困境与出路：基层城管协管员治理路径探究

袁 野

(安徽师范大学 法学院， 安徽 芜湖 241000)

自20世纪80年代以来，我国进行了八次较大规模的行政体制改革，在编制人员只减不增的行政体制改革的原则下，日益增长的社会公共事务使得大量非正式管理人员在街道、社区或者政府部门出现。这些非正式管理人员——协管员的出现，在一定程度上弥补了我国人民日益增长的社会公共服务需求与行政事业编制有限供给之间的矛盾，对社会的稳定和基层的治理发挥了不可替代的重要作用。但是协管员自产生之日起，就面临着法律上的先天不足，以及由于制度上的缺陷与道德价值的缺失而造成的后天畸形。“协管”变“邪管”，吃拿卡要、不作为、乱作为等现象仍时有发生。于是，又产生了当前的体制机制与有效治理之间的新的矛盾。

2019年10月31日，习近平总书记在党的十九届四中全会上指出：“我国正处于实现中华民族伟大复兴关键时期，必须在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化上下更大功夫。”[1]国家治理能力与治理体系现代化的实现，不仅在于体制内，也包括体制外，是体制内外的结合。城管协管员虽为体制外的“半正式人员”，但在实际执法过程中作为行政公职人员的辅助者，甚至是实际上的“代表者”，处理得好坏是国家治理能力在基层的重要体现。试想，如果人民没有从日常的社会公共事务中感受到社会公平、效率和法治的回归与提升，没有真正感受到自己的权利得到了尊重和保障，那么国家治理体系和治理能力的现代化建设无论如何轰轰烈烈，都不容易获得人民群众的认同。因此，通过对城管协管员的失范问题进行分析探究，找出有效的治理路径，对于文明城市的创建、国家治理体系和治理能力现代化的建设、社会主义和谐社会目标的实现都大有裨益。

1 先天不足：法律上的困境

协管员的概念源于德国行政法中的“Verwaltungshelfer”,德语翻译为行政辅助人或者行政助手，我国俗称为协管员。但“协管员”的实践来源可追溯至我国封建社会自秦汉至清末以来“官吏”中的“吏”。以古代县衙为例，按身份地位可将其划分为官、僚、吏三类人。官就是正职，即长官；僚就是副职、佐贰，即僚属；吏就是办事员，即胥吏。吏与官和僚相比区别在于官和僚都是官员，由朝廷任命，有一定的品级。而吏则是“不入流”，无任何品级，并非由朝廷统一任命，而是由长官“辟召”，其身份则是民，且吏者在日常处理事务的过程中具有较大的主观随意性，缺少相应完善的律例约束。到了近代以后，随着封建王朝的土崩瓦解，“官、僚、吏”逐渐消失在历史舞台，取而代之的是人民政府和具有行政事业编制的国家公职人员。到了20世纪80年代以后，在行政事业编制供给有限，而人民所需的社会公共服务日益增长的矛盾下，城管协管员应运而生，但它的产生也面临着诸多的法律上的困境。

第一，法律上的探索时间较为短暂。自新中国成立以来我国对于公职人员腐败问题的解决与立法研究已经历经七十年的历程，逐步构建形成了一套具有中国特色的社会主义国家廉政体系。但是对于行政编制以外的城管协管员问题的研究仍比较匮乏。2015年国务院发布《关于深入推进城市执法体制改革，改进城市管理工作的指导意见》，“意见”从理顺管理体制、强化队伍建设、提高执法水平、完善城市管理、创新治理方式、完善保障机制、加强组织领导等七个方面作出专门的规定，表明了国家对于城管协管员“临时工”这一群体的高度重视。但是对于协管员的立法完善并不是一蹴而就的，而是需要经历一个不断完善的过程。就目前而言，城管协管员的存在对《劳动法》《劳动合同法》《行政处罚法》《行政许可法》以及《国家赔偿法》等多种法律都提出了挑战与冲击。[2]

