民法典编纂背景下自甘风险规则的适用

易才凤

(中南林业科技大学，湖南 长沙 410000)

1 问题之提出

自甘风险作为一种抗辩事由，最初设立的目的是为解决英国工业革命中的工伤赔偿案件，20世纪才逐渐扩展到体育运动领域，如《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定了体育活动中的自甘风险规则①。在未通过《民法典》之前我国虽然未明确规定自甘风险规则，但是在司法实践中判决书说理部分经常援引这一规则。作为司法实践的回应，《民法典侵权责任编》二审稿新增第九百五十四条之一“自甘风险”规则，并将其规定为：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”对于该规定，有学者认为自甘风险规则的适用范围过于宽泛，不利于保护受害人权益，所以三审稿限缩规定为：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”据此，自甘风险规则的适用范围从“具有危险性的活动”具体明确为“具有一定风险的文体活动”。2020年5月28日十三届全国人大第三次会议表决通过《民法典》，标志着“自甘风险”规则法律化。王利明教授说过：“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”而民法典的生命力在于实施，在《民法典》已经确立自甘风险规则的背景下，有必要具体考察司法实践中自甘风险规则的具体适用状况，包括自甘风险的构成要件、适用范围及法律效力，发现立法与司法的可能差距，并经由法解释学路径细化自甘风险规则，实现立法与司法的协调统一。

2 自甘风险的司法实务考察

笔者在中国裁判文书网上以“自甘风险”为关键词搜索民事侵权案件，共检索到2013—2019年裁判文书128篇，包括判决书125篇，裁定书3篇。其中有48份判决书②属于机动车交通事故纠纷，适用《侵权责任法》第四十八条、第四十九条、第八十九条；18份判决书③属于提供劳务受害责任纠纷，适用《侵权责任法》第三十五条；17份判决书④属于高度危险责任纠纷，适用《侵权责任法》第七十三条、第七十六条；12份判决书⑤属于公共场所安全保障义务纠纷，适用《侵权责任法》第三十七条；2份判决书⑥属于医疗损害纠纷，适用《侵权责任法》第五十四条；2份判决书⑦属于饲养动物致人损害纠纷，适用《侵权责任法》第七十八条；1份判决书⑧属于产品缺陷责任纠纷，适用《侵权责任法》第四十三条；1份判决书⑨属于用人单位责任纠纷，适用《侵权责任法》第三十四条；3份裁定书⑩。共有101份判决书，3份裁定书被排除在自甘风险典型案例之外。

最终笔者依据行为是否认定为自甘风险挑选出24份典型判决书进行分析，其中一审判决书15份，二审判决书8份，再审判决书1份。笔者分别从自甘风险的构成要件、适用范围以及适用依据对其进行分析。

2.1 自甘风险的不同认定标准

在未规定自甘风险规则之前，法官在认定自甘风险时并没有统一的标准。笔者通过对24份判决书进行分析，总结出法官认定自甘风险时有三种认定标准。

2.1.1 “三要件”标准

50%的法官认定自甘风险须满足“三要件”，即首先受害人必须有知悉或者预见活动风险的能力；其次受害人自愿参与具有一定风险的活动；最后受害人的自愿行为不违反法律的强制性规定。例如在苏某与谢某等健康权纠纷一案中，法院认为虽然当事人为限制民事行为能力人，但是他们所进行的活动(跳山羊)与其民事行为能力相适应，可以预见到游戏所带来的风险，而且当事人自愿参与游戏中应认为参与游戏者默认他人在符合运动规则的情形下愿意承受由此而产生的损害，所以原告的行为被认定为“自甘风险”。

2.1.2 “四要件”标准

在24份判决书中，有4份判决书对于自甘风险的认定采取的是“四要件”，较之“三要件”增加了一项是损害结果必须是属于可以预期的固有损害。例如在曾立华与李逢春案件中，法院认为双方当事人属于具有完全民事行为能力人，在进行篮球比赛的过程中有预见风险的能力，且最终的损害结果为左侧鼻骨粉碎性骨折，认为没有超出预期的风险，属于自甘风险的行为。而在唐某某与邵阳县石齐学校、黎某某、黎高祥、陈春香健康权纠纷一案中，法院虽认为双方有能力预见风险且自愿参加比赛，但是最终的损害结果为双侧鼻骨骨折，而篮球运动者所能够预见认知及承受的是一般性的轻微伤损害，不包括造成伤残的重度损害，故而不能适用自甘风险作为免责事由。同样是参加篮球比赛，所受伤害的不同导致“自甘风险”的认定不一。

2.1.3 “五要件”标准

认定自甘风险也有法院认为需要有五个要件，即在“四要件”的基础上再增加一个要件：行为人并非是故意或者重大过失造成了受害人的损害。在唐露杰与黎正龙生命权、健康权、身体权纠纷等8份判决书中采取的就是“五要件”的认定标准。

