论环境刑法的正当性根据——基于环境伦理和传统刑法理论之考察

谢 玲

一、问题的提出

近年来环境刑事立法的活性化，体现了严密环境刑事法网和从严惩治环境犯罪的立法态度。然而，承载着立法者以“最严格制度”保护生态环境厚望的环境刑法，却呈现出司法保障功能不彰之势。一方面环境犯罪呈现追责难尤其是对大型企业犯罪主体追责难的问题，选择性司法凸显，环境犯罪的必罚性未能实现①；另一方面，环境刑事司法实践中轻刑化特征明显②。环境刑事司法功能不彰的一个重要原因是：社会民众以及影响环境刑事司法适用的公权力主体，对运用刑罚打击环境犯罪的认可度不够。审视环境刑法存在的正当性根据，可以澄清对环境犯罪的道德可责难性认识误区，夯实环境刑法的道义根基，从而增强人们对环境刑法的认同与忠诚。

正当是指事物存在所具有的合理根据，是作为社会制度首要价值之正义的基本意蕴。环境刑法的正当性根据，涉及的是对环境刑法存在基础之道德合理性考察，即对环境刑法作为一种强制性制度的存在根基之理性反思。然而，对法律存在前提的批判往往处于法学研究的视野之外。“此类问题是法理学一般不予证明的，只是作为不言而喻的前提。”[1]在环境刑法领域，关于环境刑法规范具体构建的讨论较多，而对环境刑法正当性根据这一问题的研究相对滞后。从已有的研究成果来考察，相当一部分研究者在主张从环境伦理中寻找环境刑法的正当性根据时，将研究的重点放在比较和评介环境伦理的不同流派其及主要观点，并论证某一环境伦理观为环境刑法正当性根据③。另一部分学者则认为，环境刑法的正当性根据应从传统刑法理论中寻找，并否定了环境伦理作为环境刑法正当性根据的可能性。有学者提出，环境刑法的价值根基源于秩序，环境伦理和社会伦理均非环境刑法的正当性来源[2]。还有学者提出，在环境刑法正当性根据问题上简单附会现代环境伦理相关理论的做法不科学④，环境刑法存在的正当性完全可以在传统的折中理论框架内加以说明而无须他顾，相比特殊预防，根植于公正报应基础上的一般预防在阐释环境刑法正当性时更具有说服力[3]。

笔者认为，上述研究为环境刑法的正当性追问提供了方向，其中也不乏有见地的观点。但无论是简单附会环境伦理相关理论论证环境刑法正当性之努力，还是试图仅仅通过传统刑法理论来寻求环境刑法正当性的充分根据之尝试，均存在将环境刑法正当性这一问题过度简单化之倾向。事实上，无论在理论界还是在司法实践中，认为环境犯罪的道德可责难性较低的声音一直都存在，甚至有学者提出环境犯罪的违法性判断是一种非价值化判断[4]。现有研究未能澄清人们关于环境犯罪道德可责难性的认识误区，难以为环境刑法的正当性追问提供可靠前提。我们需要找寻的是能为环境刑法提供滋养和指引的多元化的正当性根据，而不是简单地以一种理论去否定另一种理论。仅通过评介环境伦理的不同流派，而不对这些流派差异背后的同质性价值共识予以凝练，既不能得出环境刑法应当坚持伦理立场之结论，也未能有效回应环境刑法的环境伦理正当性根据之否定论。仅仅聚焦于环境伦理或传统刑法理论，均无法为环境刑法的正当性找寻到充分根据。在笔者看来，环境刑罚作为一种“必要的恶”，其发动的正当性根据之追问，需要围绕如下问题来展开：环境犯罪是否为一种“道德之恶”？环境伦理是否可以以及如何可能成为环境刑法的正当性根据？环境刑法的正当性在传统刑法理论中应当如何展开？

二、“道德之恶”：环境刑法正当性前提之追问

学界对法存在的正当性应该从伦理道德中寻求根据几无争议，学者们也一致认可刑法本身的正义蕴含在刑法所应有的伦理精神和道德底蕴之中，“道德是刑法权威性和合法性的来源”[5]。然而，具体到环境刑法领域，环境犯罪是否为“道德之恶”却需要加以考察判明。学界一种比较流行的观点是，环境犯罪作为典型的法定犯，仅仅只是对环境管理秩序的违法，并无多少道德可责难性。换言之，环境犯罪之所以受到刑法的惩罚，是源于其违反了“法律的规定”而不是源于其违反了伦理规范而具有“道德之恶”。这一认识阻碍了人们从伦理道德体系中找寻环境刑法存在的正当性之努力，同时也影响到环境刑法的司法适用和人们对环境刑法的认同。因此，追问环境刑法的正当性之前提，是澄清环境犯罪的道德可责难性较低这一认识误区。对环境犯罪的道德可责难性产生认识误区的原因，一是环境犯罪属于法定犯之判断，二是对环境犯罪的道德责难与传统犯罪存在的显著差别缺乏认识。

