□张 旭
(东南大学,江苏 南京 211189)
内幕交易行为、泄露内幕信息行为在我国证券市场建立后一直是重点打击的对象。内幕交易、泄露内幕信息的行为应予行政处罚,当危害性达到一定程度的时候则用刑法规制。根据中国裁判文书网检索结果,自2013年以来,每年内幕交易、泄露内幕信息行为入罪的刑事判决书数量较少,从几件到几十件不等,案件数量最多的一年为2017年的21件,2021年截至目前也仅有4件。(1)根据中国裁判文书网检索的结果,内幕交易行为和泄露内幕信息行为入罪的刑事案件数量为:2013年2件、2014年7件、2015年7件、2016年9件、2017年21件、2018年6件、2019年12件、2020年9件、2021年截至目前4件。虽然以“内幕交易、泄露内幕信息罪”定罪的案件并不多,但该罪一旦成立,往往表明该行为已经具备较大的社会危害性,对金融管理秩序的破坏往往不可估量。
而我国《刑法》第180条(2)《中华人民共和国刑法》第180条:证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。,对“内幕交易、泄露内幕信息行为”规定达到“情节严重”才可入罪,达到“情节特别严重”需要加重法定刑。最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易、泄露内幕信息解释》)第6条(3)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条:在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第180条第一款规定的“情节严重”:(一)证券交易成交额在五十万元以上的;(二)期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;(三)获利或者避免损失数额在十五万元以上的;(四)三次以上的;(五)具有其他严重情节的。和第7条(4)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条:在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第180条第一款规定的“情节特别严重”:(一)证券交易成交额在二百五十万元以上的;(二)期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的;(三)获利或者避免损失数额在七十五万元以上的;(四)具有其他特别严重情节的。,在成交额、交易占用保证金数额、获利或者避免损失数额、交易次数等方面作出了具体规定,当达到某些数额标准或者次数标准时,认定属于“情节严重”或“情节特别严重”。因此,内幕交易、泄露内幕信息行为违法所得的认定对于定罪量刑至关重要。针对“违法所得”的认定,《内幕交易、泄露内幕信息解释》第10条(5)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条:刑法第180条第一款规定的“违法所得”,是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。内幕信息泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的,其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。规定了,内幕信息泄露者或内幕交易的明示、暗示人员未从事内幕交易的,其罚金数额按照获悉内幕信息人员或被明示、暗示者从事内幕交易违法所得计算。但实践中关于内幕交易、泄露内幕信息行为的案件往往呈现内幕信息多层次传递、同一主体内幕交易与泄露内幕信息行为实施的复合性特点。对于初始泄露者并未从事内幕交易,仅向后手传递内幕信息的行为如何确定违法所得和如何认定刑事责任,以及内幕信息知情人、非法获取内幕信息人员泄露内幕信息后,信息直接受领人并未从事内幕交易的,违法所得该如何认定,在《刑法》和《内幕交易、泄露内幕信息解释》中并未做出规定,因此,有必要进一步研究上述问题,以保证在司法实践中,对内幕交易、泄露内幕信息行为准确定罪量刑。
