尊重监管职责在职业病诊断鉴定中的作用

文/管铁流

用人单位如果没有提供职业病诊断鉴定所需材料，职业病诊断鉴定机构应当参考监管信息，如果劳动者对用人单位所提供的材料存在异议的，职业病诊断鉴定机构应依法提请监管部门调查，而无权自行直接作出判断。

基本案情

杨斯同（化名）是一名土建监理工程师，工作中需要长时间在施工工地打桩设备旁监测（俗称“旁站”）。2016 年1 月入职广州某大型地产公司，随即被派往海南某地产项目工地，由于该项目使用柴油冲压驱动的打桩机，工作现场存在较大噪声。2016 年4 月开始，杨斯同听力下降，11 月被诊断为突发性耳聋（左耳）、感音神经性耳聋（右耳）。2017 年4 月20 日经广东省职业病防治院体检后发现疑似职业病，杨斯同向公司提出要求安排职业病诊断，被拒。于是杨斯同自行申请职业病诊断，自述工作中接触“强脉冲噪声、高温、振动、粉尘、稳态噪声、非稳态噪声”等职业病危害因素，公司除了提供2017 年之后的职业危害因素检测报告外，未提供此前年度的检测报告，且称杨斯同工作中不接触职业病危害因素。

2017 年7 月19 日, 广东省职业病防治院出具诊断结论：不能诊断为职业性噪声聋、职业性爆震聋；依据是发病过程及听力变化不符合职业性噪声聋发病规律，无确切的职业性爆震接触史。

2017 年8 月14 日，杨斯同向广州市职业病诊断鉴定委员会（下称广州市鉴定委）申请首次鉴定，2017 年12 月19 日广州市鉴定委作出鉴定结论，与诊断结论一致。杨斯同随即向广东省职业病防治院申请再次鉴定。

因怀疑首次鉴定机构未依法进行鉴定，杨斯同向海南项目所在地安全生产监督管理部门（下称安监部门，此为2018 年《职业病防治法》修正之前的规定，此后安监部门该项职能已划归卫生行政部门）诉请对其原工作现场调查是否存在职业危害，2018 年1 月，安监部门出具调查结论，认定杨斯同工作中接触噪声、粉尘及夏季高温等职业危害。

2018 年1 月26 日和同年6 月15 日，杨斯同先后两次向广东省卫生和计划生育委员会信访投诉广州市鉴定委违规，该委将信访件转给广州市卫生和计划生育委员会（下称广州市卫计委，现已改为广州市卫生健康委员会）处理。2018 年3月12 日广州市卫计委向杨斯同出具《广州市卫生和计划生育委员会关于杨斯同提出事项答复意见的函》（穗卫群[2018]89 号），2018 年8 月20 日，广州市卫计委向杨斯同出具《广州市卫生和计划生育委员会关于杨斯同提出信访事项答复意见的函》（穗卫群[2018]533 号），认定首次鉴定不存在违规情形。

复议与诉讼

2018 年10 月23 日， 杨斯同向广州市人民政府申请行政复议，2018 年12 月21 日，复议机关作出穗府行复[2018]2634 号《行政复议决定书》，维持广州市卫计委处理决定。

2019 年1 月8 日，杨斯同向广州铁路运输法院提起行政诉讼，认为首次鉴定机构未经充分调查而错误认定其不接触职业噪声从而不予确诊职业病违法，诉请撤销复议决定及广州市卫健委的书面答复。

广州铁路运输法院经过审理，认为：国家职业卫生标准之职业性爆震聋的诊断与职业性噪声聋的诊断均将“确切的职业性危害因素接触史”作为首要条件，广州市卫健委作为职业病防治监督管理机关进行本案调查后，未对此程序进行纠正，未将杨斯同职业病危害因素接触史情况查清，即作出本案复函，确有不当。2019 年5 月10 日，广州铁路运输法院作出（2019）粤7101行初418 号行政判决书，支持了杨斯同的诉求，责令广州市卫健委重新处理。广州市卫健委不服，提起上诉。

2020 年4 月13 日，广州铁路运输中级法院作出（2019）粤71 行终2727 号行政判决，撤销一审判决，驳回杨斯同的诉讼请求。广州铁路运输中级法院认为：首先，《职业病防治法》第四十八条第一款规定，对于用人单位不提供职业病危害因素检测报告等资料的，应由鉴定机构根据相关材料径行作出鉴定意见；第二款规定，对于用人单位提供了职业病危害因素检测报告等资料但劳动者有异议或者是用人单位主体不存在的情况下，应由监管部门进行调查认定。在本案中，杨斯同明确涉案职业病鉴定是在没有工作场所职业病危害因素检测报告的情况下作出，故应适用《职业病防治法》第四十八条第一款规定。再结合《职业病防治法》第四十七条与《职业病诊断与鉴定管理办法》第四十六条第三款规定，鉴定机构及其专家组在涉案鉴定中有权对工作场所职业病危害因素是否存在及具体处理作出决定。其次，涉案争议可通过申请职业病再次鉴定解决，由于职业病鉴定活动是相关领域专家根据专门知识、专业技能，利用专门技术手段或者设备对是否属于职业病及具体情况进行分析和判断，是一种以医学科学为基础的，具有独立性、专业性技术活动，卫生行政部门的监督管理并不涉及鉴定的专业判断问题。

争议焦点

本案争议焦点在于：职业病诊断鉴定过程中，如果用人单位未依法提供职业病诊断鉴定所需材料，诊断鉴定机构未予参考监管信息，或者劳动者对用人单位提供的职业危害接触史等诊断鉴定材料有异议，劳动者认为诊断鉴定机构应当对其是否接触职业危害因素提请行政监管部门调查判定而诊断鉴定机构未予提请的，该诊断鉴定行为是否合法？