(一)环境犯罪并非传统的法定犯

环境犯罪道德可责难性较低之认识的得出，首先源于人们认为环境犯罪属于法定犯之判断。依古罗马法，犯罪类型分为自体恶和禁止恶，“自体恶是指某些不法行为本身即具恶性，此等恶性与生俱来，不待法律之规定即已存在于行为之本质中”，“相反地，有些不法行为在伦理道德上是无关紧要的，它之所以成为禁止的不法行为，纯系法律的规定”[6]。后来加罗法洛在此基础上将犯罪类型区分为法定犯和自然犯，“自然犯就是对怜悯和正直两种情感的侵害，而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为”[7]。不少人认为，就环境犯罪而言，“多数环境犯罪的罪状都需要依据有关行政法规来认定，仍然具有行政从属性，同时也就具有法定犯的性质”，“就其本质而言，许多环境违法行为的社会危害性并非取决于其对社会伦理的违反”[8]，由此得出结论：环境犯罪被规定为犯罪的原因在于犯罪行为对环境行政管理秩序的违反，并无多少道德上的非难性。例如，麻雀在我国曾被列为四害之一而被鼓励捕杀，而在2000年麻雀被列为国家二级保护鸟类之后，非法捕杀麻雀的行为则可能构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。有人据此认为，“捕杀麻雀从合法到构成犯罪，全仰赖‘国家规定’。国民捕杀 (不捕杀)麻雀，完全是基于国家的规定，捕杀行为对于国民来说，并没有道德上的善恶体验”[9]。

笔者认为，虽然环境犯罪的确具有行政从属性，但环境犯罪却不能被归为法定犯的范畴。

首先，从自然犯与法定犯概念的最初界定来看，环境犯罪与划分出来的法定犯概念不相吻合。加罗法洛认为，法定犯“与特定国家的特定环境有关”，“这些犯罪通常只是侵害了偏见或者违反了习惯，或者只是违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少”[7]。很显然，加罗法洛描绘的法定犯不会危及社会的共同存在且存在明显的地域性差异。然而，环境犯罪的特征之一就是对社会甚至是人类的共同存在构成了威胁，并且环境犯罪具有普遍性，现代国家均倾向于将严重污染环境和破坏生态的行为规定为犯罪。

其次，从法定犯具有的变动性特征来看，环境犯罪与法定犯有着本质区别。法定犯的变动性是指相对于自然犯而言，法定犯犯罪性质变化的速度更快。如买卖外汇在1997年《刑法》修订之前是犯罪，1997年《刑法》取消了买卖外汇罪，但1998年亚洲金融危机爆发后又被规定为犯罪[10]。很显然，买卖外汇是否构成犯罪取决于随着社会生活的发展而作出变动的法律规定，该罪一旦被取消则这个罪名也就不存在了。环境犯罪是否也具有同样的特征呢？以上文提及的捕杀麻雀为例，从鼓励捕杀到捕杀入罪，从表面上看，行为是否构成犯罪同样也取决于法律的规定。然而，仔细推敲，则发现非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪与套汇罪存在本质不同。非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物被规定为犯罪的原因之一，在于我们已经认识到保存生物多样性的重要价值。当该类行为被纳入刑罚的惩罚范围之后，随着人们对生态系统运行规律及物种保存价值认识的深入，在可以预见的将来，该罪的犯罪性质不会改变。即使某天麻雀的种群数量急剧增加而不再在珍贵、濒危野生动物保护名录之列，捕杀麻雀不再构成该罪，也只是意味着该罪名保护的具体珍贵、濒危野生动物的种类发生了改变，而非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪这个罪名却并不会随着麻雀不在保护名录中而消失。由此观之，环境犯罪虽然具有法定犯的形式特征，但却并不能被归为法定犯的范畴。