在将内幕交易、泄露内幕信息行为入罪的发展历程中,针对多层次传递泄露内幕信息中,初始泄露者刑事责任承担与违法所得计算问题上,早期学术界主张,由初始泄露者对传递链条中所有内幕交易行为承担责任,传递链条中所有内幕交易违法所得均计入初始泄露者泄露行为的违法所得。
但是,初始泄露者对后续所有内幕交易均承担刑事责任,以后续所有内幕交易犯罪违法所得,作为初始泄露者泄露行为违法所得的主张,被越来越多的学者批判。毫无疑问,在多层次传递泄露内幕信息的情形中,初始泄露者对于信息受领者之后再多方向、多深度传递内幕信息的行为缺乏掌控力,甚至对之后后手的信息受领情况、交易行为、违法所得都不可得知。[1]该说的主张会使得初始泄露者承担的刑事责任过重,导致刑法针对泄露内幕信息行为处罚范围过宽,尽管后续所有的内幕交易行为都是初始信息泄露行为的客观结果,信息泄露者也应该对自己泄露行为可以预见的内幕交易行为承担责任,[2]244-245但不是一律针对后续所有的、没有预见的内幕交易行为全部承担责任,这样的做法无疑会导致处罚范围过宽。在刑法中,存在自然犯和法定犯的划分,表达了法定犯属于刑法禁止的“恶”,但不应该无限制的扩大法定犯的处罚范围和程度,经济犯罪和金融犯罪中大多属于法定犯,应该将经济犯罪与金融犯罪处罚范围限定在合理限度,避免处罚范围过宽。[3]“刑法的根基在于保障公民自由权利,刑法的信仰在于维护罪刑法定主义”,[4]初始泄露者对不可预见的、依据该泄露的内幕信息实施的所有内幕交易行为全部承担刑事责任,具有损害初始泄露者基本人权的危险,更可能造成刑法的不安定性,无疑有违反罪刑法定原则之嫌。因此,该说应该摒弃,不可适用。
相较于后续全部交易承担说,后有部分学者主张对初始泄露者的刑事责任判断和违法所得判定采取主观认识限定说。该说主张,初始泄露者只能以信息直接受领者的获利或者避免损失数额计算,在内幕信息直接受领者未从事内幕交易的情形下,不论后续内幕信息如何传递,仅对被直接建议者或被直接明示、暗示人员实施内幕交易的行为承担刑事责任,如果对于后续所有内幕交易均不具有认识,则无须承担刑事责任。[5]该说实际上主张采用明确的“主观认识标准”,即初始泄露者仅对属于信息直接受领者的内幕交易行为承担刑事责任。该说认为,在初始泄露者将内幕信息泄露给信息直接受领者时,初始泄露者对于信息直接受领者从事内幕交易是具有认识的,完全可以预见到信息直接受领者利用该内幕信息进行内幕交易,甚至在某些案件中,初始泄露者主观上是更“希望”信息直接受领者从事内幕交易。但是,信息直接受领者之后继续传递内幕信息,使内幕信息呈现出多层次、多方向的泄露,初始泄露者对后续信息传递情况往往无从得知,更不会一一知晓传递链条中哪个信息受领者如何获取内幕信息,以及获取内幕信息内容的程度如何,更无从得知后续信息受领者是否会进行内幕交易、何时进行内幕交易、以及内幕交易的金额等。因此,该说严格采用“主观认识标准”,将初始泄露者刑事责任与犯罪数额的认定限定在信息直接受领者这唯一环节,不考虑传递链条中后续内幕信息的传递情况。
与后续全部交易承担说相比,主观认识限定说明显不会造成刑法适用的不确定性以及刑罚处罚范围过宽。但是,如果仅以信息直接受领者是否从事内幕交易,作为判定初始泄露者刑事责任和违法所得的条件,无疑会造成刑法适用的障碍,可能造成刑法中关于内幕交易、泄露内幕信息规定的适用性大大降低。例如,在“选择性信息披露”中,内幕信息知情人员自己并不从事内幕交易,而是将重大未公开的内幕信息向证券分析师、机构投资者、部分券商等特定主体披露,上述特定信息接收主体自己并不会从事内幕交易,而是将内幕信息以分析报告的形式明码标价卖给其他金融投资机构。