《新加坡调解公约》在中国适用的困境与突围

王星源

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

调解、仲裁、诉讼一并被称为解决国际商事纠纷的“三架马车”。2020年9月12日，《新加坡调解公约》(以下简称《公约》)的正式生效标志着国际商事调解迈入新的篇章。国际和国内大量的实践证明，调解具有显而易见的优势，然而中国目前的调解制度更倾向于法院和仲裁庭主导下的单一民事调解，对于商事调解存在较大的立法空白。这不仅让《公约》在中国处于尴尬的地位，也与我国在“一带一路”下进行多元化纠纷解决机制的司法改革不相适应。①本文在此背景下着重分析《公约》与中国商事调解制度的冲突，并试图寻找解决方案。

一、《新加坡调解公约》在中国适用的困境

中国全程参与了《新加坡调解公约》的起草与磋商，并且是首批签署国之一，足见中国政府对于《公约》的重视程度。但是，依照中国国内现有的商事调解制度，《公约》在中国的适用可能会存在一些困境。

(一)国内立法难以与《公约》衔接

《公约》第三条要求缔约国依照本国国内程序执行调解协议，但是我国在商事调解立法方面与其他国家相比是较为滞后的。例如美国在2001年颁布《统一调解法》，2019年颁布新修订的《美国仲裁协会商事调解规则》；欧盟在2008年发布《关于民商事调解若干问题的指令》等。而中国仅在2010年颁布《人民调解法》，且人民调解与商事调解存在显著差异，难以规制商事调解。比如，人民调解组织是群众性组织，在现实中具有“半官方”的色彩，[1]受县级以上人民政府指导，可依照职权启动调解程序，而商事调解组织是独立的民间商业组织；人民调解委员会偏向公益，不收取费用，商事调解机构本质上是营利组织，要收取一定费用；人民调解员来自于社会各阶层，无明显任职资格限制，而商事调解员要具备一定的专业素养。

除《人民调解法》外，中国有关商事调解制度的规定分散于各单行法律和司法解释之中，比如《民事诉讼法》《仲裁法》《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等。从内容上看，上述法律中关于调解的规定过于笼统，仅涉及一般程序性规定。“一带一路”倡议提出以来，最高院、中共中央办公厅、国务院也先后出台各项法律措施，如《关于发挥商会调解优势推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见》《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》等，但都难以系统、全面的阐述商事调解。《公约》要求各国依照国内法程序执行和解协议，然落后的立法体系又能如何让法官依照国内法依据落实执行？立法上的缺失又如何判断协议本身的真实性、有效性？这些问题有待解决。

(二)司法调解协议难以符合《公约》范围

《公约》第二条第三款将“调解”解释为争端当事人在第三人(调解员)的调停下达成的合意解决纠纷协议的过程。在这一语义下，无论“调解”“和解”“斡旋”等称谓或程序，只要符合这一基本解释即可以符合《公约》的范围。然而《公约》对调解协议增加了“非诉性”这一限定，将经由法院或仲裁程序缔结并记录在案的调解协议拒之门外。联合国贸易法委员会工作组对此的解释为“将法院记录在案的调解协议排除在文书范围之外是为了避免造成与《纽约协议》和《法院选择公约》的可能重叠”，[2]当事人可以援引其他公约寻求救济。

但是，“非诉性”的限定对于中国而言会造成两相矛盾的尴尬境地。中国商事调解目前有法院司法调解、商事仲裁调解、商事组织调解三类。除商事组织调解外，法院和仲裁机构的调解都充斥着“诉讼”的味道。《民事诉讼法》和《仲裁法》都要求法院和仲裁机构应依据调解协议制作调解书并记录在案，由此表明，“诉讼性”是我国商事调解的特点。基于此，争端当事人经我国法院做出的调解协议恐难以被纳入《公约》的范围之内，也就无法得到外国法院的强制执行。如若当事人在我国境内已达成调解协议却为了获得救济迫不得已另寻他法，这不仅是司法资源的浪费，也于《公约》推进跨境调解解决国际商事纠纷的初衷不符，更背离中国一直以来积极推进《公约》起草与落实、建立多边国际商事纠纷解决争端的立场。