(二)环境犯罪的道德可责难性与传统犯罪存在差别

虽然不能因环境犯罪并非法定犯而否定对环境犯罪的道德责难，但对环境犯罪的道德责难的确与传统犯罪存在着明显差别。

首先，环境犯罪存在前置的合道德阶段。生态损害在一定范围内是人类利用环境不可避免的，若这一损害因环境具有的承载力而能自行消解或修复，则是完全合道德的，只有严重的生态损害行为即符合环境犯罪构成的行为才具有反伦理性⑤。换言之，生态损害因行为危害程度的不同而具有伦理评价上质的差别。但是，对于传统犯罪而言，有的犯罪行为的道德性考量没有量上的差别(如故意杀人)，有的犯罪行为的道德可责难性可能也会随着违法程度的增加而递增(如故意伤害)，但传统犯罪在入罪之前却不存在一个完全合道德的阶段。

其次，环境犯罪道德评价的双重性。对传统犯罪的道德评价具有单一性，故意杀人在伦理道德上是纯粹的恶，所以对故意杀人罪的道德评价是单一的、确定无疑的。但是，环境犯罪却往往与具有经济价值的善的行为相伴随，如生产行为具有社会正向价值，而作为污染环境罪规制对象的排污行为则是具有社会正向价值的生产行为的副产品。因此，对环境犯罪的伦理评价变得复杂起来，也有论者因此否认环境犯罪的道德可责难性。在笔者看来，不能因环境犯罪伦理评价的双重性或者说与传统犯罪伦理评价的不同而掩饰环境犯罪的道德可责难性。其一，对具有正向价值行为的经济上的善的评价与对于相伴随的环境犯罪行为的恶的评价，是对同一行为不同结果的评价，不能因对一结果价值善之判断而抵消对另一结果恶之道德责难。其二，从功利主义的角度来评价，只有当生态损害行为之恶大大超过了其行为所带来的经济价值上的善，该生态损害行为才会被纳入刑法的犯罪圈。从价值总量上来看，环境犯罪意味着“最大快乐值”的显著减少，是对社会整体“幸福”的促退，因此环境犯罪具有道德可责难性。

再次，环境犯罪道德评价标准的变动性。环境犯罪伦理评价的复杂性还体现在伦理的评价标准是变化的。以上文提到的捕杀麻雀为例，猎捕麻雀被鼓励意味着该行为曾经被评价为一种善，其原因在于当时保护粮食对人的生存价值之重要。但后来麻雀变得稀少，被列入国家级保护动物，则捕杀行为因危害了物种多样性保护价值而被纳入恶害的评价范围，进而被纳入非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的规制对象。因此，捕杀行为对国民来说只是因善恶评价标准的变化而具有了不同的善恶体验，而并非没有道德上的善恶体验。

环境犯罪为典型的法定犯之判断，影响了人们对环境犯罪为“道德之恶”的认识，也正是源于对环境犯罪的道德责难与传统犯罪存在着明显差别，人们对环境犯罪的道德可责难性才更容易产生认识误区。但“随着环境问题趋于多发以及由此导致的人们环保意识的提高，污染环境逐渐成为违反社会伦理和基本道德的行为，而不再只是对环境行政管理秩序的破坏”[11]。在笔者看来，环境犯罪的道德可责难性体现在：一方面，环境犯罪因行为主体的主观恶性、行为后果的社会危害性以及对环境管理规范背后所确立和维护的社会伦理及秩序之违反，具有反社会伦理性。另一方面，环境犯罪背离了环境正义价值，破坏了人与自然和谐共荣的关系，从而违反了环境伦理。因而，环境犯罪具有违背社会伦理和环境伦理的双重道德可责难性。

环境犯罪为“道德之恶”的正确认识，为环境刑法之正当性追问提供了基本前提。这一认识的澄清回答了环境刑法为何可以从伦理道德中寻求其正当性根据之疑问，但却不能回答环境刑法如何可能从环境伦理和传统刑法理论中寻找正当性根据的问题。变革中的环境刑法一方面突破了传统刑法理论的界域，需要环境伦理为其提供价值指引和道义基础；另一方面，环境刑法、环境伦理及传统刑法理论在正义价值取向上的内在一致性，又决定了环境刑法必然会坚守传统刑法之正当性根据。

三、环境伦理：环境刑法正当性根据之证成

环境伦理为何可以而且应当成为环境刑法的正当性根据？很显然，仅通过评介环境伦理的不同流派，而不对这些流派差异背后的同质性价值共识予以凝练，则难以充分论证环境刑法的环境伦理正当性根据。现代环境刑法价值理念的更新突破了传统刑法理论的界域，环境伦理价值共识的凝聚为环境刑法的变革提供了价值指引，变革中的环境刑法又需要在环境伦理中寻求道义支持和合理性说明。