[6]学界针对选择性信息披露已经达成共识,认为其是对证券市场公平获取信息原则的违反,属于利用信息不对称优势谋取非法利益,[7]在选择性信息披露情形中,信息直接受领方,即证券分析师、机构投资者、部分券商未从事内幕交易行为,而是出售内幕信息,使内幕信息泄露链条中后续主体从事内幕交易。在该种情况下,初始泄露者和信息直接受领者均对后续传递链条中信息受领者从事内幕交易知情,并且能够预见后续主体一定会从事内幕交易。依据该说的主张,初始泄露者根本无须承担刑事责任,但其泄露内幕信息的行为具备法益侵害性,并且对证券市场管理秩序和金融管理秩序造成了损害,却无法受到刑法的规制,明显不当缩小了刑法的适用范围,因此,该说也不尽合理。
首次交易承担说主张,信息直接受领者未从事内幕交易,但是继续传递泄露内幕信息的,应当以后续传递链条中首次发生的内幕交易确定初始泄露者的刑事责任,以首次内幕交易的违法所得认定为初始泄露者泄露行为的违法所得。该说的主张可以看作是后续全部交易承担说和主观认识限定说的折中。后续全部交易说使得刑法的适用具有不确定性,容易造成刑罚处罚范围过宽;而主观认识限定说又会造成刑法适用的阻碍,使得具备法益侵害性的行为得不到刑法的评价。而首次交易承担说,既不会将后续所有内幕交易行为全部归责于初始泄露者,从而造成刑罚处罚范围过宽,也不会如同主观认识限定说那样,造成刑法适用的障碍,该说能够合理界定初始泄露者刑事责任的大小。原因在于,当内幕信息知情人员或者非法获取内幕信息人员泄露内幕信息,从该特定信息泄露环节开始,不论后续链条中信息如何传递,后续信息接收者实施内幕交易,都是初始泄露行为导致的客观结果,在传递链条中,内幕信息泄露者和交易者利用了违反证券交易公平原则的信息优势,实施了违反证券市场信息平等规则的内幕交易,获取非法利益,应该认定该信息泄露行为与内幕交易的结果之间具备因果关系。[2]245-246而初始泄露者又不可能对后续所有的内幕交易行为均具有认识,要求初始泄露者对后续全部内幕交易承担刑事责任,会导致刑罚处罚范围过宽,因此,以传递链条中首次发生的内幕交易确定初始泄露者违法所得和刑事责任具有合理性。
但本文认为该说也有一定缺陷,如果在初始泄露者基于某种偶然的原因,具有知悉后续传递链条中的某个信息接收者受领该内幕信息的可能,那么,其主观上针对该特定信息受领者进行内幕交易具有认识,按照主观认识限定说的主张,该内幕交易行为的客观结果应该归属于初始泄露者的内幕信息泄露行为,初始泄露者需对此承担刑事责任。但以首次交易承担说的主张,在初始泄露者承担了首次内幕交易的刑事责任后,其无须再对信息传递链条中的后续内幕交易承担刑事责任,即使该初始泄露者对某特定环节中的内幕交易者受领了该内幕信息具有认识,也无须考虑该特定环节内幕交易违法所得是否计入初始泄露者泄露行为的违法所得。我国《刑法》第15条(6)《中华人民共和国刑法》第15条:应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免损失,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。规定,对于过失犯罪,只有法律有规定的才负刑事责任,同时《刑法》第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”的规定中,并没有规定过失可以构成该罪,因此,内幕交易、泄露内幕信息罪的成立只能是故意构成,同时要求内幕交易人员或者泄露内幕信息人员具有特定目的,即获取非法利益或者避免损失,[8]当初始泄露者知悉该后续特定环节信息受领者知悉其泄露的内幕信息后,其主观上对于该信息受领者进行内幕交易具有故意,即希望或者放任其进行内幕交易,因此,该特定信息受领者进行内幕交易的违法所得需要计入初始泄露者泄露行为的违法所得,初始泄露者应对此承担刑事责任。
