《外商投资法》中国家安全审查程序制度完善之思考

马小森

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

一、我国外资国家安全审查程序的动态发展与立法现状

(一)我国建立外资国家安全审查制度的历史进程

1.国家安全审查制度的萌芽

1995年，我国在《指导外商投资方向暂行规定》第七条第一款中首次提出“国家安全”的概念。2002年，国务院颁布的《指导外商投资方向规定》第七条明确了我国禁止外商投资项目的类型，这是“国家安全”含义的首次明确。2006年，商务部联合其他部门共同颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条明确指出，并购行为对国家经济安全造成或可能造成影响的外商投资，当事人应向商务部申报。若不申报，商务部有权采取一定措施，消除对国家经济安全的影响。此时，我国国家安全审查制度并未正式确立，仍处于萌芽阶段。

2.国家安全审查制度的初步发展

2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》第三十一条明确指出，国家可对涉及国家经济安全的外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中进行国家安全审查，这标志着我国国家安全审查制度的初步建立。但其只作出原则性的规定，并未对审查程序作出任何说明。随着我国对外开放的不断推进，外国投资者以并购方式来我国投资的数量迅速增多，为了引导外商并购行为的有序性，国务院2011年发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)，《通知》中明确指出采用安全审查部际联席会议制度(以下简称“联席会议”)的工作机制。尽管这一制度仅针对外资并购领域实行，但在一定程度上促进了我国国家安全审查制度的发展，同时提高了安全审查制度的可预期性，吸引了大量外资来华投资。同年8月，商务部针对上海、福建、广州和天津等自贸区发布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，对自贸区内外商投资安全审查中的审查范围、内容、程序等方面作出了更加明确的规定。

3.国家安全审查制度的深入发展

2015年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第五十九条明确规定，对影响或可能影响国家安全的外商投资以及其他事项进行国家安全审查。2020年《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)的生效实施，我国正式确立国家安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。这标志着我国国家安全审查程序正式在法律层面进行了确立。但由于这仅仅是原则性的规定，与之配套的各项规定并未作出具体规定，尤其是安全审查程序对于整个安全审查制度而言，限制了该制度的可操作性和可预期性。因此，我国国家安全审查制度仍然需要进一步完善。

(二)基本审查程序

安全审查程序包括：启动程序、一般性审查程序和特别审查程序、决定程序以及撤回程序。启动程序包括：(1)由外国投资者申请启动安全审查程序，(2)由联席会议认为确有必要而决定启动审查程序。[1]一般性审查通过书面征求意见的方式进行，联席会议收到商务部提交的申请材料后，在5个工作日内书面征求有关部门意见，若有关部门认为不影响国家安全，则不启动特别审查程序，在5个工作日内作出决定；反之，联席会议应在收到有关部门书面意见后5个工作日内启动特别审查程序。特别审查程序启动后，由联席会议判断是否影响或可能影响国家安全。如果得出的结果总体一致，则直接由联席会议在60个工作日内作出安全审查意见。如果得出的结果存在重大分歧，联席会议则向国务院报请，由国务院作出决定。同时，在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。

二、国家安全审查程序制度的法理依据

法治和人治的本质区别在于是否有正当、公开、可预期的法律程序，程序法治是现代法治的本质体现之一。若没有正当合理程序的存在，其价值理念则无法体现，也无法真正得以诠释。也就是说，没有正当程序表现的法治不是真正意义的现代法治。[2]法律程序的设置目的一方面在于制衡公权力，使得权力运行遵循法律设立之初所预设的方向和目标；另一方面是正当、公开、可预期的法律程序能够通过其实际运行保障程序正义。可以看出，国家安全审查程序作为法律程序的一种，其基本价值在于通过正当、公开、可预期的安全审查程序维护我国经济安全，营造公开、透明的投资程序，促进我国经济高质量发展。

(一)合理合法原则是国家安全审查程序制度建立的前提

合理合法原则是合理原则和合法原则的统称。合理原则意味着安全审查程序的设计应科学有效，在几种具有相同效果的程序设计方案中，应当选择最佳方案，最大限度地保护司法资源和人力资源，避免浪费。在现代法治社会中，要求司法机关在保证公正的前提下兼顾效率，而合理性原则与这一要求一致。合法原则意味着安全审查程序的设计不仅要符合立法时的价值取向，而且要通过合法合理设计的安全审查程序公正地解决国家安全与外国投资者之间的利益争端，并保障实现程序公正和实体公正。[2]因此，安全审查程序的建设只有遵循合理合法原则，才能最大程度地保护国家安全和被审查对象的合法利益，作出公正的审查决定。