(一)环境伦理价值共识之凝聚

有学者指出，“目前我国的环境伦理研究很难形成统一的认识，从而也无法为环境刑法提供一个确定的伦理基础”[8]。还有学者指出，“无论是人类中心主义、生态中心主义还是折中主义，这‘三大环境伦理学说’均存在‘实践困境’”[2]，从而得出因环境伦理存在缺陷而无法作为环境刑法正当性根据之结论。环境伦理的产生源于日益严重的生态危机。虽然环境伦理呈现出学派林立和观念汇杂的局面，激进的生态中心主义也因其缺乏对实践的现实关怀而备受诟病，但应运而生的环境伦理是带着实践使命而来的，当其在为环境保护实践提供价值指引而遭遇困境时必然会在摸索中不断调整。更重要的是，表面上观点迥异的理论流派，在价值立场上却呈现出融合与趋同，这些不同流派所达成的价值共识已经得到了越来越广泛的认同。

其一，强调人与自然的关系是道德关系，尊重自然价值，强化人对自然的责任和义务。环境伦理扩展了伦理学的理论界域，将人与自然的关系纳入了道德考量的范围。虽然环境伦理学的不同理论流派对为何要尊重自然的价值以及如何强化人对自然的责任和义务存在分歧，但无论是弱势人类中心主义、生态中心主义还是超越中心论的流派，均承认自然并不仅仅具有满足人类发展需求的经济价值，而且具有生态价值。我们在尊重自然价值的基础上负有保护自然的道德义务，不管是重视生命平等的口号还是维护动物权利的主张，其实质均是对人设定道德义务，而非对非人存在物设定义务。

其二，将实现人与自然的和谐作为根本价值导向。环境伦理学是对人与自然关系进行审视的伦理思潮，虽然不同理论流派对如何实现人与自然的和谐这一问题存在明显分歧，但这些不同的理论学说均产生于对传统人与自然主客二分认知的批判和对人与自然紧张对立关系的反思。无论是弱势人类中心主义，还是动物权利论、生物中心论或生态中心论等非人类中心主义以及超越中心论，其理论主张最终指向的均是实现人与自然的和谐共生。

其三，关注环境正义，重视人与自然关系背后的社会正义问题。任何环境伦理学说最终都会涉及对利益关系的考量，环境伦理的一个新发展就是对环境正义问题的聚焦。代内公平、代际公平、种际公平等理念的提出，其实质反映的是环境资源分配的正义和环境责任承担的公平问题。无论在国际层面还是在国内学者们的研究中，包含了环境正义原则的可持续发展伦理观均已经得到广泛认同。

环境伦理的发展和上述共识的凝聚有力地反驳了因环境伦理存在缺陷而无法作为环境刑法正当性根据之观点。环境伦理的不同流派“之所以能够汇聚在环境伦理学这面‘大旗’下，肯定是存在诸多同质性元素的”[12]。况且，发展中的环境伦理已经摒弃了激进的浪漫情怀而向更加务实的方向发展。

(二)环境伦理为“高的道德要求”之误解

法律是最低限度的道德，刑事立法只能以恰当的方式使最基本的道德规范法律化。有学者认为，环境伦理提出的是人们无法达到的“高的道德要求”，而“环境刑法只能对人们提出最低层级的道德要求”[3]，从而担心将环境伦理作为环境刑法的正当性根据，可能造成环境刑法的泛道德化，甚至会使环境刑法沦为环境伦理的附庸。

在富勒的“内在道德”理论中，道德被区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。根据富勒的定义，“愿望的道德”是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”[13]，具有道德价值的崇高性，人们对违反“愿望的道德”的人只会表示惋惜而不会谴责。而与之相对的“义务的道德”，是指“使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”[13]，是底线的道德要求，如果有人违反了“义务的道德”则会遭致谴责和惩罚。事实上，任何伦理规范均存在着“愿望的道德”和“义务的道德”两个不同的层级。环境伦理亦是，环境伦理并不等于“高的道德要求”。环境伦理包含了指向维持社会存在最低限度的基本要求的“义务的道德”部分，即基于维持人的生存和发展所必需的善待自然的环境伦理规范；同时也包含了使人类能最大限度地实现完善的“愿望的道德”部分，如像对待人类自己一样对待动物的伦理要求。认为“环境刑法不可能如现代环境伦理那样对人们提出这么高的道德要求”之论断是对环境伦理的误解，能够被环境刑法所确认的只是环境伦理中的最底线道德部分。相对于强势人类中心主义而言，环境伦理是一种新的道德要求，但并不意味着它一定是“高的道德要求”。

