有限责任公司的存与废——比较法视野下的有限责任公司制度改革

刘丹妮 雷兴虎

有限责任公司是大陆法系公司立法的产物，曾广泛为大陆法系国家公司法所接受，也是我国公司法的两种法定公司类型之一，在经济生活中发挥着重要作用。但是，近年来，在许多大陆法系国家的公司法的现代化改革进程中，出现了对有限责任公司的存废之争。我国也在《民法典》颁行之际适时启动了对《公司法》的相关修订工作，其中，对于公司形态的改革尤为引人关注。我国现行《公司法》的立法结构建立在公司形态两分法基础之上，以有限责任公司为基础从公司的设立、组织等方面进行制度供给，而股份有限公司制度则多以有限责任公司制度为范，并予以例外性规定。然而，在公司实务中两种公司类型互相混淆以致适用公司规范失当的情形比比皆是。在有限责任公司中，既存在小型的、股东人数少、股东深度参与公司经营的封闭性有限责任公司，也同时存在股东人数较多、所有权和经营权明显分离的超大规模有限责任公司；而在股份有限公司中，亦实际存在公众公司与封闭性较强的发起设立的股份有限公司之分。现行《公司法》中基于公司类型二分法的制度供给，已经明显不适应实际生活中复杂的公司种类，因此，公司类型改革势在必行，而它更进一步关系到《公司法》的立法结构和配套的公司法规范结构的改革。

目前，学界对于公司类型亟需改革的呼声强烈，但是，对于如何设计具体的改革路径则有不同的意见。目前较为典型的观点有如下几种：1.重新构建公司类型标准，以公开性和封闭性为标准划分公司，将有限责任公司制度重塑为封闭性公司制度，将股份有限公司制度改造为公开性公司制度。①参见王保树：《公司法律形态结构改革的走向》，《中国法学》2012年第1期。2.坚持股份有限公司与有限责任公司分立的分类标准，但调整两类公司的范围，将发起设立的股份有限公司纳入到有限责任公司当中统一调整。②参见李建伟：《公司组织形态重构与公司法结构性改革》，《财经法学》2015年第5期。3.彻底废除有限责任公司，将其并入股份有限公司中，再将股份有限公司细分为封闭性与公众性公司两类。③参见刘小勇：《论股份有限公司与有限责任公司的统合——日本及其他外国法关于公司类型的变革及启示》，《当代法学》2012年第2期。4.进一步细化并增加不同公司类型，至于增加的公司类型则又有不同观点，如有学者认为应引入一人股份公司④参见刘俊海：《公司法学》（第2版），北京大学出版社2012年版，第6页。，还有观点认为应引入美国的合同公司（LLC）。⑤参见刘斌：《公司类型的差序规制与重构要素》，《当代法学》2021年第2期。其中，如何认识和处置有限责任公司成为各类观点中亟待解决的核心争议。究竟是效仿日本的“脱欧入美”，抑或沿袭传统的公司分类并加以改造，则是立法者需要作出的重大选择。

为此，重新审视有限责任公司的本质和价值尤为必要，在此基础上，我们必须思考这样的问题：公司法中对公司类型划分的基础是什么？有限责任公司是否能够契合当下商业社会中对公司形态的需求？保留或废弃有限责任公司的理由是否充分？

一、有限责任公司的由来及其变革

有限责任公司与其他种类公司的一大区别在于，有限责任公司最初并不是自发形成，而是立法者有意识地创造，被称为“德国立法者之桌上创作物”。⑥参见赖源河、王仁宏等：《新修正公司法解析》，中国台湾地区元照出版社2002年版，第117页。有限责任公司滥觞于德国，当时德国商法典对股份有限公司管制非常严格，公司设立条件和信息批露义务严苛，使契约自由的适用在公司法领域受到极大限制。而无限公司与两合公司也无法满足投资者们对有限责任的渴望。立法者意识到现有企业形式不能满足投资者需求，于是设计出一种新的公司形式：一方面投资者承担有限责任，另一方面组织结构相较于股份公司更为简洁，设立条件和程序更为简单，这就是1892年德国《有限责任公司法》制定的背景。这种公司类型满足了封闭性较强、股东关系更紧密的中小企业的需求。因此，在该法颁布后，有限责任公司便快速地发展，到1911年，德国已经有2万家有限责任公司。⑦Company Act 1907,s37(1).到1961年，联邦德国大约有39 000家有限责任公司，原始资本达到了167亿德国马克。⑧参见吴越：《德国有限责任公司法的学说及实践》，载《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第372页。而到2006年，德国有限责任公司已有90万家。

有限责任公司的发达史不独发生在德国，事实上，在德国颁布《有限责任公司法》之后，这种新兴的企业类型便迅速地传播到其他大陆法系国家。1925年法国立法者放弃了之前以英国私人有限公司（private company）为原型设计的草案，颁布了自己的《有限责任公司法》，而该法显然受德国公司法影响颇深。