第二,“协”与“管”的法律界限模糊，职权范围不清晰。我国的规范性文件明确指出了城管协管员不具备行政执法的资格，城管协管员应当是在遵守法律与制度的前提下，协助公职人员处理社会公共事务。但是在我国在编的公职人员远远不能满足日益增长的社会公共服务需求的国情下，城管协管员不得不独当一面，始终存在于行政执法的过程中。从理论上来看，所谓的行政执法是执法的一种，是行政主体依照行政执法程序及有关法律法规的规定，对具体事件进行处理并直接影响相对人权利与义务的具体行政法律行为，并且行政执法属于行政行为的范畴。而城管协管员“临时工”这一特殊的身份，不具有行政执法的资格，其所作出的行为也并非行政行为。因此这就产生了理论逻辑上的矛盾。

第三,发生事故后的法律追责问题更加复杂。首先，城管协管员的协管行为并非来源于行政授权。行政授权的结果往往是使得被委托者取得行政主体的资格，而城管协管员在协助执法的过程中是以城管部门的名义进行城市协助管理，不具有行政主体该具备的“权”“名”“责”三要素。其次，其行为也并非来源于严格意义上的行政委托。行政委托是使受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任，但国家赔偿有关规定又指出因国家机关及其工作人员的违法行为引起的违法事实才能够由国家赔偿。因此，对于城管协管员违规执法后到底该向谁追责的问题至今仍然模糊不清，存在较大争议，缺乏统一规范的法律文件可供参考。

2 后天畸形：自由量裁权的存在与制度上的缺陷

2.1 自由量裁权的存在

城管协管员“后天畸形”的直接原因在于其所谓的“官方背景”及其所带来的自由量裁权的存在。而自由量裁权所存在的价值及意义在于它能够防止僵硬体制下的处罚不公，使执行者在处理事务的过程中更具有变通性。但是不幸的是这也成为了城管协管员吃拿卡要的权力来源。正如霍布斯在《利维坦》中所言：“人的权力(普遍而言)是其获得某种将来的具体好处的手段，这种手段既是与生俱来的，又是后天获得的。”[3]“他所说的权力首先是人性的表现，是人的自然能力，其次才是后天获得的。”[4]因此，城管协管员后天获得自由量裁权后，便造成了失范行为的可能。2020年1月湖北武汉爆发新型冠状病毒，随后在全国各地蔓延。“疫情就是命令，防控就是责任。”为了遏制疫情的进一步蔓延，各地政府先后发布了关于新型冠状病毒肺炎疫情防控实施封闭式管理的通告。通告中明确指出严格公共场所管理，非经营生活必需品的公共场所、街道商铺一律关闭。为了防止私营经营者在疫情期间不顾疫情的严重后果违规经营，各地城管局便承担了大量繁杂的排查工作。面对大量繁重的排查任务，城管协管员在人手不够的情况下发挥了不可或缺的巨大作用。但是仍然存在协管员利用职务之便、行吃拿卡要之实。疫情期间湖北某地区在排查的过程中，对于违规开业的商家采取强制措施并“暂扣”商户部分商品，随即便引发网络热议。面对商铺琳琅满目的商品，城管协管员未拿商户的“一针一线”，而是专门拿值钱的香烟进行所谓的“暂扣”，于是有人提出城管协管员是“以没收之名，行强抢之实”。

2.2 制度上的缺陷

“后天畸形”的根本原因在于制度上的缺陷，导致城管协管员既缺少像公职人员那样的福利制度保障，又不受公职人员那样的制度约束，成为实际上的“制度边缘人”。

第一，多劳少得的福利待遇和有限的职业发展前景。由于制度上的缺陷，目前社会上存在两种城管协管员的招录程序：第一种是用人部门直接公开招录协管员，所招录的协管员与公职人员同工同酬；第二种是用人单位通过劳务派遣公司招录协管员，所招录的协管员待遇一般是底薪加绩效。后者跟前者相比不仅招录程序上不规范，招录的人员素质也参差不齐，且工资待遇经过劳务派遣公司的剥削之后，城管协管员实际到手的工资往往会更低。在缺乏有效的制度激励和有限的职业前景，甚至是协管员合理的加班收入被剥削的情况下，无论哪种招录程序，吃“杂粮”的城管协管员都远远比不上吃“皇粮”的国家公职人员。