(三)直接执行的适用困难

《公约》直接确定和解协议具有执行力，这意味着一国主管机关在收到当事人的申请后，经审查认为符合《公约》的适用范围即可得到执行，这一点与我国调解协议执行的立法机制有所冲突。《人民调解法》要求经法院司法确认后的商事调解协议才具有执行力。最高院关于《民事诉讼法》的解释也确定“调解协议须经当事人、审判人员、书记员签字或盖章确认后才具有法律约束力，方可被强制执行”。我国法律规定，在民事诉讼领域内优先适用国际公约，若是依照《公约》规定，一跨国调解协议先经中国国内法程序被确认效力再得到执行，则又违背了《公约》直接执行的要求。

是否可以将法院的司法确认解释为《公约》第三条的“国内法程序”，以此回避这一悖论？笔者持否定意见。对国际公约的解释，要按照上下文并从目的及宗旨出发。②联合国贸易法委员会工作组就和解协议是否要直接执行做出了多次讨论，最终认为为了留有灵活余地，同时鉴于类似于承认的程序各不相同以及各个法域赋予承认的效力，文书的案文没有必要提及“承认”。[3]因为，和解协议并非是判决文书，本质是争端当事人达成的合意，不具有定案的效力。这一解释符合和解协议“非诉性”这一要素。另外，在《公约》商讨阶段，工作组指出承认不会产生任何实际效力，可能会对迅速执行和解协议产生负面影响，因为在承认阶段对调解程序及其结果的有效性进行审查，可能会耗费大量时间成本，[3]与《公约》规定“主管机关应尽快审查”这一义务相悖。《公约》意图促进发展和谐的国际商事交易环境，节省国家司法资源。中国目前只承认商事调解机构所作的调解协议，对于私人所达成的个人调解协议缺乏法律依据支撑，一旦中国法院收到外国个人调解协议，不但审查极为困难，也会因为无法可依而不予承认。因此，无论从体系解释还是目的解释出发，都应将“国内法程序”认定是本国的“执行程序”，而不能将司法确认这样前置性的承认程序也解释为此处的“本国程序”。[4]

二、《新加坡调解公约》在中国适用困境的突围

随着“一带一路”倡议布局不断推进，涉外商事调解必将成为关注的焦点。因此，眼下的当务之急是尽快解决国内商事调解制度的立法空白，求得与《公约》的顺畅衔接。但是法律的制定是一项严谨又复杂的过程，在中国尚未批准《公约》，也未有实践案例之前就直接颁布商事调解法律未免有些操之过急。基于此，笔者认为中国商事调解立法可采取“两步走”战略：第一步调整现有法律，增设有关商事调解的专门章节，再由最高院出具配套的司法解释；第二步是在未来《公约》适用的基础上结合我国实际出台单独的商事调解法律。

(一)完善现有规范

1.推进法院非诉调解

在诉讼调解“适度社会化”理念于2004年被提出后，诉前调解开始在各地兴起，并在很长时间内被统称为“立案调解”。[5]2009年最高院发布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》也指出，要尽力完善诉讼与非诉机制的衔接。2012年修订的《民事诉讼法》第一百二十二条增设先行调解的前置程序，要求法院在合适时应优先进行调解。值得一提的是，《公约》本身并不禁止法院或法官参与或主持调解过程，只要求“调解协议未经法院记录”。基于此，可将先行调解程序引入涉外商事纠纷，在案件未进入司法程序前就达成调解协议，既能符合《公约》的适用范围，又能大大节省法院的司法资源。

是否将非诉调解设为涉外商事纠纷的必经前置程序？笔者持否定态度。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百四十二条明确经当事人同意后法院才可启动非诉调解，彰显了调解的自愿性特点，而非强制性。再者，不少涉外商事纠纷中，当事人是在协商无果的情况下才向法院提起诉讼，若此时法院再强制调解岂不是在做无用之功。另外，建立多元化解决纠纷机制应是给予当事人一个选择的平台，③而不是将调解、仲裁、诉讼等一并“捆绑式销售”，让当事人“走马观花”式的进行流程，这样既没有效率，也可能无法解决纠纷。因此，笔者建议法官在处理涉外商事纠纷时可基于个案分析，合理引导当事人参与调解，对不愿进行调解的纠纷才启动诉讼程序。