在日本，有限责任公司（有限会社）曾经是公司的重要类型。日本1889年商法典主要是围绕股份公司作出规定，而立法的对象主要是针对大型、公开的企业，因此规制标准相对较高，并不能满足中小企业的实际需要。一战之后，为了促进中小企业的发展，立法机构在吸收外国立法经验的基础上，在充分的比较取舍之后，1938年4月5日制定并公布了一部单行的《有限公司法》，于1940年1月1日起正式施行。①参见杨丽英：《日本公司立法的历史考察》，《现代法学》1998年第5期。

英美法系并没有有限责任公司的概念，但是，英国公司法上的私人有限公司及美国的封闭公司（close corporation）差堪比拟。与德国不同，英国并没有单独针对私人有限公司的立法，它最初只是公众公司的一个变种，股东人数少且并不面向公众发行股份，且公司章程也可对股份转让作出限制。由于有限责任的吸引和公司独立的特征，越来越多的中小企业主选择使用私人有限公司的方式注册企业。虽然这种类型的公司在1907年才被法律所承认②Company Act 1907,s37(1).,但是由于其注册门槛和对财务公开化的要求很低，私人有限公司被广泛接受。根据英国贸工部的统计，2006年英国私人有限公司数量达到约2 118 700家，而公众公司仅有约11 500家，私人有限公司的数量占注册公司总数的99%以上。③参见[英]约翰·阿默：《英国公司治理中的执行机制：全景式展现和经验性评估》，王捷译，https://dom/view/bb0597de540f7ac327d dla85486ed71a.html，2020年8月2日访问。

从有限责任公司的发展历史来看，各国立法者最初都是将它们作为承载中小企业发展的载体而设计的。由于中小企业规模较小，一般采取家族式的经营模式，股东之间具有一定的亲缘关系或信赖关系，投资者一般都直接参与到公司的管理经营当中，所有权和经营权并没有发生完全分离，因此，有限责任公司的出现，恰好填补了股份有限公司与合伙、无限公司间的空白，使得规模较小且投资者联系紧密的中小企业找到了适合自己经营的组织形式。

二、公司法现代化运动中的有限责任公司制度变革路径

进入21世纪后，在世界经济全球化、一体化的背景下，在世界范围内掀起了一股公司法现代化改革的浪潮。英国、德国、日本等国和我国台湾地区纷纷对公司法进行了较大幅度的改革。虽然各国公司法改革的目标各不相同，但无一例外的是，在这些公司法修订中，都可以发现有限责任公司（或私人有限公司）制度的变革。

(一)日本

日本公司制度由来已久，在1890年日本“旧商法”中即有关于公司的规定。在其后的100多年间，公司制度屡经修改，但始终未能形成一部统一的公司法典，直到2002年，日本开始着手公司法典的立法工作，2005年6月，日本国会通过了日本《公司法典》。该法典的颁布，不仅是对原有散见于《商法典》《有限责任公司法》《关于股份有限公司监察的商法特例法》等法规中的公司法规范进行整合，同时更对原有公司法规范进行了实质性的修改，其中，最引人瞩目的一个举措是废除原有的有限公司，新设合同公司。

在2005年日本公司法颁布前，日本的公司形态分为无限公司、两合公司、股份公司和有限公司四种。其中，有限公司的公司形式是由1938年《有限公司法》所确立的。从此，在日本商法典和有限公司法的基础上，形成了将股份公司作为公开公司适应大型公开企业的需求、将有限公司作为非公开公司适应小型封闭性企业需求的立法模式。但是这种立法设计并没有在现实中发挥其应有的作用，在实践中，大量的股份公司都是非公开公司，这与立法者初衷完全背离。故此，1990年商法典修订时，立法者通过大幅度提升股份公司注册资本门槛以试图解决让中小企业主选择有限公司的形式，但收效甚微。仍有大量中小企业基于税收优惠、信用形象等考虑选择设立股份公司。而公司法对于股份公司规制严格，导致在实践中此类公司设立门槛提高，运营效率降低，灵活性损失殆尽。

为解决这种情况，2005年修订公司法时立法者放弃以公司规模大小作为区分标准，转而采取股份转让是否受限作为新标准。此次修法最受关注点之处即立法者废止了有限公司，将其吸收至股份有限公司当中，同时以股份转让是否受到限制为标准，将股份有限公司划分为两类：“公开公司”与“非公开公司”。“公开公司”是指在章程中没有规定限制转让发行的全部或部分股份的股份有限公司①参见《日本公司法典》第2条的规定。，而“非公开公司”则是指通过章程限制股份转让的股份有限公司。

新公司法以“非公开公司”作为制度设计的基础，将以往的有限公司法律制度纳入新公司法中“股份公司”一编，作为股份公司的原则性制度加以采用。股份公司按照其类型不同可以采取灵活的机关设置。其中，“非公开公司”不必设立董事会，同时在公司盈余分配、合并分立程序、新股认购等方面都放松了管制，使得股东自治、章程自治范围显著扩大。