(二)正当程序原则是国家安全审查程序制度的基石

“程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。”[3]国家安全审查程序是指在外商投资过程中，对相关部门认为影响或者可能影响国家安全的投资进行审查所提前设定的审查者必须要遵循的程序、步骤或方法。正当程序原则作为行政法的一项基本原则，其目的在于规制国家公权力行为，防止执法者滥用法律所赋予的自由裁量权损害当事方的合法权益，保障当事方的正当合法权益。正当的法律程序通过科学的设计更加符合人类对公平正义的追求，公正、透明、稳定、可预期也是正当法律程序的应有之义。因此，建立和完善一套正当的国家安全审查程序不仅有助于吸引外商投资，进一步加大我国的对外开放程度，更有助于建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。

(三)效率原则是国家安全审查程序制度的价值取向

“与秩序、自由和正义一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会也必须是高效率的社会。没有效率的社会无论如何不能算是理想的社会，所以，效率也就成为法律必须促成实现的价值，成为评价法律的重要标准。”[4]一般而言，“效率”是一个经济学词汇，更多的出现在经济层面。从法理学角度，效率作为法的价值之一，意味着国家行政机关能够在最短时间，利用最少人力、经济和司法资源达到产出最大化。因此，效率作为国家安全审查程序制度的价值取向之一，具有非常重要的价值意义。在国家安全审查制度中，通过安全审查程序可操作性的特点能最大程度地提高效率。建立并完善一套行之有效的审查程序，不仅有助于节省国家社会资源，节约时间和精力，也有助于形成一套操作性强的安全审查制度。

三、我国外资国家安全审查程序制度的现实困境

(一)审查程序缺乏专门性立法

相较于发达国家，我国外资安全审查制度起步较晚，现仍处于发展初期，有关外资安全审查的相关规定零星散落在不同的法律法规和部门规章之中，并未形成系统的、完整规范的法律体系。在2020年1月1日起正式生效的《外商投资法》中并未将2015年商务部公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》中针对外资安全审查的程序事项中的规定纳入其中，这表明我国安全审查程序未形成系统、稳定、可预期的程序规范。此外，来自不同国家的外商投资者是否应对审查程序作出不同规定，《外商投资法》并未涉及，这对于审查效率是极大的阻碍。

(二)审查机构设置存在问题

审查机构作为我国国家安全审查制度正常运行的前提条件，在国家安全审查制度体系中扮演着重要角色。根据我国现行相关法律的规定，我国国家安全审查机构包括由商务部和发改委牵头临时设立非常设机构“部际联席会议”，该机构针对外资的并购行为进行国家安全审查时采用联席会议制度。但依我国立法现状，目前相关法律法规对联席会议制度的具体实施并未有详细可操作的方式和程序，其组成部门和具体职责尚未明确，而且对不同部门之间如何联动协作也并未进一步规定。[5]此外，国家安全审查机构还包括反垄断执法机构，即国家工商总局、发改委和商务部，同时根据《国家安全法》的规定，还将审查机构范围扩大到了其他中央部门和各省、市、自治区。

由于我国国家安全审查机构不具有常设性，因此，缺乏完整系统性的规定，导致现实中无法高效开展国家安全审查工作。同时，商务部和发改委之间、部际联席会议和反垄断执法机构之间以及部际联席会议和其他国家部门、地方各级审查机构之间的具体职责分工不明确，难免在实际审查过程中出现互相推诿的情况，这不仅会导致作出不利于国家经济发展的决定，产生国家投资壁垒，也体现出我国法律不具有统一性、权威性和有序性的弊端。

(三)程序监督机制缺乏

随着经济全球化的发展和我国“一带一路”倡议的稳步推进，来我国投资的外资企业不断增加，这意味着我国国家经济安全将面临越来越多的风险和挑战。因此，我国必须建立国家安全审查制度，赋予国家安全审查主体一定的权力，对影响或者可能影响国家安全的外来投资进行审查和评估，以维护国家安全。纵观其他国家安全审查的历史发展可以看到，美国曾因赋予审查机构过大权力并且缺乏有效监督而导致许多并不会危害国家安全的投资拒之门外，造成国家经济损失。而目前我国对如何监督审查机构的审查行为并未作出相关规定，更别提设立相应的监督机构。因此，我国亟待通过法律法规设立监督机构来对审查机构进行监督，防止权力过大带来不利于经济发展的后果，避免形成国际投资贸易壁垒。

