证券违法行为的法律责任竞合及民事权利优先救济机制探讨

王士昭

一、证券违法行为民事权利优先救济的困惑

（一）证券违法行为的民事责任机制不足现状

民事权利优先救济，就是民事私权利救济优先于行政罚款、刑事财产刑的承担，优先受偿民事赔偿金。但民事责任机制本身就存在一些问题，随着2019 年新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的出台，多年来一些亟待解决的问题也许迎刃而解，对于内幕交易等证券欺诈违法犯罪行为，行政责任、刑事责任的认定及处罚标准进行了全面的详尽的规定，这使得行政执法、刑事定罪量刑在实践中的执行和操作有了明确的依据。但是遗憾的是，新《证券法》对于民事赔偿的制度设计依然一带而过，含糊不清。仅在《证券法》第五十三条第三款提到笼统含糊的概括性救济条款。

目前，受疫情影响经济形势不容乐观，在疫情防控与经济建设两手抓的态势下，优化营商环境更显得尤为重要，国务院颁布《优化营商环境条例》降低市场准入门槛，加大灵活性和自由度，但是政府创造的优惠便利条件绝不能让违法者“偷吃”，加强监管完善法律制度要同时并举，营造良好的投资环境，才能增加普通投资者的信心，内幕交易等违法犯罪的证券交易行为，只能对证券交易市场的健康发展产生不利的影响，法律的生命在于斗争，德国著名的法学家耶林曾在《为权利而斗争》一书中举例农民、军官和商人的例子，三类群体都非常看中维持自己特殊生存条件的正确情感，因为注重自身的特殊生存条件的价值观才会为之斗争，那么在证券交易领域，维持其自身特殊生存价值的应当是信用和公平，这正是证券交易领域所为之奋斗的目标。如果新法制定出来，受害的投资人因为实践的操作难度远高于能获得赔偿的数额，那么这样的条文就像法律机器中一根无用的弹簧。因为这样对商事主体来说，都是不划算的。责任机制的不完善仿佛像“缺少牙齿的老虎”，只有完善责任机制才能对证券交易违法者造成法律威慑。虽然刑事及行政责任较为完备，但民事责任严重不足，这与立法目的的出发点有着密切的关系，其出发点在于利用行政手段和刑事手段的强制性法律维护证券市场正常交易秩序，确保交易市场的安全有序发展，但是对于在证券违法行为中受到损失的相对投资方的民事权利救济却无从弥补。证券市场的交易活动本质上就是民商事活动，倘若民事责任的不彰，当私权利被侵犯时，民事权利得不到有效的优先救济，必然大大挫伤投资者的积极性，阻碍交易安全和影响效率，使理性的经济人黯然退出，从而重创证券交易市场的健康发展，并垮实体经济。

（二）证券违法行为民事责任制度缺失情由

证券违法行为民事责任制度的缺失的情由，可以从客观制度缺失和当前投资者的主观心态为出发点，主要有以下几点：

第一，在实体法律制度上内幕交易等证券违法行为的民事救济机制就存在缺陷，同时在程序法上的救济机制同样不完备，在民事诉讼领域集团诉讼和代表人诉讼的制度还存在很大问题，一旦发生大规模的集团诉讼，其漏洞将暴露无疑，尤其在证券交易市场中，中小型投资者人数众多，虽然在新《证券法》下，投资者可以以单独诉讼、共同诉讼、代表人诉讼和集团诉讼不同的诉讼方式进行维权，但是其瓶颈依然可见。与国外的证券违法行为的民事诉讼方式不同，国外的代表人诉讼往往被委托的是律师事务所，从而形成强大的专业力量。而我国被委托的是投资者保护机构，《证券法》第九十五条规定投资者可委托投资者保护机构进行代表人诉讼。此条虽然相较之前的《证券法》有了新的改进，但是投资者保护机构性质为何呢。目前，我国的投资者保护机构一般指位于北京的中国证券投资者保护基金有限公司和位于上海的中证中小投资者服务中心有限公司。中国证券投资者保护基金有限公司是国有独资公司，受证监会管理，而中证中小投资者服务中心有限公司是证券金融类公益机构，也由证监会批准和直接管理。那么归根到底，依然证监会是背后的操盘手，虽然投资者保护机构同时也被赋予了特别股东地位。但这依然不禁让人怀疑，其为被侵害的投资者谋求诉讼利益是否可以尽心竭力，全力为诉讼利益，为投资者形成强大的专业力量。