(二)德国

2008年通过的德国《有限责任公司法改革及防止滥用法》对有限责任公司制度进行了较大幅度的修改，以应对欧洲各国公司法的激烈制度竞争。根据欧洲法院的要求，德国必须承认依据欧盟内部任何一国在该国设立的公司。这意味着在德国运营的企业完全可以按照欧盟其他国家的法律设立公司从事经营。在此种制度竞争背景之下，在公司立法较为严苛的德国，越来越多的企业倾向于到英国设立私人有限公司。在这种背景下，为了使本国公司法更具竞争力，提高德国经济投资的吸引力，有限责任公司立法亟需改革。

在这次以提升本国公司法竞争力为目的的改革中，立法者采取的主要改革方式有三点：第一，简化有限责任公司设立程序；第二，对有限责任公司运营制度进行调整；第三，克服滥用有限责任制度的弊端。②参见潘星、仝斌斌：《德国有限责任公司法改革述评》，《德国研究》2009年第1期。最为典型的制度改革体现为该法引入“企业主有限责任公司”作为新的有限责任公司类型。法律对该类公司注册资本要求远低于普通有限责任公司，发起人只需缴纳1欧元作为注册资本，公司即可成立运作，法律仅对公司储备金等指标作出相应限制。这使得此类公司的成立标准远低于当时普通有限责任公司最低资本额（25 000欧元），大大降低了设立公司的门槛。

(三)英国

2006年11月，英国公司法修正案获得了批准并正式发布。这次历时近10年的公司法改革的一大重点就是“Think Small First”，即“首先考虑小公司”战略。长期以来，英国公司法都是以大中型开放性公司为出发点来进行制度设计，而小公司则采取例外适用的做法，但实际上在英国私人公司的数量占据了注册公司总数的99%以上。而英国《1985年公司法》及判例所确定的原则和规则，如资本维持规则、公司财务公开化制度、公司治理等规则等均是为大型开放性公司量身定制，小公司虽然可以在一定条件下豁免适用部分义务，但豁免的程序通常较为复杂，使小公司的运营成本提高。为解决这一矛盾，立法者决定基于小公司的需求出发而修订公司法，以减轻《1985年公司法》为小公司设立、运作和退出整个流程带来的弊端。这一改革主要体现在以下方面：

1.简化小公司的决策程序。在《1985年公司法》中，股东会一般应以召开会议并决议的方式形成公司决议，只有在极严苛的条件下才能够使用书面决议形式，且所有公司每年都应至少召开一次股东会。而新法允许小公司在通常情形下即可通过书面形式形成公司决议，且对股东会的召开频次不再硬性约束。

2.针对私人公司废除设置公司秘书的要求。《1985年公司法》要求，不管何种类公司都必须设置公司秘书，而在小公司的日常经营中，这一机构并不能发挥出实际作用。为减轻公司负累，《2006年公司法》明确规定私人公司无需再配备公司秘书。①Company Act 2006,S270.

3.放松对私人公司的资本维持要求。例如，私人公司在减资时可不再要求法院予以裁定，而由公司董事作出偿债能力声明即可；对私人公司股份回购的相应限制性规定被取消；私人公司在取得本公司股份时不再强制性要求金融援助的加入。②Company Act 2006,S642-644.

（四）我国台湾地区

我国台湾地区“公司法”深受日德等国影响，其公司类型分为股份有限公司、有限责任公司、无限公司和两合公司。其中，有限责任公司的数量占据了绝对多数，但对于此类公司的存废却数次成为我国台湾地区法学界争论的焦点。

第一次存废之争发生于1980年前后。一部分学者认为，有限责任公司股东滥用公司形式和有限责任特权，损害债权人利益等，缺乏合理的监察制度，不易有切实的信用保证，因此主张废除有限责任公司。该次争论最后以有限责任公司仍然存续但大幅修正为结局。立法者修正了有限责任公司股东人数的上下限，从原来的2至20人调整为5至21人，以增强有限责任公司的经营效能，扩大社会投资。同时，明确规定了有限责任公司的最低资本限额。在公司组织结构方面，改修正前选择适用执行业务股东制和董事制之双轨制为董事单轨制。此次修订，加强了对有限责任公司的管制。