(四)投资者权利救济渠道缺失

救济权是一种事后补救性权利，是法律赋予公民在其权利受到损害后或者基本权利行使受到阻碍时，穷尽个人力量无法维护自身合法利益时，通过国家和社会的帮助维护自身利益，弥补损害的一种权利，即救济权就是权利救济权和获得救济权。[6]在《外国投资安全审查法》(征求意见稿)第七十三条中规定，国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。尽管该法尚未正式出台，但是国家安全审查决定的性质如何，投资者权利通过何种方式才能得到实质性的保障，是否应该建立相应救济渠道保护投资者权利，都是必须考虑的问题。

四、我国外资国家安全审查程序规制路径

(一)加强外资安全审查程序配套立法

我国现有相关法律法规并未对国家安全审查程序事项作出系统性的规定，这在一定程度上导致了我国外资安全审查制度的稳定性、持续性、透明性和可预期性等特征无法得到体现。并且，《外商投资法》对建立国家安全审查制度只作出原则性规定，未涉及程序问题。因此，应在考虑建立成熟的国家安全审查制度的同时，针对安全审查程序进行专门性立法。如，完善《外国投资安全审查法》(征求意见稿)，正式颁布出台《外国投资安全审查法》，以此将安全审查程序事项具体化、系统化和规范化。

(二)明确审查机构职能划分

目前，我国采用部级联席会议这一非常设性机构对外资进行国家安全审查，但对于商务部和发改委在审查过程中如何联动，法律上未作出详细规定，在实践中会影响审查效率。笔者认为，商务部作为国家主管国内外贸易和国际经济合作的部门，对外商投资事宜更为了解，应当由商务部作为主要牵头部门，负责日常关于外商投资国家安全审查的日常工作，[7]发改委负责协助。此外，由于审查机构范围不是单一的，因此应当明确不同审查机构之间的职责分工，提高决策的效率和正当性。

(三)完善监督机制

在国家安全审查过程中，要对审查机构的审查行为进行规范监督，避免滥用权力，损害外国投资者的合法权益，影响我国经济发展。根据我国《行政法》规定，审查机构对外资进行国家安全审查是一种行政行为，因此，对审查机构审查行为的监督属于对行政行为的监督，这种监督包括国家权力机关对同级行政机关的行政行为的监督、上级行政机关对下级行政机关的监督、审计机关的监督、监察机关的监督、人民检察院的监督和人民法院的监督等几种形式。[8]此外，针对审查机构的监督可以采取事前、事中和事后监督三种形式，事前由同级人大及其常委对其行为进行监督，事中由监察机关和检察院进行监督，事后则主要通过司法救济这一途径，达到事后监督的效果。此外，若外商投资者触犯了我国相关法律法规的规定，损害或者实际损害了国家安全，不仅应重新启动国家安全审查程序，而且还可考虑增加对其进行合理适当的民事处罚。

(四)完善权利救济渠道

根据《外国投资安全审查法》(征求意见稿)第七十三条的规定，我国的国家安全审查决定具有不可诉性和复议豁免，这就意味着审查机构做出的国家安全审查决定具有不可更改的性质，因此，应当对审查机构作出决定的程序进行严格限制，防止权力膨胀对投资者的合法权益造成损害。此外，尽管审查决定不能通过诉讼或者复议的方式进行更改，但是若审查机构作出决定的过程中程序出现了问题，那么我国也应赋予外国投资者对于决定程序进行控诉的救济权利。因为法治精神对立法的起码要求是，哪怕不能给予当事人实质正义，至少应当提供公正透明的程序，实现程序正义。[9]

五、结语

伴随着《外商投资法》的生效，我国正式确立实行准入前国民待遇与负面清单管理模式，这无疑进一步加大了外商准入范围，为我国经济发展带来了更大的助推力，但同时我国国家安全也面临着更加严峻的挑战。因此，我国不仅要建立系统化的国家安全审查制度，还急需建立与国家安全审查制度相配套的法律制度。例如，出台专门性的国家安全审查制度法律法规，设计出可操作性强的审查程序，明确审查机构之间的职能划分，完善监督审查程序机制，完善外商投资者救济渠道，促进我国国家安全审查制度的进一步完善。此外，我国还应根据国情吸收借鉴外国有关外资安全审查程序的先进经验，为《外商投资法》的落地实施提供有效、透明的程序法制保障。