杨斯同认为，其工作中接触噪声，且柴油打桩机发出的噪声是类似于爆炸的强脉冲、非稳态噪声，无论是按职业性噪声聋还是按职业性爆震聋诊断标准，其耳聋均应被确诊为职业病。广州市鉴定委没有就其工作中是否接触噪声进行调查，且无视其对公司所提供的职业史等职业病鉴定材料的多次异议，偏听偏信，认定其无职业性噪声、爆震接触史，与安监部门的调查结论明显冲突，故其鉴定违法。且该违法行为不应因本人申请职业病再次鉴定而可免予追究。

广州市卫健委认为，杨斯同能否确诊为职业病，属技术问题，广州市卫健委无权干涉广州市鉴定委的鉴定工作。且杨斯同已申请职业病再次鉴定，即使其对首次鉴定有异议，亦完全可通过再次鉴定获得救济。

法律评论

本案所涉及的争议焦点，即职业病诊断鉴定过程中，用人单位不提供或者提供不实的诊断鉴定材料而劳动者提出异议时，诊断鉴定机构是有权自行判断还是应当提请相关监管部门进行调查？

如果自行判断，如何参考相关监管信息？这个问题的处理，直接关系到职业病诊断鉴定中技术判断与行政管理的边界问题，因而也必然直接影响到最终的诊断鉴定结论。

通常认为，职业病诊断鉴定是诊断鉴定专家对劳动者所患疾病是否因接触职业危害因素而引起的法定目录中疾病的技术活动。相对而言，职业病诊断的重点是明确患者疾病属于何种职业病，而职业病鉴定则更强调患病原因的确认，因而，职业病鉴定较职业病诊断更多包含了法律意义上的调查、判断成分。

职业病诊断鉴定，需要调查判断的内容包括患者的职业史、职业危害接触史和患者疾病的临床症状等。职业史属于劳动关系法律事实的确认，职业危害接触史则既包括有劳动关系法律性质的内容，也包含了工作环境是否存在职业危害因素、存在何种危害因素以及危害因素含量等技术性质的内容，而患者的临床症状则属于医学技术范畴。

因此，有关职业史的争议，往往需要通过劳动行政监管调查乃至劳动仲裁、诉讼等途径解决，而患者疾病症状判断则完全属于医学技术活动，较少存在争议，即使有，最终也都由诊断鉴定专家判定。而职业危害接触史则因为兼有行政判定与技术判断的内容，因而最易引发职业病诊断鉴定的争议。

结合上述法律规定，本案中杨斯同与公司双方对杨斯同工作中是否接触噪声分歧明显，此时，职业病诊断鉴定机构究竟能否自行作出判断和如何自行判断，还是必须依法提请监管部门调查，就成为影响诊断鉴定结论公信力乃至法律效力的关键。

笔者意见

笔者认为，用人单位如果没有提供职业病诊断鉴定所需材料，职业病诊断鉴定机构应当参考监管信息，如果劳动者对用人单位所提供的材料存在异议，职业病诊断鉴定机构应依法提请监管部门调查，而无权自行直接作出判断。

一是在职业病诊断鉴定的过程中，对于相关诊断鉴定材料、信息的处理，《职业病防治法》第四十七条、第四十八条和第四十九条等3条规定，针对不同情形分别作出了不同的规定。通过综合理解，可以得出案涉职业病诊断鉴定争议应当由广州市鉴定委提请安监部门进行调查，而不能由其自行判断，否则就违法。

二是劳动者对用人单位提供的诊断鉴定资料持有异议的，绝不仅限于“工作场所职业病危害因素检测结果”这一项。因为用人单位提供的职业病诊断鉴定资料包括工作场所职业病危害因素检测结果、职业病危害接触史、原材料信息（msds）、劳动防护用品及措施、职业健康监护档案等，这些资料均可能在劳资双方之间产生争议。

三是案涉争议并非技术问题，而完全属于卫生行政部门对职业病诊断鉴定活动的法定监管范围。劳资双方对用人单位提供的职业病诊断鉴定资料存在争议的，需要运用行政监管力量进行判断，是否提请监管部门调查判定，对于职业病诊断鉴定机构来说就是一种法定义务，其无权自行决定是否提请，如果不提请，就是违法。

四是省级职业病鉴定程序并不能替代广州市卫健委的监管职责，二者的职能范围、法律依据、救济途径、纠正效果等根本不同。杨斯同诉求广州市卫健委解决的并非单纯的技术问题，而是首次鉴定程序方面的管理性问题。通过行政监管力量的介入及时纠错，才有可能提前排除首次鉴定程序违规情形造成的障碍，为终局鉴定的依法顺利进行提供有力保障。

五是职业病诊断鉴定过程中的行政监管不仅是法定必要的，也是绝对不能缺位的，否则是对法律的违背。监管部门对职业病诊断鉴定活动的介入，对监管部门来说，是法定职责，对诊断鉴定机构来说，则是兼有权利与义务性质的安排：有时是可以提出（《职业病防治法》第四十七条第二款），有时则是必须提请（《职业病防治法》第四十八条第二款）。如果诊断鉴定机构没有“参考”或者没有“提请”，监管部门就应当视其为违规，从而应当予以监督纠正。

因此，职业病诊断鉴定活动中相关主体应该厘清各自职责，不允许行政力量违法干预技术活动，也不允许技术力量排除行政监管，而行政监管机关与职业病诊断鉴定机构逃避或者不积极履行自己的法定职责也同样是违法的。