李如海
(1安徽大学 法学院 安徽 合肥230601;2宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院 宁夏 中卫755000)
2020年年初暴发的新冠肺炎疫情(以下简称“疫情”)在我国联防联控机制的积极应对下已经得到有效控制,我国进入常态化疫情防控阶段,生产生活秩序逐步恢复。民营企业在常态下参与市场竞争本来就需要应对各种风险和挑战,再加上疫情的暴发使其面临着复工复产和疫情防控的双重压力。对此,国家作为公共产品的提供者应当为民营企业的发展和复工复产提供法治保障。在此次疫情“大考”面前,检察机关通过依法履行“四大检察”职能,惩治妨害疫情防控犯罪行为,维护社会秩序稳定,为打赢抗击疫情攻坚战提供了有力的司法保障。在后疫情时期,检察机关应通过依法规范行使检察权,为民营企业复工复产提供更优质的检察产品,营造公平竞争的法治环境。事实上,近年来各级检察机关通过制度创新,探索出了服务和保障民营经济发展的“检察经验”。但检察机关仍处于改革和完善中国特色社会主义检察制度的进程中,检察人员尤其是基层一线人员难以在司法办案中准确把握检察产品供给本身的生成机理以及对于服务和保障民营企业发展的制度功能。因此,有必要从制度背后的理论出发,探究检察机关保障民营企业发展的机理并提出切实可行的方案。本文试图运用“结构—功能”分析方法,围绕“检察产品”这一核心概念,通过解析检察产品的内部结构,阐释检察产品服务和保障民营经济发展的功能,进而提出检察产品保障民营企业复工复产和健康发展的进路。
2018年5月5日,最高人民检察院检察长张军在政法领导干部学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想专题研讨班上提出:“人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面更丰富、更高的需求也是法律产品,政法机关有责任向社会及时、精准、普惠提供。”[1]2018年5月8日,张军在云南调研时进一步指出:“努力从检察机关供给侧提供更多更好的法治产品、检察产品,检察工作一定会在原有基础上迈上一个新台阶,人民群众就会有更实在的获得感、幸福感、安全感。”[2]随后张军在不同讲话中多次强调“检察产品”的概念,并通过检察产品“供给侧”的论述,强调“以办案为中心”和“在监督中办案、在办案中监督”的新时代检察理念。[3]作为法律产品或法治产品的“检察产品”,其理论渊源何在?
检察产品本质上属于公共产品。1954 年,著名经济学家萨缪尔森在《公共支出的纯理论》(The Pure Theory of Public Expenditure)中提出“公共产品”(萨缪尔森称之为“公共消费品”)的概念。[4]公共产品又称公共物品,其本意是指“增加一个人对某一产品的消费并不会同时减少其他人对该产品消费的那一类产品”。[5]公共产品作为经济学中的重要概念和经典理论,在其他社会科学领域也通常作为重要的理论分析工具用于阐释“公权”与“私权”、政府与市场的关系问题。根据公共产品的概念以及非排他和非竞争的特征,法律制度是典型的公共产品,检察产品的公共产品属性正是基于这一理论得出的结论。在西方国家,提供公共产品通常被认为是政府的义务,当然这里的政府是广义的“政府”。从社会契约的角度看,司法是向公民供给公平纠纷解决机制这一公共产品的“厂商”,由此,司法必须既保障品质又能让作为消费者的公民理解和认同。[6]在我国,提供公共产品可以理解为是公权力机关的法定职责。根据我国宪法规定,检察机关的权力来自于人民,理应为人民提供更优质的检察产品。
