一个衡量的合理参数，这类参数也只能作为证据要素，而不能作为构成要件要素。[12]对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻找其构成犯罪的实质根据；而只能在确定该行为形式上刑事违法后，才能在规范内去证明其侵害了立法者所要保护的现实利益内容。[13]风险是一个兼具事实与规范双重属性的概念，对金融风险的判断不能仅依赖金融学上纯粹的事实性判断，还需要考虑个案在规范事实上的具体认定。有学者主张，先通过金融风险来筛选出损害非法吸收公众存款罪保护法益的行为，再进一步判断该行为是否符合构成要件。[14]这种将金融风险的量化作为判断构成要件行为的前置性要素的做法本身仍是本末倒置的，无法发挥保护法益对构成要件进行实质解释的机能。

上述观点对于非法吸收公众存款罪保护法益的理解，都有一定的合理性，但也存在着不同程度的问题与缺陷。关于金融管理秩序说，若仅将本罪的保护法益理解为国家的金融管理秩序，则易造成经济刑法对民间正当融资活动的过度干预。与之相对，公众资金安全说的观点则片面强调投资者的权益保护，忽视了设立本罪所依附的制度基础，不利于相关金融制度的维持与运作。如果仅将公众的资金安全作为本罪的保护法益，那么在实践中该法益有被泛化的可能性。此外，当集资行为并未对公众的资金安全造成具体侵害或损害难以证明时，将无法对该行为予以处罚，反而会不当缩小本罪的规制范围。金融风险防范化解说的观点过于注重金融风险作为保护法益在犯罪认定中的事实属性，却忽视了刑法上风险的规范属性，因而在解释论上是难以自圆其说的。在司法实践中，仅依靠风险监测模型进行的是一种机械性的判断，所得出的分析结论与金融主体的实际情况多半是存在出入的，一些具体细节上的问题难以通过数据分析得出，所以该说所提倡的量化金融风险的可行性也有待于实践检验。金融交易秩序说主张从金融监管本位主义转向金融交易本位主义，注重保护投资者权益的观点是值得提倡的。但不足之处在于，未能进一步对金融交易秩序等制度法益与投资者财产性利益等个人法益进行位阶化处理，未能认识到个人法益与制度法益二者之间的机能差异，容易在法益的界定上出现分歧，难以对非法吸收公众存款罪的妥当性作出合理的解释。因此，有必要在立足金融交易本位主义的基础上，围绕本罪保护法益的实质内涵及其位阶关系展开分析。

三、本罪保护法益的实质内涵

(一)构成要件的实质性考察

如果仅从形式解释的角度来看，只要在形式上符合最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条中所规定的四个特征，即“非法性”“公开性”“利诱性”“公众性”，而不论集资者主观上的集资目的或是客观上的集资用途，均应以非法吸收公众存款罪论处。这看似是完全符合裁判规范的做法，却将形式上符合本罪而实质上仅具有一般经济违法性的民间融资行为不加区分地作为犯罪处理。从本罪的条文规定来看，只有扰乱金融秩序的非法吸收公众存款行为才能构成本罪。然而，对于非法集资行为对金融管理秩序究竟造成了何种程度的侵害，却无法直接量化，只能通过非法吸收或者变相吸收公众存款的具体数量和情节进行规范评价。保护法益是判断行为是否入罪的实质标准，因而有必要对非法吸收公众存款罪的保护法益进行实质性分析，由考察形式违法转向考察实质违法，以防止因使用形式解释方法造成该罪处罚范围的不当扩张。