在多层次传递泄露内幕信息案件中,如果存在初始泄露者传递行为面向的信息直接受领者从事内幕交易的,应以所有信息直接受领者实施的内幕交易违法所得累计计算,从而确定初始泄露者的刑事责任。多层次传递泄露内幕信息往往呈现多方向性,初始泄露者可能会面向多个信息直接受领者传递内幕信息,而该所有的内幕信息直接受领者中,有些信息直接受领者会依据内幕信息进行内幕交易,而有些信息直接受领者并不进行内幕交易,只是会将内幕信息再传递泄露给后续主体。当存在信息直接受领者从事内幕交易的情形时,初始泄露者的违法所得应该以所有信息直接受领者实施内幕交易的违法所得数额认定,同时,初始泄露者实施的内幕信息泄露行为应当属于明示、暗示的建议内幕交易的行为。
1.以“所有”实施内幕交易的信息直接受领者违法所得数额累计计算
首先,需要明确的是,信息直接受领者从事内幕交易的情形中,初始泄露者泄露行为违法所得,需要以所有信息直接受领者内幕交易违法所得数额累计计算确定。刑法针对侵犯法益的行为需做到全面性评价,只有针对犯罪行为进行全面、客观的评价才能准确界定行为的法益侵害性,更能在后续量刑中做到准确量刑,符合罪责刑相适应原则的要求。[9]在初始泄露者多方向泄露内幕信息时,其对信息直接受领者进行内幕交易主观上具有故意,最低层次也属于放任其进行内幕交易。并且,内幕信息泄露行为与接收内幕信息后从事内幕交易之间具备条件因果关系,[2]245条件因果关系认为只要行为和结果之间存在没有前者就没有后者这种必然条件关系时,就应该认定二者之间具备因果关系,[10]该类泄露内幕信息情形中,所有信息直接受领者从事内幕交易的,都是初始泄露者泄露行为所造成的客观结果,没有初始泄露者的泄露行为,信息直接受领者根本无从得知内幕信息,更不可能按照内幕信息指向的获利结果进行内幕交易,二者之间属于没有内幕信息泄露行为就没有内幕交易行为,构成条件因果关系。因此,要对初始泄露者的内幕信息泄露行为进行全面的评价,就要考察其所有方向的泄露行为,针对每一个信息直接受领者是否实施内幕交易进行判断,若实施了内幕交易,则需要进一步判断内幕交易违法所得数额。
在我国《刑法》许多罪名的规定中,对行为人多次实施同种犯罪行为的,违法所得数额的认定会作为是否入罪的一个判断标准,以及是否需要加重法定刑的判断标准。犯罪数额往往就体现了该犯罪行为的法益侵害性和社会危害性,多次行为获取的犯罪数额累计计算达到了入罪标准所要求的量时,行为性质就会发生根本性变化,即可能由行政处罚行为上升为犯罪行为,这揭示的就是质量互变规律。[11]根据我国《刑法》第180条的规定,内幕交易、泄露内幕信息行为达到“情节严重”时才能入罪,而《内幕交易、泄露内幕信息解释》中在获利或者避免损失数额上做出了具体规定,达到该数额时就认定属于“情节严重”,从而认定行为人构成内幕交易、泄露内幕信息罪。因此,初始泄露者多方向泄露内幕信息情形中,需累计计算信息直接受领者违法所得数额,即获利或者避免损失数额,累计计算后的数额应该认定为初始泄露者泄露行为的违法所得。根据《内幕交易、泄露内幕信息解释》的规定,该数额达到十五万元以上的,就构成泄露内幕信息罪,当该数额达到七十五万元以上的,应当加重法定刑。
2.初始泄露者的泄露行为方式属于明示、暗示的建议行为
根据我国《刑法》第180条的规定,内幕交易、泄露内幕信息的三种实行行为包括:买入或卖出有关证券或期货的交易行为、泄露内幕信息行为、明示或暗示他人从事交易的行为。根据学界通说认为,明示与暗示对方从事内幕交易的行为都属于建议行为,但是有学者主张“明示、暗示”的本质在于“示”,其落脚点在于“交易”而并非在于“泄露”,因此,明示或暗示内幕交易的行为应该认定为内幕交易的实行行为,而非泄露内幕信息的实行行为。[12]本文对此观点不赞同。泄露行为的本质应该在于内幕信息的“传递性”,侧重于将内幕信息进行传递,使得新的主体知悉内幕信息,或者有能够按照所传递的意思产生交易的可能,而内幕交易行为的本质在于利用内幕信息从事交易的“交易性”,侧重在交易行为本身,注重内幕信息所指向的获利结果的实现,即买入或者卖出证券,以此牟取非法利益。单纯站在“内幕信息初始泄露者”的角度,其明示、暗示后续信息接收者的建议行为,侧重在使得新的主体知悉内幕信息,着重在于内幕信息的传递过程,至于之后信息直接受领者是否进行内幕交易,初始泄露者根本无从干涉,也不可能强制信息直接受领者进行内幕交易,所以,明示、暗示的建议行为属于内幕交易的实行行为,而不属于泄露内幕信息的实行行为的主张并不合理。因此,本文认为,初始泄露者明示、暗示从事内幕交易的建议行为,就属于泄露内幕信息的实行行为。