1.司法特征。检察产品的司法特征是基于检察机关在国家权力结构中的地位而言的。在国家权力结构中,检察机关和审判机关共同参与司法活动,行使司法权,并以公平正义作为终极价值追求。[7]检察机关或者检察官代表国家参与刑事诉讼活动,有深远的历史渊源,检察官的角色定位由最初的国王代理人演变为国家的代理人和“法律守护者”。[8]提起公诉是检察机关参与司法活动的最典型权能,甚至可以说在检察机关产生以前,就已经有了承担起诉职能角色的“检察官”,代表国家或者国王行使公诉权,同时限制法官司法裁判权的滥用。这种制度逐渐演变为近现代意义上的检察制度,并成为法律制度这种公共产品供给给社会。比如,检察机关通过依法行使公诉权,确保有罪之人受到司法的裁判并被执行相应的刑罚,为人民群众提供安定的社会秩序,这是检察产品司法特征的体现。
2.法律监督特征。新中国的检察理论是伴随着新中国的建立,在研究、批判资本主义国家检察制度和旧中国检察制度,学习借鉴前苏联和其他社会主义国家检察制度,探索适合中国社会变革的新类型检察制度的过程中建立和发展起来的。[9]因此,我国的检察制度自然移植了前苏联检察制度中的一些内容,比如“一般监督权”。在新中国的检察制度诞生之初,检察权在国家权力结构中被赋予监督权的定位,由此发展成以“一般监督权”为核心的检察权制度。虽然随着我国检察制度日趋完善,“一般监督权”在立法上已经被废除且在实践中没有存在的土壤,但由一般监督构建的行使监督权的方式在今天仍然适用。事实上,同样作为司法机关,检察机关区别于审判机关的本质特征即在于检察机关的法律监督属性。[10]我国立法和司法实践中将检察机关定位为法律监督机关,也正是基于法律监督特征的考量。检察产品的法律监督特征主要包括两个方面:一是检察机关通过侦查活动监督、审判监督、判决裁定监督等方式实现检察机关对特定国家机关行使公权力的监督;二是通过12309检察服务中心及网络平台等窗口,接受群众控告、申诉、举报、申请抗诉、请求立案监督等方式保障人民对公权力的监督。
3.维护公共利益特征。关于公共利益的概念在理论界一直争论不休,时至今日也只能在一定的范围或领域内达成共识。关于公共利益概念争议的核心是在公共利益、社会公共利益以及国家和社会公共利益的分歧上。对三个概念内涵和外延在质和量上的差别化认识,形成了不同的理论观点。事实上,“一个社会的利益体系,大体可以归纳为个人利益、集团利益、国家利益和社会公共利益,这些利益既彼此冲突,又相互依存”。[11]而我国现行法律中不乏对“公共利益”“社会公共利益”的规定,且使用的语境也大致无异。从《人民检察院组织法》对我国检察机关的定位来看,组织法采取了“个人和组织的合法权益”“国家利益和社会公共利益”相并列的逻辑表述,体现了组织法对国家和社会公共利益与个人和组织利益赋予的不同含义。在检察制度或检察产品的语境下探究社会公共利益的概念,首先要从公益诉讼的角度来研究。无论是从公益诉讼所代表的社会公共利益的内涵或者是公益诉讼的办案实践来看,(社会)公共利益都是与私人利益相对应的概念,这与组织法的规定相吻合。对检察办案实务而言,也大可不必去严格界定上述概念之间的迷离关系。事实上,检察机关是否通过社会公共利益的维护,保护了社会不特定多数人的利益,为社会提供了更优质的检察产品,这才是问题的关键。
4.服务特征。检察产品的服务特征主要体现在检察机关服务中心、保障大局上。检察机关应当通过发挥“检察一体化”的检察权行使原则和运行机制的优势,紧紧围绕经济建设中心,保障国家安全和稳定。作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分,检察产品的供给应当服务于坚持和完善中国特色社会主义制度和法治体系,坚持“以人民为中心”的司法理念,并把新时代人民对于“民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面更丰富、更高的需求”作为检察产品供给的主要着力点。[12]事实上,服务大局既有国家的大局也有特定地区的大局。地方检察机关提供的检察产品既要保障国家大局,也应当体现对本地区经济社会发展大局的服务和保障功能。
事物的属性和结构决定了该事物的功能,检察产品亦是如此。检察产品有多重功能,但如果将其类型化,可以概括为实体功能和程序功能。对促进民营企业发展的法治保障方面,检察产品的绝大多数功能可以有效发挥,但有的功能不一定对保障民营企业发展有效或者效果不显著。因此,本文以类型化的方式仅讨论对促进民营经济或民营企业发展有直接或间接保障作用的功能。