2002年，我国台湾地区的学者再次就有限责任公司的存废发生争论，这一次争论的背景是学界对引入“闭锁型股份有限公司”制度的广泛赞同。所谓“闭锁型股份有限公司”，是指允许股份有限公司透过全体股东一致同意的股东协议排除公司法规定的适用。依其排除内容，可使该股份有限公司限制股份的转让；不置董事会、监察人；董事、监察人、经理人之选任、解任方法之特定；不召开股东会；不依持股比例发放盈余；股东行使表决权方式之特定等。①参见林国全：《有限公司法制应修正方向之探讨》，中国台湾地区《月旦法学杂志》2002年第11期。而这种“闭锁型股份有限公司”显然与之前的有限责任公司在适用范围上存在明显重合，如果引入这种“闭锁型股份有限公司”，那么有限责任公司作为一种公司形态是否仍有存在的必要？此次争论仍然以有限责任公司的存续为告终，各方学者最后基本达成共识：从现实层面而言，现存的有限责任公司数量达40多万之巨，强行废止可能会对现实经济环境造成不利影响；从理论层面而言，“闭锁型股份有限公司”可通过股东协议排除公司法相关规定的适用，但是这就要求该公司的股东有足够的能力规划设计出一个妥善可行的股东协议内容，而这在当下的台湾地区是不太现实的。因此，有限责任公司制度仍有其存在的空间。

2015年，我国台湾地区“公司法”修订时仍保留了原有无限公司、两合公司、有限责任公司与股份有限公司等四种类型，但在股份有限公司章节之下正式引入闭锁性公司，其规范特征与传统资合性股份有限公司殊异。例如，闭锁性股份有限公司股东可以劳务或技术出资②参见我国台湾地区2015年“公司法”第356条之3。，公司章程可对公司股份转让作出限制。③同注②，第356条之5。

2018年，我国台湾地区“公司法”再一次修订，其中，值得关注的是，之前仅对闭锁性股份有限公司适用的某些规则扩大适用至一般的非公开发行股份有限公司中，例如，扩大非公开发行股份有限公司发行特别股的范围④同注②，第157条。，准许非公开发行股份有限公司适用盈余分配弹性化规则等。⑤同注②，第110条、第228条之1。

（五）各国及地区公司类型改革之启示

对比以上国家及地区的有限责任公司法制改革内容，不难发现其中的共通之处。

1.各国及地区有限责任公司的出现及改革都具有类似背景。不管在大陆法系还是在英美法系，有限责任公司制度制定之初，都是为了解决设立、运营公司的高成本与合伙企业合伙人不能享受有限责任特权的矛盾。

2.各国及地区有限责任公司法改革都具有相同的出发点。各国及地区立法者们普遍意识到，中小型企业是社会经济的重要组成部分，而有限责任公司（或私人公司）是作为最适应中小企业的公司载体，虽然在实践中可能存在适应的偏差，但仍具有天然的价值和优势及内在需求逻辑的合理性。各国及地区对有限责任公司的改革都是为了使实然中有限责任公司制度符合其定位于中小企业的本源，使有限责任公司制度的价值继续“发扬光大”，以满足中小投资者的制度需求。即使日本2005年公司法废除了有限责任公司的形式，但却在股份有限公司中规定了“非公开公司”，实质上是有限责任公司的“名亡实存”。

3.各国及地区有限责任公司法制改革的内容基本相同。大多数国家及地区在有限责任公司法的改革当中，都重视中小企业投资者的特殊制度需求，放松对有限责任公司的监管，避免过多的强制性规定，试图通过股东自治和章程自治给投资者更多的自由，以期更能突出中小企业所渴望的自治性、灵活性和简便性的特点。值得注意的是，各国及地区立法者在给予有限责任公司更多自治空间的同时，并没有疏于对公司债权人和小股东的保护。

三、有限责任公司在公司类型改革中的走向

立法者对公司形态的设计就像为现实企业裁制的不同成衣，必须考虑到“燕瘦环肥”，考虑到投资者、经营者及债权人的实际需求，以此为标准进行公司形态的创设并进行制度的供给。任何企业形态及配套制度，只有在满足商事交易内在需求的条件下，才可能被接受和使用，否则，就会出现理论与实践、应然与实然的悖离和法律制度的空转。在商业实践中需要一种介于大型公众公司和封闭性合伙企业之间的中间形态企业，能够结合两者优势，适应中小企业投资者和经营者的需求，这就是有限责任公司制度。但在实践中，却可以看到这件精心裁制的衣裳少人问津或者“孩子穿大衣”“大人穿小衣”的现象。①参见[日]永井和之：《日本公司法制的现代化》，见《日本公司法典》的“序言”部分，崔延花译，中国政法大学出版社2006年版，第7页。

（一）公司法现代化运动中处境尴尬的有限责任公司

2005年修订之前的日本公司法是一个很好的反例，尽管立法者提高了股份有限公司的设立门槛，但相当数量的中小型的家族企业、封闭型公司仍倾向于以股份有限公司形式注册，而不采用立法者为它们设计的有限责任公司形式。