基于上述分析,在多层次泄露内幕信息情形中,初始泄露者面向信息直接受领者的泄露行为必定属于“明示、暗示”的建议行为。无论是直接面对面的方式泄露内幕信息,还是通过书信、邮件、即时消息等方式泄露内幕信息,该行为必定可以归类为明示或者暗示。不论明示还是暗示,行为的本质就是“示”,即对内幕信息指向的内幕交易结果的提示,而根据提示的深度不同,又分为明示与暗示。明示,就是指清楚明白的告知、提示,以明确方式告知内幕信息内容,并且提示信息受领者进行内幕交易,即买入或卖出相关证券或期货;暗示,是指不明确告知内幕信息内容,通过含蓄的、简单示意性的举动指引信息接收者从事内幕交易。[8]336-337总的来说,明示在于初始泄露者明确告知信息直接受领者内幕信息,而暗示行为中初始泄露者并不告知内幕信息内容,仅仅含蓄的示意信息直接受领者从事内幕交易。在多层次传递泄露内幕信息案件中,初始泄露者面向信息直接受领者泄露内幕信息的,该“泄露”行为必定具体化为“明示”或“暗示”的一种,在信息直接受领者接收到这种“提示”后,从事内幕交易,其获得的利益或者避免的损失认定为该内幕交易行为的违法所得,该违法所得数额计入初始泄露者泄露行为违法所得,以此确定初始泄露者的刑事责任大小。
多层次传递泄露内幕信息案件中,当初始泄露者面向的所有信息直接受领者均未从事内幕交易的,此时对初始泄露者刑事责任的认定存疑。我国《刑法》第180条和《内幕交易、泄露内幕信息解释》中均未对此情形做出规定。本文认为,初始泄露者应该以后续传递链条中首次发生的内幕交易违法所得作为依据,判断初始泄露者的刑事责任大小。该主张中的“首次”以时间上首次发生为判断标准,信息直接受领者未从事内幕交易的,不论后续内幕信息在深度与广度上如何传递,只以时间上首次发生的内幕交易违法所得认定。同时,初始泄露者无须认识到该首次内幕交易的行为人基于自己最初的泄露行为接收到了内幕信息,更无须认识到行为人依据自己泄露的内幕信息进行了内幕交易。
1.以时间上“首次”发生的内幕交易违法所得为依据
在前述关于“后续全部交易承担说”的论述中,可以看出初始泄露者在信息直接受领者未从事内幕交易时,要求其对后续所有内幕交易承担刑事责任,显然容易造成刑法适用的不确定性,使得刑罚处罚范围过宽,该主张应该摒弃。本文认为,对于信息直接受领者未从事内幕交易的,应该以后续信息传递链条中,首次内幕交易违法所得确定初始泄露者的刑事责任。以首次内幕交易违法所得确定初始泄露者的罪量,在刑事责任范围控制上具有合理性,是将该信息接收者实施的内幕交易行为等同于初始泄露者本人的行为。[2]246尽管初始泄露者对于该首次内幕交易行为主观上并不具有认识,但是如上所述,应该将该后续首次内幕交易行为等同于初始泄露者实施的内幕交易行为,以后续首次内幕交易的违法所得认定初始泄露者的刑事责任。一方面,初始泄露行为确实是信息传递链条中后续所有内幕交易行为的原因,没有初始内幕信息泄露行为,就不可能造成后续信息接收者从事内幕交易。刑法中的因果关系就是犯罪行为与危害结果之间引起与被引起的关系,因果关系中“引起”与“被引起”的解读应该是一种客观联系,在判断犯罪行为与危害结果之间的因果关系时,如果没有实施该行为就不发生该危害结果的,就认定二者之间存在这种客观联系,此时二者之间具有刑法上的因果关系。[13]在多层次传递内幕信息情形中,初始泄露者实施的内幕信息泄露行为是造成后续所有内幕交易的原因,没有初始信息泄露行为就不会引起后续信息传递链条中的内幕交易行为,初始信息泄露行为与内幕交易危害后果之间具备刑法上的因果关系。