我国检察机关的一个重要职能是“保障法律正确实施”。在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的战略背景下,法律的正确实施和国家法制统一是法治的应有之义。从亚里士多德提出“法治”的经典概念到习近平法治思想指导下“良法善治”的法治实践,对法律正确实施目标的追求一以贯之。检察机关作为法定的肩负这一职能的机关,通过审查案件中刑事政策的运用、释法说理、量刑建议、指导性案例、以检察建议促进社会治理等方式保障法律的正确实施,从实体上实现了检察产品的功能。
审查案件是检察机关办案的常规方式。以刑事检察为例,对涉及民营企业犯罪的案件,审查批捕和审查起诉不仅体现了程序功能,也体现了实体功能,尤其是在案件审查中结合运用“保障民营企业健康发展”这一刑事政策。比如,通过对非法集资案件进行审查,达不到集资诈骗罪认定标准的,检察机关可以依法变更罪名为非法吸收公众存款罪,从而适用较轻的法定刑,实现正确实施法律的功能;同样,对于公安机关认定民营企业涉嫌单位犯罪案件,检察人员经审查不符合单位犯罪构成要件的,可以通过追究个人犯罪,防止企业因为涉诉而陷入生产经营困境。
最高人民检察院发布的指导性案例和典型案例,其作用不仅在于为地方检察机关办理同类案件提供“标尺”,而且向社会传递检察机关在法律适用上的理念和价值导向。我国作为成文法国家,指导性案例虽不具有判例法国家“遵循先例”的法律渊源地位,但对办理同类案件在法律适用的灵活性和精准性上自有所裨益。如从2020年3月发布的第17批指导性案例中可以探视,对实务中越来越多的案件所呈现出的新方式、新样态,是属于企业商业模式的创新还是变相的非法吸收公众存款,破坏金融管理秩序,对其要准确甄别“是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动,为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障”。[13]截至2021年2月10日,最高人民检察院先后发布了14批涉疫情典型案例,其中包含妨害复工复产犯罪的典型案例。涉疫情典型案例,对于准确把握入罪标准,精准打击妨害疫情防控犯罪以及妨害企业复工复产犯罪提供了重要的参照价值。
同样,释法说理则适用于检察机关办理案件的所有环节,尤其是在检察文书中,在此不赘述。检察建议同样有多种适用场域,在形式上可以是口头或书面,可以是《检察建议书》《纠正违法通过书》等。在保障民营企业发展方面,检察建议呈现的作用体现在多个方面,比如通过扫黑除恶专项斗争,发现民营企业面临的生存困境以及行政执法监管的疏漏,检察机关以检察建议的方式督促整改,为民营企业发展营造风清气正的外部环境。同样,在公益诉讼中,通过制发社会治理类检察建议,发挥检察产品的功能,可以增进相关行业领域的企业依法经营,防止因为“短视”而陷入困境。在疫情期间,检察机关在坚持罪刑法定的同时兼顾刑事政策,惩治疫情防控用具犯罪,比如打击“假口罩”、哄抬物价等行为,助力合法经营的企业复工复产,保障市场主体参与公平竞争,这也属于检察产品在实体上的功能。
1.捕诉功能。检察产品的捕诉功能主要指的是检察机关通过行使审查逮捕和审查起诉功能,确保有罪之人被追诉,无罪之人不受法律追究。同时,捕诉功能还通过效率价值的彰显来实现对民营企业的保障。需要强调的是,逮捕功能应当包括审查批准逮捕、不批准逮捕以及逮捕后的羁押必要性审查;起诉功能既包括起诉也包括不起诉,而且保障民营企业发展要更加突出强调对不起诉的依法适用。申言之,捕诉功能在保障民营企业发展上可以归纳为两个方面:一是通过办理妨害民营企业合法权益的犯罪案件,如“涉黑涉恶”案件,间接地保护民营企业健康发展;二是在办理涉及民营企业单位或自然人犯罪的案件过程中,通过法律和刑事政策的运用,直接体现对民营企业的司法保障。