正是源于环境伦理中唯有作为“义务的道德”部分才可能成为具有客观普遍性的伦理规范，对该部分底线伦理的适度法律化不会导致环境刑法的泛道德化。从法律与伦理道德的关系来看，道德的法律化与法律的道德化一直在交互演进中。面对当前日益严重的环境问题，环境伦理提出的新的正义要求必然促使包括环境刑法在内的环境法的变革，与此同时，突破传统法益保护范围的环境刑法需要寻求环境伦理的价值指引和道德支持。因此，环境伦理的法律化与环境刑法的伦理化具有内在的必然性。环境伦理在环境刑法中的法律化只是将具有客观普遍性并严重危及生态法益的伦理规范纳入刑法的调整范围，并非要用环境伦理的要求来取代环境刑法规范。事实上，即使是在我国活跃的环境刑事立法背景下，环境刑法的入罪化进程仍然是相当谨慎的。与此同时，环境刑法的伦理化不是要将环境刑法视为环境伦理的附庸，而是寻求环境刑法的合道德化，即为了让环境刑法所彰显的生态法益保护理念成为人们所认同和笃信的价值指引，从而使环境刑法从环境伦理中获得完善的力量。

(三)环境伦理与环境刑法价值之耦合

环境伦理价值共识的凝聚意味着环境伦理并非仅仅停留在抽象的概念和理论层面，而是在价值立场上为环境刑法的发展提供了明确指引。事实上，近年来我国环境刑法的理念更新和具体刑罚的调整均体现出对环境伦理价值取向之确认。

1.生态法益日益成为环境刑法的核心保护客体

刑法法益是指刑法所保护的人的生活利益。我国环境刑法在很长一段时间内主要保护的是传统的人身法益、财产法益和秩序法益，如早期的环境污染类犯罪的构成要件是必须造成人身或财产的损害后果。2011年刑法修正案(八)将“重大污染事故罪”改为“污染环境罪”，不再将人身、财产损害后果作为该罪的入罪条件，意味着生态法益成为环境刑法所保护的独立法益，也标志着环境刑法立法理念的更新。当前，环境刑事立法日益体现出将生态法益作为环境刑法核心保护客体的趋势。虽然学界对生态法益的界定还存在争议，但不可否认，生态法益具有不同于传统人身法益和财产法益之特征。笔者认为，生态法益是法所保护的人在生态环境领域所享有的非物质性的生态利益。即生态法益的法益主体仍然是人，生态法益构建于生态系统的生态服务功能之上，其客体指向的是主体享有的不具有直接经济价值的生态利益。环境伦理中的自然价值与以整体利益和长远利益为目标的生态法益，具有内在一致性。环境伦理关于尊重自然价值的伦理原则，为环境刑法将生态法益确立为核心保护客体提供了正当性。

2.环境刑法以人与自然的和谐为价值导向

如前所述，无论是弱势人类中心主义、生态中心主义还是超越中心论，其理论主张最终指向的均是实现人与自然的和谐共生。环境刑法也是以人与自然的和谐为价值导向。环境刑法(包括所有的环境法)并不反对合理的环境利用行为，环境刑法规制的是过度利用环境并对生态法益造成严重损害或有严重损害危险的行为。生态保护和环境利用二者之间是既对立又统一的关系。将环境利用和生态保护统一起来的连接点是生态系统本身的环境承载力，正是由于生态系统有一定的自净能力和资源再生能力，一定限度内的环境利用行为不会产生严重的生态损害，只有严重危害生态法益的行为才会导致二者之间关系的过度紧张。环境刑法正是为了避免或缓解二者之间关系的过度紧张而对严重危害生态法益的行为所进行的限制，无论是环境犯罪类罪的立法确立还是环境刑事司法的个案适用，其价值目标均指向人与自然之和谐。