第二，考核机制不完善，行政监管成本大。招录的程序不统一，导致有关部门或者劳务派遣公司缺乏统一、完善、有效的考核机制。加上社会公共服务的日益增长，基层城管协管员数量日益庞大，且分布较为分散，难以进行有效的行政监管，即便进行监管还需要更加庞大的人员和政府开支，显然这不符合实际。

第三，制度的不完善，城管协管员与上级部门、领导之间的默契需要。上级主管领导内心也明白和理解由于制度的缺陷，城管协管员多劳少得的事实情况，但前提是城管协管员的吃拿卡要等失范行为必须保持在一个可控的范围之内，上级主管领导才会采取“睁一只眼，闭一只眼”的态度。当群众通过电话举报或信访的手段反映城管协管员违法行为的事实时，上级部门或主管领导通常对违法的协管员进行通报批评或者少量罚款以缓解事态的进一步发酵；当事情已经发酵并难以控制，甚至成为网络热议、媒体持续关注的热点事件时，上级主管领导通常采取开除的手段以平息众怒。由于制度的不完善，存在大量的社会事务使得上级部门或主管领导想为而不敢为，但是不为的话又难以实现有效治理。因此，上级领导利用城管协管员“临时工”这一特殊身份，规避自身的执法风险，行想为而不敢为之事，最终达到其需要的执法目的。

如果将城管协管员的吃拿卡要的行为当作一种微腐败的行为来说的话，腐败的行为往往发生在上下级之间的信息不对称时，即当上级部门或主管领导对下属的腐败行为毫不知情时，便难以对其腐败行为进行处置。然而城管协管员的腐败行为并非由于上下级信息的不对称而造成的，相比之下协管员与上级领导之间的信息是对称的。甚至是上级领导知道每一个不同岗位或者处理不同事务的城管协管员吃拿卡要能够到达一个什么样的程度。而马克斯·韦伯在地方政府的“委托—代理”关系中指出的腐败是由于信息的不对称而造成的论断，显然在中国基层城管协管员失范的问题上并不适用。

3 先天不足与后天畸形的治理路径

由于法律上的困境和制度上的缺陷，使得城管协管员虽无公职身份之名，但行公职人员执法之实，其言行举止都代表着政府形象，这就很容易导致人民群众对城管协管员的吃拿卡要的腐败行为误解成政治腐败的行为，即人们误将城管协管员的“吃拿卡要”等同于“政治腐败”。事实上，政治腐败一定是以吃拿卡要为主要手段，但是并不等于吃拿卡要的行为就是政治腐败或者政治腐化的行为。所谓政治腐化是指“公职人员出于私人目的而滥用受委托的公共权力和公共资源的行为，政治腐败是政治腐化达到登峰造极的地步的结果” 。[5]因此，构成政治腐败的首要前提是该人员为国家公职人员。所以如果将城管协管员“吃拿卡要”的腐败行为作窄化和片面化的理解，将其和“政治腐败”的概念相混淆，必然会导致政府在人民心中的形象和公信力的下降。同时，由于城管协管员既非公职人员，吃拿卡要的行为也并非属于政治腐败的范畴，公职人员的法纪法规和贪污腐败处置条例对城管协管员难免会具有一些不适用性。所以，应当针对协管员的实际现状，坚持“四化”管理要求，从而保证城管协管员队伍的先进性和纯洁性，实现国家的现代化治理。