非法吸收公众存款属于非法集资的一种表现形式，非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪中的基础性罪名，属于一般法的规定。非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。[15]一般而言，在合法民间融资的场合，投资者对于集资者的相关信息具有正确的认知，能够事先估测自身的投资风险，理性选择是否参与集资活动，从而合理规避融资风险并取得预期的投资收益。但在非法吸收公众存款犯罪的场合，集资者采用虚假宣传或是夸大企业的效益等欺诈手段进行非法集资，此时由于投资者与集资者之间信息的严重不对称性，投资者处于他明我暗的境地，不了解对方的真实信用状况，因受到高额利润的引诱而盲目投资，最终遭受财产损失。事实上，非法吸收公众存款罪的案发几乎都是因集资者经营不善、投资失败等原因导致无法按时偿还预期的本金及利息。如果集资者能够按时还本付息，则不会案发，自然也就不会被作为非法吸收公众存款犯罪处理。从结果主义的角度来看，只要集资者的资产负债状况良好，能够按时还本付息，投资者不扰乱社会治安秩序，便是合法、合规的民间融资行为，即使行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件，也不会被追究刑事责任；反之，就会被归为非法集资活动并作为犯罪处理。这种只看结果而不论行为的认定方式，显然具有一种客观归罪的倾向，使非法吸收公众存款犯罪与正当民间借贷行为之间的边界更为模糊。实际上，《解释》第1条所规定的四项入罪特征，除去“非法性”以外，则与民间借贷的特征完全符合。关于民间借贷，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第1条明确规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”《民间借贷规定》是对民间借贷行为合法化的司法确认，允许民营企业在资金周转困难之时，通过民间借贷的方式向社会公众吸收资金。如果企业并未采取欺诈的手段，而是通过上述民间借贷的途径吸收公众资金，则具有民事法律上的合法性，此时司法机关再以涉嫌非法集资犯罪为由对其立案，显然丧失了查处的合法性与逻辑上的合理性。[16]判断是否构成本罪的关键在于对“非法性”的判断，但该判断不应以融资管理法律规定为唯一标准，而是需要查明集资行为是否以欺诈手段实施，即将以欺诈手段集资作为非法吸收公众存款罪的本质不法特征。[17]行为人采用欺诈手段骗取了登记备案，在形式上完全符合融资管理法律规定，具备了“合法性”，便可以私募基金的名义非法吸收公众资金。为了避免在司法实务中将正当民间借贷行为作为非法吸收公众存款犯罪处理，防止披着私募基金外衣实施非法集资的行为逍遥法外，有必要对本罪的制度法益进行重新定位，以明确罪与非罪的界限。

(二)本罪制度法益的具体定位：金融信用制度

根据保护法益重心的不同，可以将经济刑法分为“制度依存型经济刑法”与“权益保障型经济刑法”。前者保护法益的特点在于，通过保护制度法益来保护个人法益，以制度法益作为直接目标，以个人法益作为终极追求。[18]换言之，尽管制度依存型经济刑法最终是为了保障公民的经济权益(如投资者权益、消费者权益)，但其最为首要的立法目的是维护市场经济中相关的制度性利益，非法吸收公众存款罪显然属于这一范畴。而作为非法吸收公众存款罪的传统制度法益，对于吸收存款管理制度的保护，一定程度上也维护了银行等金融机构的垄断性利益。这说明，非法吸收公众存款罪的制度法益已随着我国市场经济的发展进程而逐渐发生了变化。现代市场经济的发展在根本上依赖信用体系的建立与不断完善，市场经济首先要靠信用，法律或必要的行政手段只能是辅助性的。[19]只有正视本罪制度法益的变化，才能对本罪的处罚范围作出合理的限定。笔者认为，应当将本罪的制度法益进一步具体定位为金融信用制度，具体理由如下：

1．金融信用不仅是一种道德规范，也是一种制度设计

这里所说的金融信用具有两层含义：一方面可以理解为金融交易主体的诚信观念和遵守信用的主观心理活动。从该意义上而言，这是一种类似于秩序的抽象概念，是金融活动中双方应自觉遵守的交易规则。另一方面，金融信用也是金融交易主体信用能力的直接体现，主要包括履约能力、生产经营状况、资产负债情况等客观信息。从经济学的角度来看，信用是指以还本付息为条件的借贷行为，而且与道德观念上的信用也有着密切的联系。在市场经济中，信用作为一种内在规定和制度安排，是各类经营主体之间彼此相连、互为制约所必不可少的链接条件，有利于促进各类经济主体间长期的和较为稳定的经济关系，使市场主体保持对市场行为的预测和交易目标的预期，从而维护和促进市场经济的正常运转、协调发展。[20]信用制度贯穿于整个市场经济之中，在金融市场领域中能够为各类金融交易活动营造良好的制度环境。