3.环境正义是环境刑法应然的价值追求

环境伦理的一个新发展就是对环境正义的关注，环境正义问题是因“环境因素而引发的社会不公正，特别是强势群体与弱势群体在环境保护中权利与义务不对等问题”[14]，其实质反映的是环境资源分配的正义和环境责任承担的公平问题。环境刑法与环境伦理的环境正义价值取向是内在一致的：其一，将生态法益确立为环境刑法的独立法益体现了环境刑法对环境正义的追求。因为在传统刑法下，只要未造成人身财产损害后果，即使过度利用环境对生态法益造成严重侵害行为都无须承担刑事责任，这原本就是一种不公。其二，环境刑法犯罪圈的界定和罪量大小的确定均需遵循环境正义的要求。随着生态法益独立地位的确立，环境犯罪社会危害性的判断标准亦发生了改变，生态法益损害的考量将成为环境犯罪社会危害性判断的核心，从而以此确定环境犯罪的犯罪圈以及相应的罪量。其三，环境刑事司法应以环境正义为价值追求。刑事司法适用中的正义对法治的价值不言自明。然而，环境刑事司法适用中却存在选择性司法的问题，尤其是污染环境罪的适用中存在对单位犯罪的追责率低之现象。环境刑法应以环境正义价值为指引，直面选择性司法这一问题，推动环境刑罚的一体适用。

综上，一方面，环境伦理价值共识的凝聚以及环境刑法与环境伦理价值的内在耦合，为环境刑法的环境伦理正当性根据提供了可能。另一方面，生态法益作为环境刑法的独立保护客体意味着环境刑法已经突破了强势人类中心主义，进而采用了可持续发展的环境伦理观。这种质的突破无法在报应论、功利论等传统刑法理论中找到合理性说明，因为无论是报应论、功利论还是折中论，这些传统刑法理论的保护对象均为人身、财产等传统法益。环境刑法生态法益观的确立必然要求环境刑法以环境伦理为其正当性根据。

四、传统刑法理论：环境刑法正当性根据之坚守

虽然环境刑法突破了传统刑法法益的限制，但环境刑法的正义价值追求仍然深深地根植于传统刑法理论。环境刑法与环境伦理、传统刑法理论在正义价值取向上的内在一致性，决定了环境刑法对传统刑法理论正当性根据之坚守。

在传统刑法理论中，关于刑法的正当性根据主要有报应论、预防论和折中论。笔者赞成以折中论作为说明环境刑法的传统刑法正当性根据之选择，并认为环境刑罚发动的正当性是“因为”之报应与“为了”之预防的辩证统一，在环境刑法语境下，作为威慑的一般预防与作为矫正的特殊预防均具有积极价值，二者均为环境刑罚之目的。

(一)报应作为环境刑法正当性根据之呈现

报应论认为，刑罚的正当性就在于刑罚是对犯罪的一种回报，即刑罚通过对在道德中有罪过的主体施加惩罚之苦以偿还其对社会负有的“应偿付之债”，从而实现社会正义[15]。报应论强调已然之罪与刑罚之间的因果关系，从而产生了被现代刑法普遍接受的限制原则和罪责原则。报应论作为环境刑法的正当性根据主要呈现在：

其一，报应论在环境刑法中的首要体现，是确定应当对谁施以刑罚才符合正义要求。报应作为环境刑法之正当性根据往往被学界所忽视，其主要原因在于人们固守环境犯罪为道德可责难性较低的法定犯这一成见。如前所述，环境犯罪在现代社会是一种“道德之恶”，既违背了环境伦理，也违背了社会伦理，具有明显的道德可责难性。环境犯罪侵害的是维系人之生存的根本利益，是以“共同之善”的形式表现出来的一种长远利益，这一恶害不仅影响到当代人，而且会影响到子孙后代。因此，环境刑罚是对环境犯罪的一种回报，即用环境刑罚的痛苦来衡平环境犯罪之恶害，环境犯罪是环境刑罚的前提，环境刑罚是环境犯罪的法律后果。报应论为对环境犯罪主体发动环境刑罚提供了道义正当性，同时也明确了环境刑罚的界限。

其二，环境犯罪之罪量的确定应遵循报应论关于刑罚分配的正义要求，重罪重罚，轻罪轻罚。如在非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪中，以生态法益作为核心标准来评价犯罪行为的社会危害性，则不难得出非法猎捕与非法杀害这两种犯罪行为的罪责存在着较大差别之结论。对于被非法猎捕而仍然存活的珍贵或濒危野生动物而言，仍存在回归自然继续发挥其物种保存价值与维持生态平衡价值之可能，而非法杀害的损害后果则是不可逆的。现行环境刑法将这两种犯罪行为以一个法定刑幅度来定罪量刑，违背了刑罚分配的正义性。

其三，环境刑罚作为对环境犯罪的回报，是对社会正义感的一种满足。传统刑罚之报应在实现被害人与施害人的利益和心理衡平的同时，通过表达社会共同的道德义愤满足社会正义。而环境犯罪有时并没有具体的受害人，环境刑罚之报应衡平的重心是不特定主体所享有的生态利益与施害人的经济利益。同时，人们对环境犯罪是“道德之恶”的认识越清晰，则环境刑罚越能实现对社会正义感的满足。这种满足有利于增强人们对环境刑法秩序的信赖与认同，促进人们对环境刑罚的忠诚。因此，报应为环境刑法正当性根据的立足点。