在我国，公司形态划分也面临着标准模糊不清的困境。我国公司法中的公司类型仅有两类：有限责任公司和股份有限公司。其中有限责任公司之下又有两类特殊类型：一人有限责任公司和国有独资公司。而股份有限公司中，公司法仅以设立方式不同分为募集方式设立及发起方式设立的股份有限公司。2005年公司法还规定了两类公司的最低注册资本额，股份有限公司为500万元，比有限责任公司最低注册资本额3万元的标准要高出数百倍。立法者曾希望以注册资本之多寡作为企业大小的区分标准将两类公司予以锚定。在2013年公司法取消了最低注册资本限额之后，从资本多寡、企业规模的角度区分两类公司就更加困难。有限责任公司中存在相当数量的大型公司，在国企改制时期，不少大型国企都选择有限责任公司作为改制后的形态，其注册资本额远超大多数股份有限公司，改制后其股东往往仅有数个法人。因此，从企业规模和公司性质上看，很难区分有限责任公司和以发起方式设立的股份有限公司，两者都具有闭锁性的特征，但却被要求适用不同的公司法规则。

这些现象不独发生在日本和中国，在其他大陆法系国家和地区，我们也可发现类似问题，如我国台湾地区，大量“不应当适用为大规模企业量身定做之股份有限公司制度的中小企业，频繁设立股份有限公司。然而，该等却未严格遵循公司法要求股份有限公司应遵循之各种规定，导致股份有限公司相关规定，于此等小规模企业上，形同具文”②参见黄铭杰：《公司法七十二变——下一阶段公司法修正方向之刍议》，《月旦法学教室试刊号》2002年10月，第97页。。又如，意大利在2004年修订公司法之前，针对有限责任公司与股份有限公司的制度区分并不显著，两类公司在内部组织机构、公司治理以及监督方面的规定基本相同，且法律赋予有限责任公司的弹性空间十分有限，过于刚性的管制使得很多中小企业主放弃了有限责任公司，转而选择设立合伙。①参见吴越：《意大利有限责任公司法的改革》，载《私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第485页。

基于上述现象，一些学者认为，有限责任公司并不适应现代企业对公司制度的需求，主张废除有限责任公司。2005年日本公司法对有限责任公司的剔除似乎更为“废除派”提供了有力的佐证。那么有限责任公司是不是应就此淘汰？在回答此问题之前，有必要反思我国公司法中公司形态划分标准到底是什么，是否合理？

（二）被重新发现的非公众性股份有限公司

典型的股份有限公司具有资合性、开放性及公众性等特点，但在我国的商事实践中，并非所有的股份有限公司都具有如上特征。在制定《公司法》初始，立法者似乎直接将股份有限公司同大型上市公司联系在一起，但实际上在现有的股份公司中，绝大部分是以发起方式设立的股份有限公司，绝大多数情况下，这类公司具有下列特征：公司股东人数较少，公司股东往往参与公司的经营管理，公司的股票无法在公开交易市场自由转让，类同于我国台湾地区“公司法”中的闭锁性股份公司。除此之外，证监会通过制定监管规则的方式重新界定了另一类股份有限公司——非上市公众公司。根据证监会《非上市公众公司监督管理办法》中的界定，此类公司介于上市公司与封闭性股份有限公司之间，其股票虽未在证券交易所上市交易，但满足股东人数累计超过200人或股票可公开转让任一条件。此类非上市公众公司由于股票可自由流转，在性质上更接近上市公司，具有公开性。

在《公司法》和证监会监管规则的共同作用下，我国股份有限公司实质上被划分为三种类型：上市公司、非上市公众公司以及非公众股份有限公司，后者往往表现为以发起方式设立的股份有限公司。然而在《公司法》的统帅下，这些公开程度各异的股份有限公司却遵从同一套设计给公众公司的调整规范，显然十分荒谬。虽然非上市公众公司实质上更多地依靠证监会监管规则进行调整，但非公众股份有限公司却缺乏适配的规则。尽管公司法规定了以发起方式设立的股份有限公司，但考察其适用的规范，要么准用有限责任公司的规则，要么与以募集方式设立的股份有限公司一并调整，专门针对发起设立的股份有限公司的规则少之又少。其实，在实践中，这类发起设立的股份有限公司普遍具有非公开性和封闭性，且从企业规模、公司性质以及公司管理结构上看，这类股份有限公司和典型的有限责任公司并没有明显差异，两者都具有闭锁性的特征，但是在我国公司法中却被要求适用不同的规则。

这一实践和立法的冲突现象并不少见。也正是因为如此，在我国台湾地区2015年“公司法”修正案中，正式引入了闭锁性股份公司的概念，但这类公司仍被划分在股份有限公司一类中，作为股份有限公司的特例，适用特殊规则。

（三）公司分类标准的厘清

公司法为何需要对公司进行分类？从立法技术的角度而言，乃是为实现对不同类型公司的差异化制度供给，但引领制度供给的应是企业及企业家的需求。虽然有限责任公司是“立法者桌上产物”，但其创设目的乃为满足中小规模、封闭性强的企业所需，这些小企业家的创业需求不分国界，延续至今，这种创业需求体现在制度上，乃是对更宽松、灵活，更能够保障封闭性、人合性企业经营稳定制度的需求。