2.引导商事调解组织

商事调解组织以其专业性强、职业化高的特点在解决涉外商事纠纷中发挥着突出的作用。第一，中国商事调解组织呈现出数量众多、分布较广的现状。截至2019年底，全国共有2.5万家调解组织，[6]这些商事调解组织可以承担大量的涉外商事案件，能有效的发挥民间商事调解的力量，缓解法院的司法压力。第二，每个商事调解组织内部都有各自制定的商事调解规则，如《中国国际商会调解中心调解规则》《北京仲裁委员会调解中心调解规则》《上海经贸商事调解中心调解规则》。大体内容包括：调解的受理、调解员、调解程序、调解协议等。虽然这些调解规则有的只有短短几条，有的只有一些原则性和程序性规定，但是一定程度上弥补了我国商事调解立法领域的空白。第三，商事调解组织强化了人才建设体系，培育出众多经验丰富、法律知识渊博的职业调解员，有助于法院处理涉外商事调解。发挥商事调解组织的力量，规范民间调解体系是《公约》在中国得到落实的重要保障。

然而，我国商事调解组织也存在一定的缺陷，比如缺乏调解员资格认证制度、职业道德要求等；商事调解组织的调解规则也不是法律，只是当事人协商适用的法规，不具有普世性。引导商事调解组织，整合民间调解，进而形成统一的商事调解市场才是我国顺应《公约》时代，构建商事调解制度的应循之道。因此笔者建议应由政府牵头，与商事调解组织、调解专家共同改善内部商事调解规则，科学严谨的设计配套机制，严格设置调解员的准入门槛、资质要求、资格认证、职业道德规范等内容，引导民间商事调解的良性发展。

3.完善现有执行机制

《公约》第四条要求缔约国履行“尽快审查”义务，这就要求各缔约国在审查与执行国际商事调解协议时，构建相应的机制促使协议能够获得及时的执行。尽管国内执行国际调解协议的机制尚有空白，但并不是不可弥补。首先，利用互惠原则执行涉外调解协议。互惠原则的基本含义是本国承认和执行外国法院判决的条件与外国承认和执行本国法院判决的条件相对等,以此实现促进和激励各国在判决流通上相互合作，其本义是最大限度的保护当事人合法权益。[7](P137-138)中国积极签署《公约》是为了构建和谐的国际贸易关系，在“一带一路”贸易线上高速解决纠纷，保障我国商人的合法权益，所以引入互惠原则在涉外调解协议的执行上有一定的理论基础。2015年，最高院出具《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》指出，法院应适当地采纳推定互惠的标准，其观点或做法在2017年《南宁声明》中再次得到强调。④因此，面对错综复杂的国际贸易格局，中国应该肩负大国责任，在谨慎审查涉外调解协议后主动迈出“第一步”。

其次，明确涉外调解协议的审查范围。不经法院审查，调解协议的执行就无从谈起。《公约》要求缔约国执行调解协议前须进行审查，法院可以主动审查的范围包括申请人应出具的国际和解协议和证明其产生于调解的证据，以及是否违反执行地公共政策、争议事项根据执行地法律是否可以以调解方式解决等。⑤然而，我国欠缺对涉外商事调解协议审查的严谨标准。因此，我国可基于《公约》的规定出台相关法律文件来细化审查的受理法院和审查范围。具体而言，一是参考现有法律规定，以申请当事人的住所地、经常居所地或主营业地等确定管辖法院。由于涉外商事调解的专业性，建议明确申请涉外调解协议执行由中级法院受理，根据案件标的和疑难程度可适当提高审级并建立逐级上报机制，而在法院内部由专门审理涉外案件的法庭审查；二是做出形式审查和实质审查的区分。形式审查上应指明申请人应出具何种证据，如调解员、当事人的签名，调解机构出具的文件及盖章，或是明确禁止调解的范围；实质审查上，主要从虚假调解、当事人之间恶意串通、调解员的不当行为切入。