(二)预防作为环境刑法正当性根据之展开

仅仅以报应论作为环境刑法的正当性根据，不考察环境刑罚的社会效果，则会贬低环境刑罚的社会意义。环境刑罚发动的正当性是报应与预防的辩证统一。与强调“因为”的报应论不同，预防理论认为“因为”不足以论证刑法的正当性。以功利主义和预防思想为基础的预防论强调，刑法的正当性在于刑法能通过惩罚犯罪实现其所追求的预防犯罪之功利价值，即只有作为刑罚目的的“为了”才能论证刑法的正当性。预防论又分为作为威慑的一般预防论和作为矫正的特殊预防论。

1.作为环境刑罚正当性根据之一般预防

一般预防是指通过制定、适用与执行刑罚，威慑其他人以防止社会一般人犯罪。以防止犯罪发生为目的的一般预防，一方面，可以通过威慑促使其他社会主体放弃实施类似的环境犯罪行为，从而保障生态法益。另一方面，一般预防通过对具体行为人适用环境刑罚，对社会大众环境伦理观念的形成与环境刑法意识的维护产生重大影响。环境犯罪往往损害后果巨大且有些损害具有不可逆性，相较于生态损害发生后的事后弥补，一般预防在环境刑法中具有不可否认的优势。

然而，一般预防没有包含刑罚的限度，不应盲目推崇一般预防甚至认为一般预防应当是环境刑罚唯一的目的[16]。无论是一般预防还是特殊预防，都有其适用的优势，也都存在理论的局限。脱离报应论和特殊预防理论，过度强调一般预防，可能会导致环境刑法滑向重刑主义的泥淖。片面主张“极力扩张犯罪成本以实现对环境犯罪的有效防控”[16]即存在此风险。另一个重要的问题是，极力扩张犯罪成本是否就能实现对环境犯罪的有效控制呢？刑法一般预防功能的发挥与刑罚的必定性相联系，“不是刑罚威胁的严厉性发挥了威慑的作用，而是被抓住的风险程度对其发挥了威慑作用”[17]。如前所述，环境刑法适用中存在追责难的问题，尤其是污染环境罪中存在企业单位犯罪的追责率低的问题。企业特别是大企业拥有较强的经济实力，更容易对公权力主体施加影响而逃避刑法的制裁。在我国当前环境刑罚的必定性并不理想的情况下，一味提高环境刑罚的严厉程度并不必然会增强环境刑罚的威慑力，相反可能会导致选择性司法这种背离环境正义的现象加剧。环境刑罚的必定性既影响到环境刑法的公平适用，也直接影响到环境刑法适用之实效。

2.作为环境刑罚正当性根据之特殊预防

特殊预防是指刑法通过使犯罪人遭受刑罚之苦从而遏阻其再次犯罪。特殊预防作为环境刑罚正当性根据体现在：其一，环境犯罪损害后果的严重性及某些损害的不可逆性，决定了一般预防在环境刑罚中的重要意义。环境犯罪的特点之一是损害后果的滞后性，对于已经实施完毕的环境犯罪行为，特殊预防的介入在时机上可能是显得有些迟缓，但这并不意味着对犯罪主体的事后惩罚弥补完全是无价值的，因为并非所有的生态损害后果都是不可逆的。其二，环境犯罪除了具有滞后性，还具有累积性的特点，部分生态损害是环境犯罪行为在相当长一段时间内持续存在所造成的结果，对于持续性的环境犯罪而言，以制止、矫正犯罪行为本身为内容的特殊预防甚为关键。其三，我国环境刑罚种类单一，刑罚执行方法缺乏对环境犯罪特殊性的充分考虑，特殊预防可以推动我国环境刑罚执行种类和方法的改善。如对单位犯罪增设剥夺或限制从业资格的资格刑，对于破坏污染能力强的大型企业而言，显然可以阻遏其在司法判决决定期间内继续实施严重的生态损害行为，同时也能在一定程度上遏制和威慑其他潜在的犯罪主体。再如，对于未造成人身损害后果的环境犯罪主体，可依犯罪情节适用管制刑，以恢复性司法理念对适用管制刑的罪犯实行社区矫正，并通过监督其履行生态修复责任从而促使其再社会化。这一方面可以对受损的生态法益进行一定程度的弥补，另一方面又可以实现对犯罪主体的教育改造。