但是，传统大陆法系国家对于公司类型的划分却在很长一段时间内晦涩不清。一些国家虽然有无限公司及两合公司的形式，但这两类公司的数量几可忽略不计，最主要的分类还是股份有限公司和有限责任公司，然而，传统立法对这两类公司如何界定和区分普遍缺乏一个明确标准。立法者通常试图从以下参数中的一个或数个相结合作为区分两类公司的标准：（1）公司规模（最低注册资本限额、营业额、资产负债总额、员工数量）；（2）公司资本是否划分为等额股份；（3）人合性（股东人数上限）；或（4）闭锁性（股权转让受到限制）。

反观英美法系公司立法对公司的分类标准，相对更加直接。英国公司法中的私人有限公司和公开公司，美国各州公司法普遍区分的封闭公司和公众公司，都是以公司的公开与封闭程度作为区别标准。美国著名的公司法学者汉密尔顿教授指出，在通常情况下，“封闭公司的特征可以归纳为以下几点：（1）如果某人想出售其股份，那么不存在外部市场；（2）所有股东或大多数股东都参与公司的管理；（3）股份的自由移转受到严格限制。而其中存在股份移转限制和缺乏股份交易市场是封闭公司的本质特征，它比股东人数或股东参与管理这两点要重要得多。”①参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《公司法概要》，李存捧译，中国社会科学出版社1999年版，第11页。

有限责任公司制度之设计初衷，其实主要是迎合中小企业主降低企业经营成本的需求，一方面能使其免于设立股份有限责任公司的繁琐程序和高昂成本，另一方面与股份有限公司两权分离的委托代理经营模式相区分，同时还要确保使投资者享受有限责任特权时保障相对人的利益。作为填补股份有限责任公司与合伙企业的中间空白的企业形态，有限责任公司制度表现出对股份有限责任公司及合伙企业制度的折中：设立门槛较低，但仍需满足一定程度的程式性要求；建立了基于委托——代理的所有权和经营权相分离机制，但又存在股东和董事身份重合的情形；股东享受有限责任，但在公司法人人格否认制度之下，其公司人格较股份有限公司更易被否认；股东分红权、表决权等重要权利的行使基于出资比例，但同时尊重股东自治，允许以章程或股东协议的方式对股东权利作出重新安排。②参见李劲华：《有限责任公司的人合性及其对公司治理的影响》，《山东大学学报》2007年第4期。德国有限责任公司的“发明”即印证了这一点，1884年德国对旧商法典进行了修改，对股份有限公司的规制趋严，使得中小企业主难以达到法律要求，但中小企业对制度的需求实际存在，这就直接催生了德国《有限责任公司法》。毫无疑问，同样的制度需求至今仍广泛存在于世界各国。

有限责任公司有其存在的必要，但其制度设计天然地和一个问题相关联：在大陆法系公司法中，有限责任公司是公司不可或缺的一个种类，那么它与股份有限公司有何不同，两者区别之处在哪里？只有厘清这个问题，才能在此基础上进行有限公司的制度设计。

笔者认为，人合性是有限责任公司的基础特性，其导致的必然结果则是公司的封闭性，而一个典型的人合性公司则往往表现为中小规模的公司。

1.有限责任公司具有人合性。①这里所说的人合性，并不是与“资合性”相对应的以股东的个人信用作为公司对外承担债务的基础，而是强调在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系。概括起来，有限责任公司的人合性主要体现在：（1）股东之间存在着较为密切的信任和联系。股东之间除了共同投资的关系之外，往往还具兼具亲朋等较为密切的联系。（2）有限责任公司股东通常与董事或高级管理者身份相互重合。股东通常积极参与公司的经营管理，与股份有限公司的两权分离形态呈现出明显区别。而一些由国企改制而来的大型有限责任公司在这一点上表现出不同样态，由于其股东通常为法人，并不会直接以法人的身份参与管理。（3）公司的契约性相对明显。公司章程作为公司宪章，能够优先于公司法缺省性法律规范适用。此外，股东还可通过以股东协议对股东权利进行特殊的安排与分配。

2.有限责任公司具有闭锁性。有限责任公司的人合性基础在股东之间建立了一条“动一发而损全身”的纽带，股东之间必须相互信任紧密协作，故全体股东会谨慎考虑股东的变更，仅得以股东合意的方式允许股东的退出和加入，以保证共同投资经营者之间的默契与信赖和公司的正常运转。这就导致有限责任公司的股权转让规则与股份有限公司大相径庭，也说明这种公司的闭锁性正是基于人合性的基础特征。