第二，证券违法行为的民事责任认定难度较大，例如内幕交易的隐蔽性极强，其违法行为人的专业水平极高，普通投资者维权之路可谓难上加难。不论是债券内幕交易还是股票内幕交易都存在相同的问题，其投资者面对的是具有极强专业性的违法者，同时投资者的举证责任难度系数更大，普通投资者要举证具有市场优势地位的违法者的过错十分艰难。另外，债券的流动性不如股票，影响其价格的因素是多方面的。债券成交价格的变动是否是由于内幕交易行为导致的，内幕交易行为是否实际给投资者造成了经济损失，损害赔偿金额如何认定是民事责任认定的一个难题。

第三，中小型投资者的“搭便车”心态严重，如前所述客观的维权的现实之艰难，使大量的中小型投资者在经过“理性的思考成本”后，选择了放弃维权，连带着黯然退出证券交易市场。当没有人站出来维权时，相当多的民众就选择沉默，感到诉累，当有人委托投资者保护机构维权时，他们又站出来，这就是所谓的搭便车心态。在私法领域，为了权利而同不法行为的斗争，属于整个民族的共同事业，需要所有人紧密团结，共同斗争。逃跑者无论是谁，都是对为权利而斗争的共同事业的背叛。

（三）证券违法行为民事权利优先保护机制缺乏具体配套制度

证券违法行为的后果，势必会引发民事责任，同时也会引发行政责任，构成犯罪还要承担刑事财产刑，此时三大法律责任的财产清偿如何排序，毫无疑问的应是民事私权利救济优先，本次出台的《民法典》第一百八十七条就确立了这一原则。《民法典》的规定固然体现了私权利救济优先进步，但是诸多配套法律制度仍有待完善和衔接，协调各法律部门完成这一原则并非易事，这还涉及法律责任的竞合问题、诉讼执行问题以及创设新的制度和抛弃旧的观念。《民法典》所确立的民事赔偿优先原则是一定需要程序法进行配合的。民事赔偿优先的关键就在于执行优先，但根据现行的刑事、行政诉讼法律规定，行政责任、刑事责任的裁决和执行在时效上都优先于民事赔偿责任，公法上我国一直奉行都是实事求是、有错必究、一追到底的精神，看似刑法行政法领域有二十年的追诉时效，但在证券领域并不存在违法犯罪行为二十年还未发现的情形，然而在民事领域具体到证券法部门当然要受民事诉讼时效的节制，同时公法领域有国家强制力做保障，其执行效率远不是民事私权利救济所能比拟的。民事救济与刑事罚金、行政罚款还是有本质区别的，证券交易的违法者不是向受害人给付赔偿金而是向制度支付罚款，民事责任的权利救济可以激发市场监督的违法违规的积极性，可使违法者陷入人民群众的汪洋中，而不是政府单凭自己的行政刑事手段做固化刻板的监督。

总之，因为多重的因素，证券法律制度的民事责任法律适用机制依然不完备，在此情形下民事权利优先救济更加流于表面形式。行政手段和刑事手段刻板僵化远不如民事责任机制的完备带来的灵活多变有效。同时，三种法律责任存在着责任竞合的情形，相较于行政责任和刑事责任，往往是民事责任的承担较为薄弱，民事赔偿责任之债不能优先得到清偿，公权力时常妨碍私权利的实现，私权利得不到优先救济，这与现代法治国家的理念不符。