结语

在环境刑事立法入罪化持续推进的背景下，环境刑事司法功能不彰的问题需要引起更多的关注。对环境刑法的正当性追问有助于增进人们对环境刑法的认同与忠诚，从而增强环境刑法保障生态环境的有效性。生态法益观的确立意味着环境刑法突破了传统刑法理论的界域，环境刑法之变革必然要在环境伦理中寻找合理性说明。无论是作为道义之报应的满足还是作为功利之预防的实现，均指向环境刑法的正义性。环境刑法与环境伦理、传统刑法理论在正义价值取向上的内在一致性，决定了环境刑法以环境伦理作为其正当性根据的同时，又坚守着传统刑法理论正当性根据。环境刑法的正当性不仅仅在于满足报应，也不仅仅在于实现预防，更为根本的意义在于确立人们对环境刑法的服从、尊重以及对环境刑法能保障生态法益和传统法益之信任。环境伦理与传统刑法理论，在增进人们对环境刑法的认同与忠诚方面可谓殊途同归。因此，我们应当认识到环境犯罪为一种“道德之恶”，将环境刑法的环境伦理正当性根据与传统刑法正当性根据结合起来，共同为环境刑法奠定坚实的道义基础。在环境刑法类罪的设立和个罪的具体适用中，环境刑法的正当性考量还需要与环境刑罚分配的正义以及环境刑罚适用的公平相结合，才能真正有益于实现环境刑法的正义价值。就我国环境刑事立法而言，一方面应当进一步明确生态法益为环境刑法的核心保护客体，在生态法益观的指引下，适度扩大环境犯罪圈；另一方面则需要以生态法益为主要标准，重新评估不同犯罪行为的损害后果和可责难性的程度，合理确定环境刑罚的适用量，秉承宽严相济之原则，在严密刑事法网的同时促进环境刑罚种类的多样化并对某些环境犯罪适当轻刑化，以推动环境刑罚结构体系的科学化。同时，环境刑事司法应直面选择性司法和环境犯罪追责难的问题，增强环境刑罚的必定性。

注释：

① 以污染环境罪的适用主体为例，“过去几年内，我国污染环境犯罪的主体以自然人犯罪为主，占到总数的90%以上”。参见焦艳鹏《我国污染环境犯罪刑法惩治全景透视》，载《环境保护》2019年第6期。

② 据统计，2012年至2018年间，我国环境污染犯罪案件“被判处有期徒刑的被告人中，有54.50%的被告人被判处‘六个月到一年’的有期徒刑，而‘一年到一年半’有期徒刑的则有27.49%，两者合计达到89.52%。刑期在三年以上的则仅占3.51%”。有关数据参见焦艳鹏《我国污染环境犯罪刑法惩治全景透视》，载《环境保护》2019年第6期。亦有研究者发现我国环境污染犯罪案件二审改判率高达94%，反映出二审判决中被告人被从轻或减轻处罚的概率很高。参见薛晓旭《论污染环境罪司法适用的不足与完善》，广西师范大学硕士学位论文，2017年。环境刑法尤其是污染环境罪的适用呈现出轻刑化的特征。

③ 这一研究路径的代表性论文有：党慧娟《环境刑法的伦理基础探析》，载《西部法学评论》2008年第2期；陈德敏，杜辉《论环境犯罪的伦理特征及其刑法控制基础》，载《江西社会科学》2009年第5期；侯艳芳《环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响》，载《现代法学》2011年第4期；帅清华《环境伦理的嬗变与环境刑法的法益》，载《西南政法大学学报》2015年第2期；苏恩明《论我国环境刑法伦理基础的抉择》，载《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。

④ 现代环境伦理这个概念到底应该如何界定？从该文的表述来看，赵星将现代环境伦理界定为“区别于过分夸大一方重要性的传统环境伦理”，似乎指向的是生态人类中心主义。但这一指向又与该文对“现代环境伦理存在多个流派”的描绘不符。笔者认为该文中“现代环境伦理”这一用词存在界定不清的问题，所以仅在引用该文时使用这一表述。

⑤ 正是源于生态损害在一定范围内是人类正常利用环境所不可避免的，有些学者据此否定环境犯罪的道德可责难性。然而，这些学者没有看到的是，环境犯罪的规制对象不是所有的生态损害行为，而是人类在利用环境时可以避免也应当避免的、其后果超出了环境自行消解或修复能力的严重生态损害行为。