2.2 自甘风险的主要适用范围

自甘风险的范围不论是英美法系的国家还是成文法系的国家都经历了一个不断缩小的范围。自甘风险需要规定一个合适的范围，否则容易导致滥用。在24份判决书中，有10种不同类型的活动适用了自甘风险。从表2可知，类似打篮球、游泳等文体类活动适用自甘风险占54%，公共场所引发的安全保障义务适用自甘风险占41%，好意同乘适用自甘风险的占5%。由此可见，自甘风险未法律化之前，自甘风险的适用范围并不明确，故自甘风险范围的确定主要依赖的是法官的自由裁判。

表1 司法实践中自甘风险的认定标准及判决数量

表2 自甘风险的适用范围

2.3 自甘风险的不同适用依据

未明确自甘风险规则之前，司法实践中的适用依据不一。虽然认定相关行为属于自甘风险，但是在判决中却适用公平原则、过错原则或者过失相抵原则要求行为人予以适当的补偿。如，在熊某某与甘某好意同乘一案中，法院认为原告的行为属于自甘风险，但是从公平与公序良俗等法律原理角度考虑，甘某需要适当赔偿熊某某。尽管被认定为自甘风险，但是却不能完全地免除责任，并且适用其他归责原则。

表3 司法实践中自甘风险的适用依据

3 自甘风险的构成要件分析

自甘风险是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害[1]，而这种损害不能获得赔偿的一种免责事由。从上文的分析可知，在未明确自甘风险规则之前，经常出现同案不同判，裁判依据不统一的问题，而且裁判者对于自甘风险的构成要件及其范围认定不清。在学术讨论上，杨立新教授认为自甘风险应适用“三要件”[2]；王利明教授认为自甘风险的构成要件适用“四要件”[3]，而出台的《民法典》第一千一百七十六条之一则规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”该条明确了“自甘风险”的适用范围，但是对“风险”的解释等问题规定模糊，故而笔者从《民法典》中规定的自甘风险出发，结合实践与理论分析，归纳总结自甘风险的构成要件。

3.1 受害人有预见或者知悉风险的能力

自甘风险的一个前提条件是“参加的活动必须具有一定的风险”，对于“风险”的认识为：第一，此种风险是活动本身所固有的、内在的风险；第二，此种风险应该能够被社会一般人所认知，特别是参与人能够认知；第三，风险对于结果的发生具有不确定性，损害结果并不是绝对会发生的，这里应区别于受害人同意[4]。所以对于一个理性的参加人而言，必须有预见或者知悉风险的能力，在实践中对于未成年人在体育运动中自甘风险的认定比较谨慎，通常的做法是适用于公平原则，而非认定自甘风险[5]。笔者认为此处的预见风险的能力指的是行为人所参加的活动与其年龄和认知水平相符合的，所以不论是完全民事行为能力人还是限制民事行为能力人，只要参加与其年龄、认知水平、体育背景相符合的具有一定风险的活动时，就认定为具备相应认知风险的能力。

3.2 受害人自愿参与具有一定风险的文体活动

自甘风险需要受害人自愿参加具有一定风险的文体活动，即受害人明知活动的风险，依旧以明示或者默示的方式表示参加。明示的自甘风险指的是行为人通过明确的表示，如签订书面协议等方式表示愿意承担风险；默示的自甘风险是指行为人没有明确表示，但是可以通过推定得知愿意承担风险。

《民法典》第一千一百七十六条之一将自甘风险的范围限定在“具有一定风险的文体活动”，笔者认为该规定是合适的。此处的“文体活动”应作限定解释，其中“文体活动”，是“大体育”概念，指各种体育活动和其他以健身、休闲、娱乐为目的的身体活动[6]。将自甘风险的范围限定在“文体活动”中是符合我国法律规定和国情的。一方面，从英美国家自甘风险发展的历程可以看出，自甘风险的适用范围在不断缩小。另一方面，从上文司法实践的分析中适用自甘风险的活动范围我们可以看出，许多情形都是可以依据其他法律条文予以解决的，如好意同乘，我国《民法典》第九百九十二条就规定了其适用条件。故而自甘风险需要绝对地限定其范围，只有这样才能避免其滥用，保障公平。

3.3 损害结果不得超出预期的风险

自甘风险中的“风险”是所参加的活动中固有的、内在的风险，而行为人所能预见的风险是有一定范围的，比如参加篮球比赛发生行为人因碰撞行为导致重伤甚至死亡的损害结果，这显然不是篮球比赛所固有的、内在的风险，也不是行为人所能预见的风险。所以自甘风险中的损害结果必须是可以预见的，如果超出预期，则不适用自甘风险。至于损害结果是否超出预期，需要结合比赛的情况、比赛的种类以及行为人的认知水平等因素综合考虑，或者在裁判案件的过程中请具有专业背景的人士予以解读。

以上就是自甘风险的构成要件，笔者不赞成司法实践中的“三要件”“四要件”和“五要件”说。首先，从适用范围而言，都没有对其进行明确，适用范围的不明确容易导致规则的滥用；其次，“五要件”中的构成要件之一为“行为人并非是故意或者重大过失造成了受害人的损害”，在已经确定自甘风险适用的范围为“具有一定危险的文体活动”，而自甘风险本身应该符合认定侵权责任的一般过错责任原则，在没有过错的情况下没有侵权责任。从《民法典》规定“但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”可知，自甘风险将故意和重大过失排除在外，故其仅仅适用于轻微过失的情况。在有轻微过失的前提下，行为人可以提出自甘风险来作为抗辩理由是显而易见的，没有必要将其纳入构成要件之一。所以，为了更好地适用自甘风险，必须对其构成要件予以明确，确定统一标准。