二、证券违法犯罪行为的法律责任竞合

目前，我国的证券市场的违法行为的三种法律责任分散在各个部门法领域中，给司法适用也带来不便，对于认定操纵证券市场的行为，行政法与刑法的都有不同的判断标准。由于行政与刑法的标准不能相对应，这给刑法定罪量刑带来困惑，并且刑事责任是承担法律责任最严苛的责任，其适用门槛往往较高，因为刑法具有谦抑性，不能扩展其适用范围和降低定罪标准，同时证券交易领域是典型的商事主体进行的商事行为，是私法行为，政府过分的使用行政手段进行干预会使得证券交易市场僵化，政府应该当更多是一个服务者的角色，所以通过民事赔偿责任作为主要手段规制操纵证券市场的行为必定是未来研究的重要课题和发展趋势。

（一）民事责任与行政责任的竞合

行政管理具有高效便利的特点，各国行政责任制度无不体现其这类特质，我国的《行政处罚法》、《行政处罚法实施细则》等行政法规，从行政处罚做出决定到执行完毕，行政责任的实现效率是民事诉讼无法比拟的，而民事诉讼具有滞后性，证券民事诉讼实践中大量存在当事人起诉难、法院审理难、责任人赔偿难的问题，尤其是当责任人触发多个责任形态时，民事责任的赔偿更加不尽人意。

由于民事诉讼相对行政处罚程序具有滞后性，行政处罚行政责任的承担由于政府的高效便捷的国家强制力手段早已经完成行政处罚执行程序，而证券民事诉讼往往人数众多，金额过大，民事诉讼取得人民法院的执行依据后，往往行政处罚的罚款已经上缴国库，这时责任人的财产已经减少，有可能不足以清偿投资者的损失，实践中我国的证券交易市场存在着大量不规范的行为，投资者的损失有时是难以估量的，虽然政府的行政处罚无可厚非，但是大量的民众的损失得不到赔偿，是有可能激化社会矛盾的，而现阶段民众法治观念淡薄的状况下，又会衍生出一系列诸如恶性群体上访问题，虽然本次《民法典》规定了民事责任优先的原则，但其适用在实践中有时的操作依然与当初的立法目的相违背。

（二）民事责任与刑事责任的竞合

对于刑事财产刑与民事赔偿责任的竞合，其制度设计似乎相较于民事责任与行政责任成熟一些，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条据此有规定。同时，第一百零四条的规定也是具体规定，确保民事诉讼部分顺利进行。据此规定，在刑事诉讼程序中，人民法院在追究被告人的刑事责任时，可以一并解决责任人的犯罪行为给被害人造成的民事赔偿责任问题，此种制度设计是使得刑事部分与民事部分相结合，做到有效衔接，其立法目的就是在民刑交叉的案件中，使得民事赔偿责任得到优先实现。

但是制度设计的初衷是好的，从法条形式上看，民事诉讼像“粘”在刑事诉讼程序中，对民事的赔偿责任问题及刑事定罪量刑问题一并处理，可是，实践中往往又会出现如前所述民事责任与行政责任的竞合时的类似问题，此时刑事裁决与民事判决一并做出，刑事责任的财产刑同样由国家强制力为保证，刑事责任的财产刑因国家强制力保障变得高效便捷，责任人的财产有可能在刑事裁决之前就被没收，或是行政处罚在刑事裁决前就被罚没。这样，在缺乏罚没财产的财政回拨和暂缓入库规制下，民事赔偿优先还是一纸空文。现实即是如此，《民法典》规定民事责任的承担优于行政责任、刑事责任的承担，从立法的初衷目的到司法实践，其理念都应是民事赔偿优先，但是，实践中法律适用中均有意无意的破坏了这一原则，在证券违法犯罪行为中，一般是行政处罚会先于刑事财产刑，之后才是民事赔偿问题。当证监会发现违法行为后进行行政处罚，之后再视情节轻重移交公安机关，如果构成立案标准就进入刑事诉讼程序，行政处罚的效率比刑事财产刑和民事赔偿效率都高。可见，要想通过刑事附带民事诉讼达成民事赔偿的目的或许也是实践中的一大难题。