对于涉案民营企业而言,检察人员在办案过程中尤其要秉持审慎原则,坚持刑法的谦抑性原则。办理涉及民营企业犯罪的案件,要按照近年来最高人民检察院服务和保障民营经济健康发展的“三个文件”和“11条标准”①“三个文件”指的是2016年2月《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、2017年1月《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、2017年12月《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》;“11条标准”指最高检法律政策研究室梳理了有关检察机关保障民营企业发展的11个问题,提出了11个司法标准,具体可访问https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201811/t20181115_399230.shtml。,以及2020年2月中央政法委联合“两高两部”印发的《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》(以下简称《复工复产意见》)规定,同时要参照中共中央、国务院印发的关于产权保护、优化营商环境、支持民营经济和民营企业发展的意见等文件精神。例如,就逮捕功能而言,“三个文件”中规定的“对于有自首、立功表现,认罪态度较好,社会危险性不高、积极配合的非公有制企业涉案人员,一般不采取拘留、逮捕措施”。[14]就起诉功能而言,对于符合法定不起诉条件,或者因为事实、证据原因达不到起诉标准的,要依法适用不起诉。另外要“严格依法把握起诉条件,从经济安全、公共利益、市场秩序等方面准确认定社会危害性,综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素,对符合不起诉条件的,依法适用不起诉”。[15]总之,要用好不起诉,在恪守罪刑法定和程序正义的同时,综合考虑司法成本、效率等因素,防止给企业造成不必要的诉累。
2.诉讼监督功能。检察产品的诉讼监督功能贯穿检察机关“四大检察”“十大业务”的全过程,涵盖了刑事检察的立案监督、侦查活动监督、审判活动监督、刑事判决裁定监督、刑罚执行和监管活动监督等,以及民事、行政检察中的生效裁判的监督、公益诉讼中的监督等。诉讼监督功能直接来源于检察产品的法律监督特征。“在办案中监督,在监督中办案”的司法理念,[3]就是对检察产品诉讼监督功能的精准阐述。因为检察产品诉讼监督功能来源于案件本身,而不是没有边界的普遍监督。对民营企业的司法保护以及助力民营企业复工复产,主要是通过立案监督、侦查活动监督、刑事执行、民事执行、行政非诉执行以及羁押必要性审查等。比如,《复工复产意见》规定了检察机关对于公安机关进行立案监督、违法“查扣冻”的纠正以及不同阶段的羁押必要性审查②《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》规定“对于企业认为公安机关不应当立案而立案或应当立案而未立案,向人民检察院提出的,人民检察院应当受理、审查并依法处理”,“对于公安机关违反有关规定查封、扣押、冻结涉案财物的,依法提出纠正意见,对处于侦查、起诉和审判阶段在押的企业经营者,及时开展羁押必要性审查”,“对于变更强制措施不影响诉讼顺利进行,没有继续羁押必要的,依法及时变更强制措施”。具体可访问http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c54219/2020-02/28/content_12327639.shtml。。需要说明的是,《人民检察院刑事诉讼规则》修改后,羁押必要性审查案件虽由捕诉部门办理,体现了“捕诉一体化”改革后的捕诉衔接和对逮捕功能的延伸,但实际上该类型的案件仍然具有诉讼监督的功能。
