博弈论下“被遗忘权”递进式建构

张雪靖

(湖南工商大学 法学与公共管理学院 ，湖南 长沙 410000)

“被遗忘权”是欧盟于2012年针对互联网中个人数据保护提出的概念，是数据主体享有在互联网环境下回收处理数据意愿的权利。我国学者以欧盟模式、美国模式和俄罗斯模式为研究对象，对被遗忘权展开研究，笔者亦试图探索构建中国本土化的被遗忘权制度。

一、被遗忘权的性质与内涵

(一)性质之争：删除权与隐私权

在被遗忘权诞生之初，曾使用了双命名的方式，被遗忘权即为删除权。多数学者认可被遗忘权与删除权等同的观点，主张被遗忘权是删除权的昵称；[1]另一种观点认为，被遗忘权属于删除权的某种特殊情形。[2]但笔者认为，删除权与被遗忘权是交叉关系，删除权是实现被遗忘权的手段之一。根据我国《侵权责任法》第36条的规定，删除权是指在法定或者约定的事由出现时，数据主体得以请求数据管理者删除其个人数据的权利。[3](P61)删除权与被遗忘权本质上的区别是价值取向不同。删除权倾向于是一种技术，删除的客体主要是缺乏法律基础的数据，目的是排除他人的不法收集，具有一定的及时性，可以归纳到科学的范畴；而被遗忘权却是一种权利与权利之间平衡后的结果，是价值衡量后保护的权益，其删除的客体前提是存在合法的收集基础，只是随着时间的推移变成了过时和不准确的数据，具有一定的时间跨度。保护被遗忘权的手段之一是删除，但是除此之外还可以有隐藏数据或者断开链接等其他方式，因而，删除权与被遗忘权应是手段与目的关系。

隐私权具有文化的相对性，在我国通常被认为是“对私生活安宁和私生活秘密享有的权利。”[4](P3)我国将被遗忘权性质界定为隐私权，是认同英美法系的隐私权与大陆法系的一般人格权相一致，认为被遗忘权是隐私权向网络领域扩展的一种形式，保护的客体应该是公开的私人事实。笔者不否认被遗忘权与隐私权具有一定的渊源性，但是被遗忘权有其独立存在的价值。被遗忘权保护的客体包括但不限于隐私的范围，权利的客体是个人数据蕴含的人格利益。这种人格利益除了包括隐私利益，还可能包括肖像利益、名誉利益等其他具体人格权益。隐私权是保护个人的数据不被非法公开，重在保护数据的秘密性和非公开性，而被遗忘权则是保护不相干或者不准确的数据，重在保护数据的真伪或者存在的价值。因而，应限制隐私权的范围，将被遗忘权单独规定。

(二)内涵锚定：权利义务关系

被遗忘权的权利主体即为数据主体，包括自然人(未成年人以及公众人物)，但不包括法人和非法人组织。未成年人由于控制和辨认能力弱，在民事领域依然是权利保护的重点。对于公众人物，关键在于综合衡量是否涉及公众利益，而非过度强调其榜样示范作用。法人和非法人组织，因为往往涉及到公共利益，并且可通过后期品牌效应和口碑逐渐挽救在自然人心中的地位。义务主体是包括搜索引擎、政府部门在内的所有数据控制者，实际上是对数据控制者的限制。

客体是指个人数据背后体现的人格形象发展的利益，这是区别于其他权利的关键点。法院在认定过程中，应审查数据存续的时间，是否妨碍个人人格形象的形成，有无存在限制或者例外的权益冲突。例如，在中国被遗忘权第一案“任甲玉诉百度案”中，法院通过审查被遗忘权的正当性以及受法律保护的必要性，不予支持原告的主张。[5]

被遗忘权的内容包括权利主体的知情权、请求权以及限制处理权；义务主体的告知、审查、删除以及通知的义务；第三方的异议权。重点应该保障第三方的异议权，细化审查数据的标准。此外，民事关系的保护还离不开程序保障，尤其是管辖权的确定问题。

(三)本质属性：权利而非权能

权能是一种在法律上得到证立的，通过并依据对相关效果的宣示，从而创制法律规范或者法律效果的能力。[6](P235)通俗来讲，一个权利是由数个权能构成的，权利必然包含权能，无论权能的数量有多少，都不能否定权利的存在；否则权利都不存在，何来谈权能。笔者认为，之所以对被遗忘权的本质认识呈现多元化，实质上是个人数据保护应选择英美法系的隐私权模式还是大陆法系的人格权保护模式。正如上文所述，笔者认为，被遗忘权应该属于与隐私权并列的一种新兴人格权利，应以被遗忘权而不是隐私权来切实维护自然人的人格利益。