并且,在实践中,多层级、多方向泄露内幕信息导致的内幕交易的累计成交数额以及违法所得数额往往巨大,对证券市场管理秩序,乃至金融管理秩序的破坏是严重的并且影响深远的。因此,当信息直接受领者没有从事内幕交易时,初始泄露者并不能免除刑事责任,应该构成泄露内幕信息罪。但是,如前所述,以后续所有内幕交易违法所得认定其刑事责任易造成刑罚处罚范围过宽,因此,仅以首次内幕交易违法所得数额判定其刑事责任具有合理性。
对于“首次”的理解,应该以时间上首次发生进行理解,即不论接收内幕信息的先后顺序,即使先接收内幕信息的信息受领者,在后续受领者进行内幕交易之后也实施了内幕交易,也以后续在时间上,最先实施内幕交易的违法所得认定初始泄露者的刑事责任。首先,在时间上“首次”实施的内幕交易,是初始信息泄露行为法益侵害性的最开始显现,内幕交易、泄露内幕信息罪是典型的行政犯,划定内幕交易、泄露内幕信息行为是受行政处罚法的规制,还是上升为刑事不法,最为关键的判断标准就是法益侵害性。立法者往往就是根据法益侵害性区分一个行为是处于行政不法阶段,还是上升为刑事不法阶段,行政处罚与刑事违法的本质就是法益侵害程度的不同,对于行政犯的刑事不法,注重的是行为对于社会秩序的实质性破坏以及破坏程度,[14]在多层次传递泄露内幕信息刑事案件中,初始内幕信息泄露行为对证券市场管理秩序的破坏,甚至金融市场管理秩序的破坏是明显的,根据《内幕交易、泄露内幕信息解释》在获利或者避免损失数额上的规定,若未达到十五万元的,应受行政处罚,达到十五万元以上的,就属于刑事不法,应该定罪量刑。其次,正是由于在时间上“首次”发生的内幕交易具有不确定性,以此判定初始泄露者的刑事责任具有一定的公正性。如果以后续内幕交易中最大数额违法所得认定初始泄露者的刑事责任,有利用《刑法》加重初始泄露者刑事责任,侵犯其人权的嫌疑;如果以后续内幕交易中最小数额违法所得认定初始泄露者的刑事责任,可能导致其刑事责任过低,无法合理评价初始泄露者的泄露内幕信息行为的法益侵害性。因此,依据具有“不确定性”的首次内幕交易违法所得确定初始泄露者的刑事责任较为合理。
2.初始泄露者无须对首次内幕交易具有认识
在以首次内幕交易违法所得认定初始泄露者的刑事责任案件中,无须要求初始泄露者对该首次内幕交易主观上具有认识。具体是指初始泄露者无须认识到该首次内幕交易者接收到其泄露的内幕信息,更无须认识到行为人基于该泄露的内幕信息实施了内幕交易。如前所述,初始泄露者很难对后续所有信息传递情况有所了解,更不可能清楚的了解后续信息接收者对内幕信息的掌握情况、知悉程度,因此,以首次内幕交易违法所得认定初始泄露者刑事责任时,根本无法要求其主观上认识到该行为人接收到其泄露的内幕信息。退一步讲,在司法实践中,即使初始泄露者实际上对该首次内幕交易的行为人接收到内幕信息具有认识,当其狡辩称自己并未认识到信息受领者接收到了该内幕信息,公诉方也很难举证证明其主观上已经有所认识。很多时候,犯罪行为人的主观方面需要通过客观行为进行反映。司法实践中,在认定内幕交易、泄露内幕信息罪时,证明交易主体主观上已经获悉内幕信息并据此交易,采用了“与知悉内幕信息的人员接触或联络,并出现异常交易”的推定式规则,以此规则判断行为人实际主观上已经了解内幕信息所指向的交易方向,并依据此信息实施内幕交易,从而获利。[15]同时,该“推定式”判断规则在《内幕交易、泄露内幕信息解释》第二条(7)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条:具有下列行为的人员应当认定为《刑法》第180条第一款规定的“非法获取证券、期货交易的内幕信息的人员”:(一)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;(二)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的;(三)在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。