3.有限责任公司始终定位于中小型公司。规模的大小似乎只是公司的外在表现，并不能体现出公司区分的实质性标准。但必须注意到，公司的规模大小往往是经济政策中的重要考量指标，这是因为中小企业往往是各国经济体系中的重要组成部分，为了鼓励和扶持中小企业，各国常对中小企业进行针对性立法，因此公司规模的大小是有实践意义的划分标准。例如，我国在2002年制定的《中小企业促进法》中对中小企业乃是从人员规模和经营规模的角度进行界定。又如，英国2006年修订公司法时专门加入的“小公司”概念。需要明确的是，“小公司”并非英国公司法上独立于私人公司和公众公司的第三类公司，而是为了贯彻“优先考虑小公司”原则专门界定的一个概念。在修法的过程中，英国公司法审议小组曾对如何界定小公司有过不同意见，其中一个观点是从公司股东与董事的重合程度界定小公司范围，但最后在立法中，小公司的界定标准仍体现为公司的规模。根据法律规定，一个公司在一个年度内至少满足以下两个条件即为小型公司：（1）公司的营业额不超过1020万英镑；（2）公司的资产负债总额不超过510万英镑；（3）公司雇员数量不超过50人。②Company Act 2006,S382.这些都说明，虽然规模大小并不是区分公司形态的最基本特征，但出于经济政策考量，立法者仍会使用规模这一标准为不同规模的企业提供不同的制度便利。回归到公司分类上，我们需要厘清这一逻辑：有限责任公司的创设是为解决中小企业经营便利，有限责任公司的人合性及闭锁性特征决定了其公司规模通常不会太大，但这并非仅是小型公司才能采用的公司形式。③参见王保树：《有限责任公司法律制度的改革》，《现代法学》2005年第1期。立法者可以针对中小规模企业提供优惠性政策，但不宜直接以规模大小作为公司形态分类的依据。

结合有限责任公司的上述三个特征，如何在立法中确定公司分类的标准？作为成文法系，立法必须考虑可操作性和可执行性问题，人合性虽然是有限责任公司的基础特征，但缺乏清晰的判断指标。公司规模的中小程度虽然是有限责任公司通常的外在表现，但倘若以营业额、资产或雇员人数作为量化指标区分公司形态，又会使少数巨型有限责任公司和小型股份有限公司出现混淆，且以大小外观作为区分，并不能体现公司形态差异真正的内在逻辑。因此宜将封闭性作为划分有限责任公司和股份有限公司的最终标准，而封闭性特征的具体体现则是股份转让受到限制。

（四）有限责任公司存废之议

讨论有限责任公司的存废，并不是真正废除这种公司，而是检讨公司法区分公司形态的标准，并以此为基础检视不同类型公司的制度供给是否合理。有限责任公司的形式和名称也许会变化，但这并不意味着它被废除，而是以另一种更贴合企业需求的形式获得重生。

具体考察前文中不同学者对公司类型改革方式的主张，第一种乃彻底重构公司分类标准，以公开性和封闭性为标准划分公司；第二种坚持股份有限公司与有限责任公司分立的分类标准，将发起设立的股份有限公司纳入到有限责任公司当中统一调整；第三种主张彻底废除有限责任公司，将其并入股份有限公司中，再将股份有限公司细分为封闭性与公众性公司两类；第四种主张在现有基础上进一步细化并增加不同公司类型。这些路径各不相同，但其中差异最大之处就是对有限责任公司的处置方式，有限公司之存废，可以说处于争论的焦点。但是，回归到公司类型划分的实质上看，建议废除有限责任公司的学者观点，其实也并不否认实践中企业家对于封闭性公司组织的需求。

笔者认为，在未来的公司法修订中，应采取第二种主张，仍保留有限责任公司形态，并调整其范围，将发起设立的股份有限公司一并归入有限责任公司之中。理由如下：（1）有效控制法律修订成本。我国公司法目前的二分法的设计理念是，有限责任公司制度乃为封闭性和人合性公司而设计，股份有限公司制度则是为公开性公司而设计。原有的有限责任公司和发起设立股份有限公司都具有封闭性特征，将这两类公司划归到有限责任公司类下，共同适用有限责任公司的公司法规范，更能妥贴地反映出公司分类的实质标准。而股份有限公司在将非公众股份有限公司移出之后，剩下的上市公司和非上市公众股公司都具有公开性的共同特征，在适用股份有限公司法规范时也更加精准。这样的改革路径基本保留了公司法原有的结构和立法思路，避免出现对法律巨大程度的修订，能够有效地控制修法的人力成本和时间成本。（2）有效控制法律实施成本。我国现存有限责任公司数以千万计，若此类公司形态被废除，则意味着每一个现存的有限责任公司将在公司登记、税务、银行等各方面付出相应变更成本，此数量之巨，亦会对社会经济生活产生影响。

四、公司类型改革的制度配套

我国公司法在2005年及其后的几次修订中对于有限责任公司制度的规定有了相当大的进步，降低了公司设立门槛，简化了公司设立程序，增加了不同的出资方式，对股东意思自治的体现更加突出，增加了人合性的色彩，具有了较强的灵活性和可操作性。但是，从整体上看，对有限责任公司制度的修订并不彻底。要使封闭性、人合性的中小企业找到适合自己运营的公司法律制度，需从以下几个方面进行调整：