总之，从证券法律责任的功能看，三大法律责任的设置都以修复证券市场上被违法行为破坏而失衡的社会关系为宗旨，只是重心有所不同：行政责任和刑事责任侧重于修复国家与违法行为人失衡的社会关系，责任设置的重心在于惩罚违法行为的实施者，具有鲜明的公法规范属性；民事责任侧重于修复作为证券市场参与者的违法行为人与受害人彼此之间失衡的社会关系，责任设置的重心在于补偿遭受违法行为之害的投资者，具有鲜明的私法规范属性，因而被认为是对投资者权益的直接保护。但是民事赔偿责任的优先原则必定是协调三大法律责任的关键原则和重要底线，从而指导理论创新和实践中的法律适用。

三、实现证券民事责任权利救济优先机制的对策

对于证券法律责任惩戒机制要想使得民事权利救济优先，首先要以民事责任救济为基石，使民事责任的追究成为证券违法行为的先锋，而刑事责任的承担则是最后一道责任机制，就像达摩克利斯之剑备而不用。行政责任机制则在民事责任与刑事责任之间，永远民事救济是第一位的。这就要求正确引导投资人、证券公司等相关主体的民事私权利救济理念。其次，是对证券管理机构、证券监督机构等团体和协会，在行政法规的授权下，对于行政处罚做妥善处理，最后刑事处罚要谨慎适用，保持刑法的谦抑性。注重实体法责任机制的衔接的同时，也要注意实体与程序的相互配合，建立民事权利救济优先的配套制度。

（一）确立行政罚款、刑事罚金暂缓入库机制

如前面所述，行政处罚和刑事财产刑的高效率执行以及民事诉讼的滞后性、复杂性使得民事救济优先的原则难以实现，同时还出现责任竞合情形。是否考虑建立行政罚款、刑事罚金的暂缓入库机制，以此确保民事赔偿全面的优先实现。在收取罚金和执行财产刑时，在一定的合理期限内，先暂缓上缴国库，由相应的机构进行暂时的管理，待出现民事赔偿情形且责任人无法清偿时，由暂缓保管的机构根据受害人的申请进行审查，赔付受害人。据此设想带来两个问题，一是暂缓保管的财产由哪些主体进行保管。二是暂缓入库的合理期限如何确定。暂缓入库机制可确保民事赔偿优先的实现，是民事赔偿优先机制的配套制度，这一机制将有效化解行政责任和刑事责任被高效率执行给民事赔偿带了的负面影响，逐步挣脱“重公法，抑私权”的思想牢笼。

（二）确立行政罚款、刑事罚金国库或收取主体财政返还机制

当暂缓入库的合理期限经过后刑事财产刑和行政罚款纳入国库，财产归公法制度的责任框架下所有，然而，有可能存在进行刑事诉讼程序或行政执法过程中，民事诉讼未被提起或者民事诉讼程序正在进行的情形。一概认为入库即为国家所有，与私权保护的理念相悖，同时也不利于民事责任优先的实现。此时，行政罚款、刑事罚金返还机制尤为重要，只要民事损害赔偿之债未过诉讼时效就应当得到优先救济。在私权因为公权力的影响得不到救济时，触发财政返还机制使公权力让利于私权利，实现受害者的损害赔偿之债权。到了具体操作环节，鉴于当事人作为民事主体在国家公权力面前是弱小的，此时如果需要行政罚款及刑事财产刑的返还，且取得民事诉讼的执行依据，可以由当事人向人民法院提出申请，再由人民法院向同级的财政部门提起比较稳妥。