3.公益诉讼功能。检察产品具有公共利益的结构特征,检察机关提供的检察产品应当具有代表社会公共利益行使公益诉权的功能。公益诉讼制度起源很早,在古罗马时期,由于保护公益的政权机构不健全,授权市民代表社会集体进行诉讼,这是公益诉讼的起源。[16]在当今视域下,检察机关提起公益诉讼,其代表的是国家还是社会亦或者是不特定多数人的利益,这个抽象的利益归谁所有?在理论上仍然存有争议。有学者提出,公益诉讼是法定主体为维护社会公共利益而提起的诉讼,又称现代诉讼,与传统民事诉讼最大的区别在于,诉权主体与诉讼标的没有利害关系,诉讼的目的不是维护自身的私权,而是维护社会公共利益。[17]因此,维护社会公共利益特征最直接地彰显了检察产品的公共产品属性。对于民营企业而言,检察产品无差别地保障了民营企业从事合法经营,参与市场的公平竞争,不区分所有制和经营方式。对民营企业复工复产,尤其要发挥检察产品的公益诉讼功能。例如,《复工复产意见》规定:“对疫情防控相关公益诉讼案件,特别是涉口罩、防护服等重要医疗防护物资产品生产经营者的,要准确把握法律监督与保障复工复产并重的原则,积极延伸办案职能作用,企业生产经营因案面临实际困难的,大力协调帮助解决。”[18]
检察产品的属性和功能决定了检察机关服务和保障民营企业发展的特质。检察机关通过运用法律和刑事政策,充分发挥检察产品的功能,惩治损害民营企业利益的犯罪、保护民营企业合法权益、监督行政执法机关不正当行使公权力干预民营企业生产经营的行为。部分地方检察机关还通过延伸办案职能,在检企之间形成了沟通机制。此次疫情发生后,民营企业面临复工复产的压力前所未有,检察机关不仅要从理论创新入手,增强服务大局和平等保护的理念,更要从“办案为核心”的主责主业出发,助力民营企业复工复产和健康发展。
扫黑除恶专项斗争在2020年年底告一段落,但专项斗争的结束并不意味着惩治“黑恶势力”犯罪的结束。事实上,检察机关参与扫黑除恶专项斗争带来的正外部效应已经逐步显现,首先是净化了社会风气,为经济社会发展创造了良好的环境;其次是在扫黑除恶过程中通过建章立制,形成了一系列切实可行的制度和机制。对于民营企业发展而言,虽然社会发展环境在很大程度上已经得到改善,但黑恶势力不可能被完全消除。这就更加需要发挥制度机制的保护作用,并使之常态化,将“有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱”上升为对民营企业司法保护的一种理念。同时,检察机关尤其是地方检察机关要从服务和保障本地区发展的大局出发,参与社会综合治理,对扫黑除恶中发现的社会治理方面存在的普遍性问题,以检察建议的形式督促整改,防止滋生新的黑恶势力,创造民营企业健康发展的外部环境。
近年来,检察机关把服务“三大攻坚战”作为服务大局和延伸检察办案职能的一项重要抓手。作为“三大攻坚战”之一的防范和化解重大风险,对民营企业而言,显得尤为重要。现代社会是一个风险社会,企业发展面临的风险随时随地都有可能发生,例如2019年5月包商银行被接管事件。包商银行在城市商业银行中发展起步较早,曾经一度被评为“风险最小”的城市商业银行之一,但因为公司治理不善,陷入信用危机,最终面临被接管和濒临破产的境地。因此,检察机关服务防范和化解重大风险,一方面可以降低民营企业所处的行业、领域发生系统性风险的可能性,另一方面可以通过延伸办案职能提升民营企业自身应对内外部风险的能力。内部风险主要是民营企业经营管理的风险以及由此派生的风险,比如因为内部治理结构不完善引发企业高管从事破坏市场经济秩序的犯罪行为;外部风险如市场的风险、突发事件带来的风险等。此次疫情终将过去,但民营企业在复工复产和未来常态化的生产经营过程中如何提升应对风险的能力,对此检察机关可以通过“以案说法”起到“办理一案,警示一片,教育社会面”的效果,提升民营企业应对风险的能力。[19]
