微信作为电子数据证据的“三性”

钟梓桐

（江南大学 江苏无锡 214000）

在当前微信已经成为我国目前最主要的通讯工具之一这个大背景下，微信也在一定程度上成为违法犯罪活动的新平台和犯罪工具比如网络诈骗中用微信诈骗被害人，以及通过微信贩毒卖淫等等。笔者通过聚合案例等网站进行案件查询时，以微信、电子数据证据，刑事为关键词进行搜索，发现在2012年到2020年之间，将微信电子数据证据作为举证证据的案件数量逐年增加，特别是2015年之后呈现爆炸式增长。2020年由于疫情影响往下跌，但是从2019年可以看出涉及微信作为电子数证据的案件多达21673件。随着越来越多的案件涉及到以微信电子数据作为证据材料，在我国刑事诉讼中的应用愈加广泛。

据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的第1条规定，电子数据的四大类型中包含微信这类社交软件，例如微信上的通讯记录、通信信息、电子交易记录等等。微信电子数据作为证据应当具有证据的主要特征，符合证据的“三性”，具有真实性、合法性以及关联性，即应当是真实，与案件事实相关联，可以用于证明或反驳某个事实，并且满足法律规定可以被采纳。2016年颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的第二条更是明确规定了对于电子数据应当从真实性、合法性和关联性这三个方面进行审查判断。

微信电子数据的合法性认定

微信电子数据的合法性要求微信电子数据的来源和存在形式应当合乎法律规定，即微信电子数据的合法性要求具有合法的取证主体，取证过程合乎法律程序，存在形式也应当按照法律规定。目前司法实践中，侦查机关对于电子数九的取证技术的水平，以及各地刑事司法机关的科技配置不均衡，无法满足其应对当前网络犯罪中对于电子数据取证能力的需求，影响电子数据取证过程中的及时性，专业性和规范性。特别是微信作为社会上主要使用的社交app之一，其数据量大、并且微信本身容易被篡改的特性，更是加大取证难度，很容易导致电子数据取证权限合法性和技术资质合法性相背离的情况出现，更是会造成好不容易获取的电子数据证据因为不具有合法性而被排除掉。另外一方面，虽然我国《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十九条上对电子数据提取过程一些程序性问题进行了规定，但是实务中还是会出现操作不规范的现象。尤其是涉及到跨境、跨地区的网络犯罪中，一些地方刑事机关受限于自身技术原因而不得不拒绝立案或拒绝移交管辖，即使勉强立案或移交其案件中电子数据的提取、认证等方面也是存在很大困难。在这一方面，我国应当培养提高侦查人员的取证能力，同时招聘具备提取证据能力的专业化人才；与此同时，我国也可以出台细则或标准对电子数据取证的主体和资格进行规定，规定符合条件的机构可以向有关机关进行申报，由其进行严格审查，并对符合条件的机构授予电子数据的取证资格。

微信电子数据的真实性认定

根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第28条可以看出在微信电子数据的“三性”中，应当着重审查其真实性。微信电子数据作为证据其真实性要求，内容必须真实客观，不能被伪造或者篡改，并且只有经过法院查证属实才能据用来认定案件事实。具体而言，对微信电子数据的真实性的认定要包括下列两个方面：

（1）来源的真实。对于微信这类社交软件而言，其作为电子数据证据的来源的要求主要包括：其一，来源是确定的，没有明确来源或者无法查找来源的信息的真假是难以分辨的；其二，来源与信息内容之间的关联是明确的，即该信息是由所声称的发送者发送的。因此在实践中需要采用一些特殊的技术手段对信息来源的合法性进行确认。另外，如果作为证据的微信记录中涉及他人隐私和商业秘密是否会影响到证据效力。其次，微信作为社交类软件为了方便使用，是可以通过手机号码或QQ号码等注册，既有实名制注册也有非实名制注册，并在使用过程中可能出现微信账号转手交易的情况。而且一些犯罪分子为了逃避打击，不会使用真实身份信息进行相关账号注册。这样就导致难以锁定微信的实际使用主体。