二、被遗忘权中国本土化困境

(一)制度层面

1.相关法律法规的缺失。目前，我国民事法律并没有确立被遗忘权制度，只是存在契合被遗忘权价值理念的相关法律法规和实践做法。被遗忘权的价值理念是“数据自决”与“原谅和保持生活安宁”，在民事领域体现为失信人期限的设置与职业禁止的期限规定等。无论是犯罪还是侵权，都会将行为人(侵权人)推向社会的对立面，因此法律会在一定期限后宽恕或者让行为人(侵权人)回归到社会中来，这正体现了被遗忘权的价值理念。虽然我国存在符合被遗忘权的价值理念，但是以权力机关为主导的救济模式中，缺少以一般社会理性人为思考的救济措施，被保护的客体是否应当被“遗忘”，并没有体现自然人的意志和标准。值得庆幸的是，我国对于民事权益保护的模式是开放性、概括性的，而非《德国民法典》中的三元结构，[7]这使得被遗忘权的保护成为了可能，今后可以尝试通过《侵权责任法》第36条规定的“避风港规则”使被遗忘权本土化。

2.国家战略资源的需求。一国是否选择或者承认被遗忘权与其国内互联网产业发展规模和国家战略安排密切相关。数据的控制者除了个人以外，主要是搜索引擎或者网络服务提供商。一旦确立被遗忘权，实质上是增加了数据控制者删除个人数据的责任和义务，经营成本包括但不限于删除成本，还包括诉讼成本以及生产成本。例如，自然人申请删除数据时，平台需要应诉以及搜集证据；平台往往根据数据来精准输出服务和投放产品，一旦数据不再完整或者不可利用，则会丧失生产效率。就国家安全战略而言，在国际间数据相互流转的大背景之下，数据成为国与国之间竞争的要素之一，已形成国家的数据主权。被遗忘权本质上可以防止国外对我国数据资源的无限制掠夺以及实现国家对互联网产业的宏观调控，一旦一国确立了被遗忘权，如何平衡“走出去”与“引进来”的关系则是国家战略资源需要衡量的问题。

(二)技术层面

1.数据具有周期性。所谓“数据生命周期”，是指数据从生成到最终被删除不断变化的区间。随着时间的流逝，个人利益与公共利益在个人数据衡量中的比重将发生变化，被遗忘权就是一种典型的由时间因素所决定相关数据是否应被隐匿、移除的权利。[8]数据客观存续具有长期性，但是数据背后的价值取向将导致数据具有周期性。我国法律法规中规定了数据应当存续的时间，如关于失信被执行人数据的公示时间。当数据超越规定的时间或者没有时间限制时，一开始个人数据的价值弱于公共价值，当随着时间的推移，公共价值弱于个人的名誉权、隐私权等合法权益时，此时数据是否应当不再受到打扰？即使设置数据存储期限，让数字设备到期后自动删除数据，但是这与法律规定数据存续期限并无不同，没有实质性解决问题。

2.数据储存分散化。在大数据时代下，数据处理的特点集中表现为数量大、类型多、处理速度快、价值密度低。虽说端口的普及和存储技术的发展实现了海量数据的集中存放，但是数据的存储方式存在集中和分散两种，分散储存模式带来技术上“遗忘”的困境。最常见的例子就是微博转载、下载、复制，一旦数据公布于众，数据控制者可以从源头上删除数据，但是在传播过程中，各个独立单一的自然人实际上会潜在地成为一个小型的数据控制者，救济者与被救济者的界限似乎在数据传播过程中逐渐模糊化。大数据仍可以通过数据的挖掘，将看似不相干的数据联系起来，进行精确的分析和预测，从而发现现实生活中的联系，自然人依然可以通过搜索引擎检索到相关的数据。

(三)人文层面

1.平台缺乏社会责任的担当。在数据管控方面，平台(数据控制者)与个人数据享有者一直极其不平等，其通过数据的收集和分析，形成数据资源的垄断。平台具有逐利性本无可厚非，但是有些服务是建立在损害自然人合法权利的基础上，比如将酒店偷拍视频上传、传播却不删除。目前我国立法对平台责任的定性主要还是“第三方责任”，而不是“主体责任”。虽然平台与自然人之间存在协议，如要求平台正确使用用户数据以及积极配合用户诉求，履行监督和审查义务，但合同只可以起到预防作用，无法让平台承担维护网络稳定运行的社会责任。