第一，坚持职能范围的法定化。立足于中国的实际国情，重新严格规范协管员“协”与“管”的边界，即职权范围的划分。保证协管员只允许从事劝阻、观察、报告违法行为、制止犯罪等辅助性行为，不得从事逮捕、审问、看押、罚款等行政行为，防止由于法律上的不严谨，使得不法分子钻法律和制度的空子。对于超越职能和权利范围所造成的事故责任应当由城管协管员本人承担。同时，弥补法律上的不足，避免与其他部门法之间的相互抵触，不断完善协管员制度的法律文件，使得全国各省市地区的协管员制度文件必须在法律的范围下统一制定，防止各地区标准不一、宽严失度等现象的发生。要让城管协管员在协助公职人员处理公共事务的过程中有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

第二，加强制度体系的规范化。中华民族之所以能够实现从站起来、富起来到强起来的伟大飞跃，关键在于党和国家的领导下不断形成和完善发展了各项制度体系。古人说：“凡将立国，制度不可不察也。”“制度优势是一个国家的最大优势，制度竞争是国家间最根本的竞争，制度稳则国家稳。”[6]协管员制度虽难以与国家宏观大的制度体系相比较，却有着“千里之堤溃于蚁穴”的危险。尤其是在公共突发事件发生后。例如，在自然灾害、疫情传染病毒扩散等情况下，基层协管员若不继续发挥维护社会稳定的政治作用，继续趁乱吃拿卡要、不作为、乱作为，其行为如同是在图财害命，会使得社会的矛盾更加尖锐和激化。因此，应当不断加强制度的规范化，严格把控“入口关”， 加强城管协管员的理论学习，使其牢记岗位职责、岗位纪律和职业道德，熟悉业务技能、安全防护知识、执勤礼仪和群众工作，提高协管员队伍的素质水平，进一步完善监督考核制度和惩处制度，对于不适合担当基层维稳重任的协管员，应及时清理出协管员队伍，形成科学规范、运行有效的制度体系。同时，吸收国外行政辅助队伍的多元化治理模式。除传统的职业协管员队伍外，吸收志愿者、大学实习生等社会多元力量，使其参与到社会治理的过程之中。

第三，坚持处理的过程、结果公开化。城管协管员在处理公共事务时首先必须持证上岗，其次工作时应当不少于两人，在处理的过程中可利用记录仪、摄像机等行政执法辅助设备对处理事务的全过程进行记录，防止矛盾双方在缺乏证据的情况下的纠扯不清。对于已经作出的处理结果可通过互联网平台及时发布，以保证处理结果的公平公正。同时有利于人民群众对协管员协助公职人员处理公共事务的监督。坚决杜绝城管协管员在制度执行上做选择、搞变通、打折扣的现象发生。对于仍然存在违规的现象，可通过电话和线上与线下的邮件进行举报，有关部门要立刻落实，及时反馈，通报奖惩。

第四，以福利待遇的保障化为依托。“尽管学术界常常把腐败的原因归结为社会转型、信仰缺失、制度弱化、伦理扭曲等，但仅仅这些原因还不足以造成腐败，它们唯有与人性的弱点发生了同频共振才会导致腐败的产生。”[7]尤其是城管协管员在多劳少得、受到不公平的福利待遇的情况下，更容易导致人性的扭曲和道德价值的缺失，行吃拿卡要的腐败事实。因此，应当予以与其劳动付出相应的工资待遇和福利保障。严禁将城管协管员的经费支出与违法罚款挂钩，严禁下达罚款(收费)指标，同时完善医疗、养老、意外伤害等福利保障。

4 结语

国家治理如同一个金字塔治理，而金字塔的稳定与否关键在基层。尤其是在公共突发事件发生后，一支真正优秀的协管员队伍不仅具有维护社会和谐稳定的政治价值，同时具有塑造和弘扬社会道德风尚的伦理价值。“能够让人民真正感受到社会的公平、效率和法治的回归与提升”，成为建立富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化强国不可或缺的坚强力量。