2.市场经济是一种信用经济，扰乱金融秩序的非法吸收公众存款行为实际上破坏的是维系金融交易秩序的金融信用制度

在现代经济国家，金融信用支撑起了国家经济运行的基础，金融犯罪本质上是对金融信用的侵害。[21]美国司法部文件也指出，金融犯罪是以对信用的欺骗、隐瞒或者违反为特征的。[22]具体到非法吸收公众存款罪中，作为主要侵犯金融秩序的犯罪，其矛头直接指向作为现代市场经济条件下普遍行为方式和根本经济伦理的信用，该罪严重危害金融安全，进而导致市场信号失真、市场功能紊乱、宏观调控失灵、社会资源浪费、市场文化崩溃等不利后果。[23]例如，P2P借贷模式作为一种新兴的融资途径，其准入门槛较低。对于一些被银行拒之门外的民营企业来说，通过P2P平台进行融资能及时缓解企业资金短缺的燃眉之急，所以这些民营企业青睐于选择在P2P平台进行融资。互联网融资不受传统融资方式在时间、空间上的限制，往往可以在信息严重不对称的情况下短时间内迅速集结大量资金，不但可能扰乱现实中的金融秩序，也可能对网络空间的金融秩序造成破坏。无论是实体金融还是互联网金融，正当的民间融资活动并不会扰乱金融管理秩序，相应的秩序受到扰乱是由一些非法集资行为漠视金融信用所造成的。2015年7月18日，中国人民银行等十部门联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，其中明确将 P2P网络借贷的性质界定为民间借贷，将P2P平台的性质界定为信息中介，严格排除其作为信用中介的性质。P2P平台不具有相应的信用资质，却扮演着信用中介的角色，势必会将由此产生的信用风险转嫁于投资者，对投资者资金安全造成严重威胁。

3．从本质而言，金融秩序是以金融信用为基础的金融交易秩序

随着我国市场经济体制改革进入深化时期，金融秩序的重心及其内涵也理应随之作出调整。对于非法吸收公众存款罪，不应仍将其立法价值拘泥于对传统金融监管体制的维护，而应与时俱进地将法益保护的视角聚焦于正常的金融交易秩序。[24]换言之，本罪中所指的金融秩序，已不再是传统经济下所要维护的金融管理秩序，而应当是维系金融交易秩序的信用制度。这里所说的信用制度，是相对于金融秩序而言更为具体的法益，指的是一种制度安排，是对信用行为及关系的规范和保证，即对人们某一特定类型活动和关系的行为规制。[25]打击非法吸收公众存款犯罪的正当性在于，其破坏了维持市场经济有序运行的金融信用制度，进而损害了投资者合法权益。应将金融信用制度作为非法吸收公众存款罪的制度法益，单纯违反金融管理秩序而未对金融信用制度造成破坏的行为，则完全没有必要进入非法吸收公众存款罪的规制视野。尽管这从某种程度上而言仍带有金融管制的色彩，但金融信用制度的建构与发展的应然状态是形成一种市场自律机制。在传统经济向市场经济过渡的时期，这一机制的维系一方面需要依靠政府层面的管控，另一方面也离不开金融市场交易主体的自律性，而发挥自律性的关键便在于强化市场主体的信用意识，维护市场主体的信用利益。

(三)保护法益的位阶化处理

一直以来，非法吸收公众存款罪所体现的主要是对银行等金融机构存贷秩序的保护，未充分考虑我国民间金融监管制度尚不完备且资金融通还不流畅的现实。如果非法吸收的公众存款仅用于企业的生产经营活动，不会对金融安全造成实质性损害，则不应将其解释为非法吸收公众存款罪。[26]打击非法集资活动的目的在于为社会营造一个良好的融资环境，不能随意给民间融资活动扣上非法集资的帽子。最高人民法院《解释》第3条第4款规定，“吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”尽管构成非法吸收或者变相吸收公众存款的行为已经侵害了金融秩序，但仍可以免于刑事处罚，该规定显然是为了更好地保障投资者的财产性利益。最高人民检察院规范办理涉民营企业案件11项执法司法标准中的第1项也规定，“对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”相比于最高人民法院的司法解释，最高人民检察院的标准规定则更进一步，对于集资后将其主要用于正常生产经营活动的民营企业，只要能够将所吸收的资金及时退还，不仅可以免予刑事处罚，甚至可以不起诉。上述规定恰恰说明了非法吸收公众存款罪的保护法益具有多重性，凡是扰乱金融秩序的非法集资行为都有可能构成本罪，却又基于保护投资者权益的考虑，对用于生产经营且能及时清退所吸收资金的行为作出实质出罪的处理。关于作为保护客体的法益的理论，要求我们必须精确地说明，值得处罚的损害性侵害或危险究竟存在于何处。如果某种规定只保护特定的秩序，而不去避免具体的损害，那么这些规定在刑法中就没有任何地位。[27]既然立法者将刑事处罚作为制裁非法吸收公众存款行为的主要手段，就表明本罪不仅是为了保护特定的秩序或是制度法益，也关注投资者的具体权益是否遭受损害。制度法益与个人法益必须相互关联，必须体现为个人法益，其目的在于防止制度法益的异化，并防止对个人法益的侵害。[28]从相关司法解释及法律规范的规定来看，司法机关的立场与多重法益论更为接近，即本罪的保护法益不仅是一种制度法益，亦是一种个人法益。在司法实践中，由于未对上述保护法益的机能及其位阶关系加以明确，造成了实务中难以对个案中的非法集资行为是否构成本罪作出准确判断。为了解决这一问题，就需要在多重法益论的基础上进一步将本罪的保护法益位阶化，这样才能更好地发挥保护法益限制解释构成要件的机能。