4 自甘风险的法律定位

免责事由是指免除民事责任的理由，既包括免除全部的民事责任，也包括免除部分的民事责任；可以约定，也可以依法律规定。免责事由可以阻却侵权行为的责任。杨立新教授认为免责事由是指：“被告针对原告的诉讼请求而提出的，证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。又称免责或减轻责任的事由，也叫做抗辩事由。”[7]王利明教授也认为:“免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由，也称为抗辩事由。”[8]就自甘风险是否是一项独立的免责事由，反对的学者认为：“从自甘冒险的构成要件和本质来看,它涉及的不过是过失相抵、侵害人未承担注意义务(注意义务判定)等范畴内的问题,不具有独立性。”[9]认为“体育比赛中的损害直接适用过错原则”[10]，或者“适用于公平原则”[11]。王泽鉴教授亦认为：“自甘风险并非一个独立的违法阻却事由，而属于与有过失。”[12]也有学者赞成“自甘风险是一项完全的免责事由”[13]。

根据我国《民法典》第一千一百七十六条之一规定的自甘风险而言，立法的定位是一项独立的法定免责事由。立法目的主要在于促进我国体育活动的发展，从限定适用范围“文体活动”可以知道。笔者认为只要体育活动存在固有的风险，就需要对双方的责任予以明确划分，但是过分依赖公平原则而忽视自甘风险解决体育活动中的损害纠纷显然是不能完全体现公平正义的，也容易打击参加者的积极性。“体育活动的大力发展，离不开国家政策的支持，作为国家政策在法律制度中的反映，自甘风险规则具有很强的政策导向性，能够承担个案中的矫正正义功能。”[14]《民法典》规定“自甘风险”是精准平衡权利与救济，追求实质公平的体现，故自甘风险在我国以法律的形式确定为一项独立的免责事由有其正当性。

就自甘风险的适用问题而言，王利明教授认为：“自甘冒险适用过失相抵的规则。”[15]笔者认为，从我国《民法典》中对自甘风险的规定可知，就“自愿参加具有一定风险的文体活动”的情况下适用的是完全的免责事由，即免除全部责任，但是该种自甘风险的损害必须是预期的损害。从上文可以知道，损害结果是否超出预期是自甘风险的构成要件之一，若超出了预期，则不适用自甘风险作为免责抗辩事由。所以在参加具有一定风险的文体活动的情况下，损害结果没有超出预期，行为人完全可以使用自甘风险作为免除责任的抗辩事由。

5 结语

自甘风险纳入我国《民法典》是一大进步，解决了我国司法实务长期以来存在的自甘风险规则适用的法律依据问题。由于《民法典》第一千一百七十六条之一未明确规定自甘风险的构成要件和法律定位，笔者认为未来司法实务中应注意对自甘风险规则的细化解释。在构成要件方面，应当从受害人的预见或者知悉风险的能力、自愿参与具有一定风险的文体活动、损害结果的预期风险三个方面认定是否构成自甘风险。在适用范围上，应当明确自甘风险的适用范围为具有一定风险的文体活动，其中文体活动的范围应当适当从宽解释。法律定位上，自甘风险应作为免责事由，而非否定侵权责任构成的阻却事由。

注释：

①《埃塞俄比亚民法典》第2068条：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”

②山东省德州市中级人民法院民事判决书(2019)鲁14民终207号；山东省济宁市中级人民法院民事判决书(2018)鲁08民终5408号；贵州省赫章县人民法院民事判决书(2019)黔0527民初1046号等.

③河南省新乡市中级人民法院民事判决书(2019)豫07民终2132号；天津市第二中级人民法院民事判决书(2019)津02民终988号；福建省泉州市中级人民法院民事判决书(2018)闽05民终7531号等.

④重庆市第四中级人民法院民事判决书(2019)渝04民终249号；四川省宜宾市中级人民法院民事判决书(2018)川15民再19号；湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2016)湘01民终1550号等.

⑤河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2018)豫01民终7093号；广东省广州市中级人民法院民事判决书(2018)粤01民终7051号等.

⑥云南省昭通市中级人民法院民事判决书(2018)云06民终1347号；湖北省十堰市中级人民法院民事判决书(2017)鄂03民终556号.

⑦北京市第三中级人民法院民事判决书(2018)京03民终4262号；北京市顺义区人民法院民事判决书(2017)京0113民初19702号.

⑧山东省日照市中级人民法院民事判决书(2017)鲁11民终727号.

⑨广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2013)深中法民终字第2949号.

⑩内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书(2019)内民申2006号；新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书(2016)新民申2462号；山东省德州市中级人民法院民事裁定书(2017)鲁14民申91号.