认罪认罚从宽从试点到全国推行,经历了从理论到实践、从法律到制度的发展进路。这一制度在我国已经正式确立,但仍然是理论探讨和实践创新的“沃土”。认罪认罚中基于检察机关主导作用而构建的一系列制度就是检察产品的供给。办理涉民营企业案件,包括民营企业单位犯罪,民营企业负责人、高管、技术骨干等个人犯罪以及民营企业及其负责人以其他诉讼参与人身份参与到刑事诉讼活动中的,只要对民营企业生产经营有妨害之虞的,都要重视认罪认罚从宽适用的程度和方式,在法律规定、最高检“三个文件”以及其他刑事政策的指引下,创新办案方式。比如可以以规范性文件的形式明确:涉民营企业案件,除特殊情形外,一律适用认罪认罚;由具有特定工作经历或专业知识背景的办案人员专人或者“专业办案组”办理;有完成重要生产任务或者疫情期间急需复工复产,且符合其他条件的,一般提出适用缓刑的量刑建议;在规定的量刑幅度内,精准把握并适用较低的量刑幅度;在认罪认罚具结和告知的程序上,可以采取变通的方式,如电话、邮件等“非接触方式”告知;因疫情或其他突发状况,可以由律师或者其他经委托的人员代为接收法律文书、代为协商具结等,实现检察产品对民营企业复工复产的保障。
如何拓宽检察公益诉讼的领域,进行法律规定的“等外”研究,是检察公益诉讼当前的热点命题。虽然针对民营企业的保护不是公益诉讼的法定领域,但现行的公益诉讼领域,依然可以通过案件办理和延伸办案职能,实现促进民营企业发展以及在疫情期间助力民营企业复工复产的效果。比如,在后疫情时期,商品流通企业可能因为复工复产而销售疫情期间积压的过期食品,检察机关启动公益诉讼程序,就要把握社会公共利益与企业的违法行为之间的冲突与平衡关系,不能“紧扣”法条、只看结果,还要看过程和原因。能够以诉前程序及时整改处理的,就不能也没有必要进入下一环节。更为重要的是,要通过发挥检察产品的公益诉讼功能,拓宽办案领域和方式,加强对民营企业知识产权保护,比如在某一地区形成品牌效应、属于知名商标的名优产品、特色农副产品,可以通过检察公益诉讼功能,依法打击妨害民营企业知识产权的行为,培植地区民营企业的品牌效应,增强其市场竞争力。
2020年4月,最高人民检察院对外发布《检察机关案件质量主要评价指标》(以下简称《评价指标》),旨在形成以“案-件比”为核心的案件质量评价指标体系,其目的在于进一步彰显“司法的温度”,真正把案结事了放在首位,把矛盾化解放在首位,把人民利益放在首位。民营企业的市场主体地位决定了其追求效率和经济利益的本能。《评价指标》提出提高办案质效,意味着检察机关既要注重办案效率,更要注重案件质量,并通过建立完善案件质量评价指标体系,以制度创新促进司法理念转变,完善检察产品供给侧。同时,在检察官案件质量评价和业绩考评中,可以引入对保障民营企业发展的考核指标,包括正面评价和负面评价。正面评价指标如涉民营企业犯罪的不捕率、不诉率、适用缓刑率,认罪认罚适用率,提前介入环节的引导侦查取证率,公益诉讼诉前建议整改率等。在业绩考评中,可以设置检察官办理涉民营企业案件中的负面评价指标,如因为重大过失导致案件质量问题进而造成民营企业经营陷入困境甚至濒临破产危机的情形。简单来说,一个涉民营企业犯罪的案件,本来可以根据法律政策规定不用、慎用强制措施,或者可以不起诉,而检察官却作出批准逮捕、起诉的决定,企业因此陷入经营危机,造成恶劣后果的,最终认定是“错案”或者严重影响司法公正的,要作为“减分”项进行评价。总之,考核考评对保障民营企业发展而言,最终目的是要完善检察产品服务和保障民营经济发展的制度供给,满足新时代民营企业对公平正义的新需求。
平等保护民营企业,促进民营经济健康发展是近几年中央和各级地方政府的关切之事。疫情蔓延期间,各级政府更是把民营企业常态化疫情防控和复工复产作为工作的重心。检察机关作为中国特色社会主义建设的一支强有力的队伍,近年来通过一系列制度、举措改革完善检察权运行机制,不断致力于促进民营企业健康发展,致力于为民营企业“生产”、提供更优质的检察产品。作为司法领域的公共产品,检察产品具有司法特征、法律监督特征、维护公共利益特征和服务特征。分析其生成机理,检察机关正是通过激发检察产品内在的特征,运用实体功能和程序功能保障民营企业健康发展。疫情发生以来,民营企业面临常态和非常态的双重压力,检察机关应当通过扫黑除恶常态机制、认罪认罚、公益诉讼以及创新办案方式、优化内部评价问责监督等实践进路,增强民营企业应对风险挑战的能力,营造民营企业复工复产和健康发展的法治环境。