（2）内容的真实。电子数据包含三种类型，电子设备自身在运行中产生的数据，被输入和储存在电子设备中的数据例如在微信中上传资料或者发朋友圈、公众号，以及在人机交流过程产生的数据。这三种类型的电子数据都具有易改性，容易被修改、删除或者转移并且不留下痕迹。另外原始的电子数据也很容易受到系统问题如系统瘫痪或者病毒攻击等影响。特别是在实践中，微信所储存的电子数据修改简单且不易留下痕迹，一方可以通过删除，撤回等手段对微信证据进行篡改，另外还存在使黑客入侵系统、盗用密码，以及操作人员出现差错和网络出现故障、病毒等等情况，导致微信里的电子数据被修改甚至销毁，并且事后难以追踪或者复原，这些使得微信电子数据的真实性降低，在诉讼中可能难以满足证据真实性的要求，当对方当事人进行抗辩并否认微信里电子数据的真实性和完整性时，法官就难以认定陷入困境，这种情况对于举证人不利，实践中法官很可能就拒绝将其作为证据采用。

在实践中，微信电子数据应当与其他证据相印证，例如证人证言、电子转账记录等等，增强其真实性与完整性。并且在实际中，对于微信电子数据这类证据，其真实性与多个因素有关，如产生电子数据的计算机系统是否良好运行，电子数据的收集方法以及其保存环境等等。涉及这些因素的鉴定意见或者检验报告具有技术型和专业性，法院特别是法官需要专业人员进行辅助。我国《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十六条的规定说明可以要求专业人员出庭并发表意见，为法官审查判断鉴定意见、检验报告提供参考，这有助于法庭对鉴定意见、检验报告的科学性作出判断，并能够减少重复鉴定和检验的发生，节约诉讼资源，提高审判效率。

微信电子数据的关联性认定

微信电子数据的关联性是指在刑事诉讼中，微信电子数据作为证据使用其必须与诉讼案件中的事实有联系，包括但是不限于案件事实的法律意义上联系，实体意义联系等等。但是在关联性的认定上，微信电子数据在司法实务中遇到最普遍也是最麻烦的一个问题就是虚拟身份与真实身份难以对应的问题，例如一个人有多个微信账号或者多个人使用同一个微信账号等情况。并且在实际诉讼过程中，对于一方当事人提供的微信电子数据，另一方当事人往往进行抗辩否认这个微信账号是自己的或者即使承认账号是自己的但是否认自己发送或发布这些电子数据，称被盗号、被别人实际控制这个账号等等。在司法实务中，想要通过技术手段如通过确定IP地址来确定当事人真实身份但是会存在一些特殊情况比如部分网络服务提供商不保存日志，或移动上网日志中只保存IP地址和时间，不保存端口号，以及部分网络犯罪案件中，有犯罪嫌疑人很擅长计算机技术也会采取措施躲避网络上的追踪，这些都会导致IP地址无法对应到当事人，难以认定其真实身份。且在诉讼过程中，这种情况下即使公证处对于电子数据的真实性进行鉴定、公证，但是无法证明电子数据于主体身份之间的关联性。根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》的第四条的规定不能证明对方的真实身份则保全的电子数据不具有证据效力。其次，上文提到的微信电子数据具有极强的易篡改性，在微信电子数据缺乏关联性的情况下，会导致该微信电子数据不具有真实性。

通过建立微信实名制在一定程度上可以有效解决对主体身份确认的问题。在微信进行实名制的情况下，可以很好地把上网者的真实身份和虚拟定位相结合。另外，我国司法实践中对于微信电子数据主体的真实身份确认，主要是通过一方当事人自认或者辨认以及软件供应商即腾讯公司的帮助调查。腾讯公司本身作为微信软件的提供商、运营商，其设备终端以及服务器中往往会储存相关电子数据以及会留下电子数据痕迹，能够帮助司法机构对微信电子数据进行取证，这样更加专业、快捷。

注释

[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知 第一条：电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

[2]最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知 第二条：侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。

[3]《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第十九条：现场提取电子数据，应当制作《电子数据现场提取笔录》，注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点，并附《电子数据提取固定清单》，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。

[4]张雪宁．电子数据证据取证合法性问题探究[J]．黑龙江生态工程职业学院学报，2019，32(04)：63-65+128．

[5]最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知第二十八条：电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；其他无法保证电子数据真实性的情形。庭立方，「权威解读」最高法院起草人权威解读《提取审查电子数据规定》 ，https：//www．scxsls．com/knowledge/detail?id=135701

[6]《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条：公证机构受理公证申请后，除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容并载人询问笔录：当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力。

[7]杜翌明．微信证据在司法领域的应用与建议[J]．中国市场，2020(12)：201-202．