有立法支撑,该条第三项明确规定了,在内幕信息敏感期(8)根据最高人民法院、最高人民检察院《办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条:“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。形成时间的确定一般为证券法第67条第二款所列“重大事件”的发生时间,第75条规定的“计划”“方案”以及期货交易管理条例第85条第十一项规定的“政策”“决定”等的形成时间,应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。内,与知悉内幕信息的人员接触、联络,之后从事了异常的内幕交易,就认定行为人主观上已经知悉了内幕信息。由此看来,在内幕交易、泄露内幕信息案件中,判断行为人的主观方面是极为困难的,在直接传递方面都是采用推定的方式,因此,在以首次内幕交易违法所得认定初始泄露者刑事责任情形中,就很难苛求初始泄露者对该交易行为人接收内幕信息具有认识,否则,根本无法证明初始泄露者主观上有所认识,更不可能要求其承担刑事责任。因此,无须要求初始泄露者认识到首次内幕交易行为人接收到该内幕信息。
前述两条规则具有适用上的选择性,以初始泄露者面向的信息直接受领者是否从事内幕交易作为选择路径的判断条件。而伴随着上述两条规则择一适用之下,还需要审查初始泄露者主观上是否认识到传递链条中其他内幕交易者接收到其泄露的内幕信息。经过审查,确定初始泄露者对链条中后续内幕交易者接收到该内幕交易具有认识时,就应当将该内幕交易违法所得累计计入初始泄露者泄露行为违法所得,从而判定初始泄露者的刑事责任。此条规则具有适用上的补充性,是在前述两项规则择一适用后,还须审查初始泄露者对后续其他内幕交易者接收内幕信息是否具有认识,当具有认识时,初始泄露者应该对该内幕交易承担刑事责任,补充适用此规则,避免遗漏刑法对初始泄露者犯罪行为的评价。在审查是否适用该规则时,亦采取“推定式”规则,即初始泄露者认识到或者能够认识到,该内幕交易者与知悉自己泄露的内幕信息人员接触或者联络的,并且客观上存在异常交易行为的,就推定初始泄露者主观上认识到该内幕交易者接收了其泄露的内幕信息。
1.此规则适用的补充性
以初始泄露者面向的信息直接受领者是否从事了内幕交易为条件,择一适用前述两条规则。在择一适用前述两条规则认定了违法所得数额之后,还须补充性审查是否适用该条规则,即判断初始泄露者,对除信息直接受领者或者首次内幕交易行为人之外,后续其他内幕交易主体接收到内幕信息主观上是否具有认识,一旦认定初始泄露者对某个内幕交易者接收该内幕信息具有认识,就应该将该内幕交易违法所得,与前述择一适用的规则确定的违法所得累计计算,从而判定初始泄露者的刑事责任。
此规则适用时,须审查初始泄露者主观上对该内幕交易者接收内幕信息是否具有认识,对初始泄露者主观方面的审查往往具有较大难度。行为人主观方面往往需要通过客观事实和其实施的行为进行印证。虽然适用此规则时,往往面临着较大的证明难度和较为困难的证明方式,但是不能因为证明较为困难就忽视确立此规则,在司法实践中,不能说所有案件都很难证明初始泄露者主观上已认识到该内幕交易者接收到其泄露的内幕信息。例如,在“满某某、孙某甲内幕交易、泄露内幕信息一案”(9)参见东营市中级人民法院(2016)鲁05刑初14号刑事判决书。中,宝莫股份有限公司意图收购康贝石油相关资产,而满某某是康贝石油的董事长,参与该资产收购项目,并且对该资产收购项目相关详细信息知情,属于宝莫股份对外投资收购资产内幕信息的知情人员,该资产收购信息在未公开披露前属于内幕信息。而在内幕信息敏感期内,被告人满某某将该内幕信息泄露给了其妻弟孙某甲、康贝石油总经理宋某燕、康贝石油财务主管刘某芬、朋友王某霞。