经济刑法的任务不仅在于维护特定的制度法益，也需要保障公民的经济权益。按照阶段法益论的观点，应当根据保护法益的重要程度，对非法吸收公众存款罪的保护法益进行位阶化处理。具体而言，作为制度法益的金融信用制度处于保护法益的第一位阶，为本罪的直接法益，而处于第二位阶的则是投资者的财产性利益，为本罪的个人(具体)法益，发挥的是限制解释构成要件的机能。犯罪的本质是对法益的侵害，非法吸收公众存款罪的法益侵害性在于其不当侵害了金融信用制度，扰乱了正常的金融秩序，进而对投资者的财产性利益造成损害或者损害风险，即国家是为了保护投资者的财产性利益而对违反金融秩序的行为加以限制。案发后的金融秩序已然遭到破坏，针对制度法益的侵害是不可逆的，只有让集资者及时退还集资款项，方能使个人法益恢复到此前的圆满状态。能否将非法吸收公众存款行为纳入刑法规制的范畴，需要考虑以下两个因素：一是行为是否采用了欺诈手段，即是否违反了金融信用制度；二是行为是否造成了个人法益的实质性损害。只有同时具备上述两个因素，对制度法益与个人法益均造成侵害，才能作为非法吸收公众存款罪处理，仅侵害制度法益并不能直接构成本罪。

如果集资者主观上并非是出于恶意的欺诈，也未将所吸收存款用于金融业务，尽管在客观上给投资者造成了投资风险，甚至是财产损失，刑法也无需干涉。原因在于，金融信用制度并没有受到破坏，只是属于正常的金融投资风险。除非有证据能够证明集资者采取欺诈手段吸收公众存款，表明行为违反了金融信用制度，此时才需要刑法介入。需要说明的是，尽管本罪也是通过类似于集资诈骗罪的欺诈手段来实施犯罪，但集资者不以非法占有为目的，即不存在《解释》第4条中所规定的8种情形，则仅构成本罪而不构成集资诈骗罪。本罪的实质不法性在于通过欺诈手段吸收公众存款，《解释》第2条中所列举的11种变相吸收公众存款的行为方式，其中大多数是以不真实的内容进行非法集资，或是以约定高额利率回报为诱饵，虚构或者隐瞒自身的实际经营状况，均属于针对投资者的金融欺诈行为。

对于在形式上符合法条所描述的行为，需借助个人法益对构成要件进行实质解释，即单纯侵害制度法益但未侵害个人法益的行为一定不构成本罪。以投资者财产性利益作为本罪的个人法益，即使是非法吸收公众存款的行为，如果用于实体经济的发展，尚有继续经营的可能性，并且能够退还本金以及利息，未对投资者财产性利益造成实质性损失的，不宜轻易作为犯罪处理。针对民营企业及企业家涉嫌非法吸收公众存款罪的民间融资案件，若能对涉案的民营企业及企业家不以犯罪处理，而是采用民事诉讼、行政处罚等非刑罚措施加以替代，使其对投资者的财产损失进行及时偿还，既有益于投资者的权益保障，也能避免刑法不当干涉民商事领域的经济纠纷，实现社会效果与法律效果的统一。

四、结语

金融信用的缺失，在很大程度上制约了民营企业的融资活动，也影响了金融市场的正常交易秩序。受到传统经济体制的影响，一些民营企业产权制度不明晰，企业的信用意识有待提高，不诚信行为在一些民营企业的经营活动中出现。随着我国市场经济体制改革进一步深化，相关金融信用体系进一步健全，在金融市场交易中亟需强化交易主体的信用意识，加快金融信用制度体系的构建与完善。当前，在我国加强民营企业保护的刑事政策背景下，虽然主张废除非法吸收公众存款罪的去罪论一时难以实现，但可以考虑在限制论的基础上，通过对本罪的保护法益进行位阶化设定，将制度法益具体化为金融信用制度，重视投资者个人法益的保护，在维持金融市场秩序、保障投资者合法权益及保护民营企业产权三者之间寻求一种平衡。