2.言论自由向网络社会延伸。目前网民数量急剧上升，言论自由逐渐延伸到网络社会。肯定被遗忘权实际上是允许法院和数据控制者对新闻报道进行“审查”，这可能导致客观报道案件的新闻自由遭受限制，进而导致对言论自由原则的损害。[9]陶乾认为，“被遗忘权与言论自由权之间的冲突实质上是数据主体要求删除数据的合法权益与数据控制者合法处理数据的利益之间的冲突。”[10]被遗忘权重在保护数据主体的言论自由，侧重“不说”的权利；而言论自由重在保护数据处理者的言论自由，侧重“说”的权利。[11]笔者认为，因为个人和公共价值相冲突的原因，保护权利的时间点也有所不同，被遗忘权重在保护个人未来言论自由的权利；而言论自由重在保护现在言论自由的权利。

三、被遗忘权中国本土化路径

(一)价值博弈：比例原则平衡公私权益

数字化技术和网络全球化让被遗忘权成为各国都需应对的难题，被遗忘权面临的利益冲突并非不可调和。[12]《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条第4项规定，暗含当数据不恰当时，数据控制者应当删除数据并且予以更正。实质上是运用合目的性、均衡性原则平衡新闻自由与个人名誉权之间的价值。运用比例原则衡量时遵循以下顺序：国家利益—公共利益—集体利益—个人利益，但同类利益需遵循最大效益原则，并且重视保护弱势利益。列举被遗忘权的正面清单和负面清单尤为重要。运用比例原则进行价值衡量，要防止将被遗忘权沦为“僵尸条款”或者平台和国家审查删除个人数据的手段，让国家、平台与个人权益在动态中保持平衡和稳定。

(二)构建模型：全部遗忘与限制遗忘

被遗忘权本土化建构最大的困境是价值之间如何协调以及技术如何规避。被遗忘权的核心不在于删除，而是将数据与其关联的主体脱钩，脱钩包括部分脱钩(部分遗忘)和全部脱钩(全部遗忘)。数据的全球性将决定“遗忘”不是全部的，只能是部分的。全部遗忘是特殊情形，例如数据仅在本国内传播，具有删除的客观条件性；部分遗忘是常规情形，需达到“语境保全”原则。数据经历过三个阶段：数据采集最小化、用户享有数据控制权到数据使用需具备场景化。自然人之所以寻求救济，是数据使用的场景发生了变化。语境保全除了是“数据发布时”“符合语境”“不被恶意扭曲或者更改”，也包括随着时间的推移，数据存在的语境发生了变化，需要重新衡量相关价值，也就是上文论述的数据具有周期性。全部遗忘与部分遗忘，都需要出台详细的数据删除实施标准，数据控制者需依法执行，数据保护机构需进行监督。

(三)协同治理：落实法官与平台责任

1.法官坚持保守与创新并举。被遗忘权第一案中的法官在判决书中采取了“三合”标准——“不能类型化、利益正当性以及法律保护必要性”对被遗忘权进行论述说理，[13]这也是一种进步。首先，法官依法判决是守护法律的最后底线，毕竟立法滞后性的危害远远小于法官自主造法的危害，因此，法官要准确掌握应当适用的法律。其次，法官应当时刻学习、终生学习，具备良好的法学理论修养和判断能力。当出现无法用现有理论解释的新问题时，能运用法理学知识进行梳理和论述，以期获得司法和立法的关注，从而推动法制的进步。最后，法官的员额制以及终身追责制促进具备创新能力的法官时刻牢记职责，不出现枉法裁判和徇私枉法的情况，帮助其得到权利人的认同和上级的认可。

2.平台坚持审查与监督并举。《侵权责任法》规定了平台的“避风港规则”，规定了采取措施的及时性与是否采取措施的必要性。对平台来说，在自然人通知删除前，应有预防风险的意识，例如与自然人达成合意或者监督不良、不准确信息的上传、传播；在通知删除后，平台应当合理分配时间，高效地采取删除、断开链接等不同方式。对于自然人来说，通知的有效形式和准确程度有助于平台合理、合法地履行职责。对于法院来说，及时性在法律上并没有明确的规定，对于不适当的迟延，需考虑实质因素，包括但不限于法律因素和经济因素。对迟延行为予以归责，既不可以过度处罚平台，也不可以让平台逃避责任。

综上，被遗忘权本质上是公私权益平衡以及技术发展的问题。随着我国治理能力现代化以及科学技术的发展，相信被遗忘权本土化困境会逐渐得到克服，从而为大数据时代个人数据保护等议题提供有意义的借鉴。