1.在公司治理结构方面，我国现行公司法对几乎所有公司都强制要求“三会”的治理模式，仅有股东人数较少或者规模校小的有限责任公司可得豁免设立董事会和监事会，公司组织机构设置要求过于僵硬。在职权配置方面，法律直接规定了“三会”的职权内容，仅允许通过公司章程在强制性规定之外进行其他职权的分配。公司缺乏充裕的自治空间，经营效率无法得到充分保障。

2.在公司章程自治方面，现行公司法虽然作了一定的修正，但是仍然存在章程中绝对必要记载事项过多的情况。作为公司成立和运营依据的公司章程，就应当体现公司的个性，呈现出多样化的设计和规定。这一方面需要立法者进一步提高章程自治的空间，尽可能地减少章程中绝对必要记载事项的数量，另一方面需要对公司投资者进行合理的引导，由公司登记机关提供多样化的章程模板或指引，并针对现实中某些可能会出现的不同安排事项，在模板中增加多样性的选择内容，提醒投资者根据实际情况加以参考。

3.有限责任公司立法应考虑到企业的大小。虽然企业规模大小并不是划分有限责任公司和股份有限公司的标准，但是，当我们以封闭性区分两者之后，必须考虑到中小企业的需求。中小企业在一国国民经济中占据相当大的比重，对一国经济发展意义非凡，舒马赫早在20世纪70年代的《小是美好的》一书中就阐释了这一点。在英国2006年的公司法中，即充分体现出“首先考虑小公司”这一策略。反观我国的《公司法》，虽然可以看到大小公司区分立法的影子，如允许人数比较少、规模比较小的有限责任公司不设董事会、监事会的规定，但是，这种对于中小企业的区分立法是远远不够的。公司法应当进一步明确中小企业的界定标准，结合其特殊需求，为它们提供更多的制度供给。例如，在财务信息披露方面，针对小型有限责任公司，可以规定更大程度上的公开豁免，对于财务会计报表的制作，应当允许小型公司有相对简化的报表制作格式和准则，这些有赖于公司法与相关财务会计制度的衔接。①参见李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第291页。

4.应考虑允许有限责任公司资本划分为等额股份。是否能够发行股份往往是作为区分有限责任公司和股份有限公司的外在标准，但实际上这一标准并不能真正地反映出两类公司的区别。即使发行股份，亦可通过法律或章程限制有限责任公司股份的转让，使其体现出封闭性的特征。有限责任公司投资者除了对人合性、封闭性有强烈需求外，更需要相对宽松自由的法律规制以及更加灵活高效的公司结构。考察英美公司法，公司多可通过设置类别股份实现这一需求，公司和股东可在不同类别的股份之上配置不同的特殊权利，从而满足不同股东的特殊需求。这一做法在创业投资领域尤为常见，在创业投资当中，融资公司可以对投资者发行可转换优先股，以实现特殊的交易目的。而在我国，目前仅允许股份有限公司发行优先股，但在实践中，有大量创业融资需求的公司都是处于初创期、规模较小的公司，多以有限责任公司为其形态，在目前的公司法背景下，这类公司和创业投资家进行交易时，不得不聘请律师，制定复杂的合同，以实现创业投资领域中本已常见的交易结构。例如，双方本可以通过调整可转换优先股的转化价格来实现对赌，但在中国公司法环境下，投融资双方只能借助回购、现金补偿等极易违反资本维持原则的做法实现该目的。而对于常见的反稀释条款，没有类别股份作为工具，几乎不可能实现。有限责任公司将资本划分为等额股份，并设置不同类型的股份，更多只是一个技术问题，我国台湾地区“公司法”中的闭锁性股份公司发行不同种类的特别股即很好地证明了这一点。

五、结语

有限责任公司承载了人合性、封闭性企业的现实需求，是公司类型中不可或缺的一部分。但在我国目前的公司法中，有限责任公司制度的实然状态与其应然定位存在着明显的偏差。由于公司法定分类标准的复杂和模糊，原本应当为封闭性公司量身定制的有限责任公司制度出现了错位和异化，使得有限责任公司处境尴尬，现实中问题丛生。解决这一问题的方法就是彻底改革公司分类标准，以封闭性作为标准区分有限责任公司和公众性股份公司，并对其范围进行调整。在此基础上，再针对不同公司类型进行制度改革，进一步在封闭性公司中满足中小企业股东自治、放松管制的要求。同时，在将公司形态的基本区分标准厘清之后，仍需从另一维度界定清楚“中小公司”或“中小企业”的概念，以便国家更有针对性地为中小公司企业提供鼓励性政策。此举必将进一步完善我国的公司立法，并更好地促进我国中小企业的健康发展。