之后,孙某甲又将该内幕信息泄露给其家人,刘某芬又将该内幕信息泄露给李某亮。后被告人满某某安排孙某甲为其实施内幕交易,宋某燕、刘某芬、李某亮及孙某甲家人均委托孙某甲为他们实施内幕交易,并且在孙某甲实施内幕交易过程中,其将代宋某燕、刘某芬、李某亮和家人进行内幕交易的事实告知了满某某。后案发,满某某等人以内幕交易、泄露内幕信息罪定罪处罚。该案中,分析内幕信息传递链条,满某某是初始泄露者,其之后将内幕信息传递给孙某甲、宋某燕、刘某芬、王某霞,这些人员均属于内幕信息直接受领者,而孙某甲的家人和李某亮属于后续内幕信息接收者。按照通常情况,满某某很难具体认识到孙某甲家人和李某亮知悉了其泄露的内幕信息,但是,该案通过孙某甲的供述、李某亮和孙某甲家人的供述、满某某自己的供述均可得知,孙某甲告知了满某某内幕信息传递的全过程,满某某对于孙某甲家人和李某亮接收了其泄露的内幕信息知情,主观上已经认识到后续内幕信息接收者,即孙某甲的家人和李某亮均接收到其泄露的内幕信息,并据此从事内幕交易。因此,按照该规则,满某某主观上完全认识到孙某甲的家人和李某亮接收到其泄露的内幕信息,孙某甲的家人和李某亮内幕交易违法所得应累计计入其泄露行为的违法所得,从而判定满某某泄露内幕信息行为的刑事责任。因此,适用该规则时,虽在证明初始泄露者已认识到后续其他内幕交易者接收到其泄露的内幕信息有难度,但并不是不可能,刑法规则的确立就应做到尽量全面,将可能出现的所有犯罪情形考虑在内,以求能够对法益侵害行为做出全面的、客观的评价。
2.该规则适用时采用“推定式”判断形式
如前所述,内幕交易、泄露内幕信息罪主观上要求行为人具有故意,虽然学术界在本罪是直接故意还是间接故意方面存在争论,但可以确定的是,内幕交易、泄露内幕信息罪主观上必定是故意。故意是认识因素与意志因素的有机统一,具体内涵是指任何故意犯罪都必须包含有认识因素与意志因素,并且意志因素是认识因素的前提,行为人所认识到的结果与希望或者放任的结果之间有法定同一性。[16]但是在故意犯罪中,行为人主观故意往往很难直接、简单的表现出来,故意中包含的认识因素和意志因素,更是很难在司法实践中进行证明。因此,在司法实践中,对行为人主观为故意的认定需要综合案件客观事实,全面考察行为人实施的行为,以此认定行为人的主观方面。
如前所述,由于在故意犯罪中,行为人的主观方面的认定很难直接得出,因此在内幕交易、泄露内幕信息案件中,《内幕交易、泄露内幕信息解释》第2条在认定行为人属于“非法获取内幕信息人员”时,就采取了“推定式”判断规则,只要与内幕信息知情人员接触或联络,并且实施异常交易行为的,就认定行为人属于非法获取内幕信息。同理,在考察初始泄露者主观上对后续某个内幕交易者接收到该内幕信息是否具有认识时,本文主张也采用“推定式”判断规则,即初始泄露者知道或应当知道该内幕交易者与知悉其泄露的内幕信息主体接触或者联络,并且客观上存在异常交易行为的,就推定初始泄露者主观认识到该内幕交易者接收到其泄露的内幕信息。对此,应将该内幕交易者违法所得与前述择一适用规则确定的违法所得累计计算,从而确定初始泄露者的刑事责任。例如上述满某某案中,根据在案证据可以认定初始泄露者主观上已经认识到孙某甲的家人和李某亮接收到了该内幕信息,并且孙某甲的家人和李某亮确实实施了内幕交易,满某某需对孙某甲的家人和李某亮内幕交易行为承担刑事责任。此案事实更为清晰,行为人之间的供述能够相互印证,对初始泄露者主观方面的认定不存在较大困难。但很多案件并不像该案例一样事实清楚明晰,证据能够相互印证,因此,该推定式判断规则就能够帮助司法机关在内幕交易、泄露内幕信息案件中,合理认定初始泄露者主观状态。在初始泄露者认识到或应当认识到该内幕交易者与知悉其泄露的内幕信息人员联络或接触,并且客观上存在异常交易行为的,就推定初始泄露者主观上认识到该内幕交易者接收其泄露的内幕信息,其应当对此内幕交易行为承担刑事责任。