(二)制定专门商事调解立法

为了应对后《公约》时代面临的挑战，我国有必要将商事调解立法尽快纳入议程，为商事调解创造良好环境，让当事人乐于以调解方式解决国际商事纠纷。

1.明确商事调解基本原则

商事调解的基本原则是贯穿于整个商事调解过程的守则。第一，意思自治原则作为近现代民法的基本原则之一，堪称现代司法的基石。商事调解应由当事人主导，以求达成令当事人满意的结果。商事调解立法应确保当事人享有调解组织、调解模式、调解员、调解程序上的选择权。第二，自愿原则是商事调解能够顺利展开的首要原则。任何调解在违背当事人自主自愿时都与调解的行为本身及其目的相悖。[8]自愿原则要求在程序上调解的启动和过程出于当事人的自愿，在实体上要求调解协议不是由当事人被迫做出的。第三，诚信原则向来被视为民商事领域的“帝王条款”。调解的本质在于当事人精诚合作、共同协商以求问题的解决，缺乏诚信的调解，不仅是对司法资源的浪费，更是对商事合作理念的践踏。第四，保密原则。调解保密就是不对外公开调解的过程，以求得保护当事人的隐私和商业秘密。可以来讲，保密是国际商事调解有效开展的前提和基础之一。[9](P143)保密原则包括当事人的保密义务、调解员的保密义务、其他参与人的保密义务；涉密事项可由日后立法规定，也可由当事人之间进行协商。

2.订立商事调解立法基本框架

2020年11月召开的全面依法治国工作会议指出，坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加强国际法治合作。[10]我国要树立大国形象，立法既要顺应国际潮流，又要彰显出中国特色。从国际角度看，《公约》为商事调解立法规定了基本框架，商事调解立法的典型国家也有相当成熟的立法经验。从国内角度看，《人民调解法》《民事诉讼法》《仲裁法》等已初具商事调解立法的雏形。因此，在遵循前述基本原则的情况下，我国商事调解立法的框架应涵盖以下几个内容：第一章“总则”，包括立法目的、基本原则、商事调解定义、适用范围；第二章“调解员”，包括调解员的任职资格、应遵守的行事准则、回避制度和培训机制等；第三章“商事调解组织”，包括调解组织的性质、设立、职能、人员组成及其职责；第四章“调解程序”，包括调解程序的启动、调解参与人、调解员的选择、调解程序的终止；第五章“调解协议”，应具体点明调解协议的制作、内容、效力等；第六章“调解与诉讼、仲裁的衔接”，主要包括调解协议的司法审查和执行问题。

3.建立个人调解制度

根据《公约》第二条，调解必须由调解员参与且该调解员对争议事项无权(lacking authority)做出强制性解决办法，这说明缔约国需要探寻非官方司法机构调解员介入的第三人调解制度。多数国家除司法调解外都有商事组织调解和个人调解之分，⑥两者优劣有所不同，当事人可依据实际情况自行选择。我国目前商事调解组织的发展小有成效，但却严重缺乏个人调解机制。个人调解员不依附于商事机构和司法组织，可以独立参与涉外商事调解，能更多的省去当事人的时间和金钱成本，充分体现调解高效、经济的优势。《公约》并没有要求调解员具有一定的资格限制，只将调解员的不当行为列为拒绝准入救济的理由。然而，我们无法保证在不具备专业知识的调解员主持下制作的调解协议是否能有效保障当事人的利益，甚至于非专业调解员可能无法厘定正当行为与不正当行为的界限。基于此，笔者建议未来在构建中国商事调解立法时应考虑建立个人调解制度，有关部门可与具有丰富经验和专业知识、经常性参与国际商事调解的律师、仲裁员、调解员探讨协商，具体到对调解员的执业、程序、法律责任等要求结合中国实际情况择优设计。

三、结语

《新加坡调解公约》的出台强化了调解在解决商事纠纷中的地位，无疑是商事调解制度发展的里程碑。调解的高效性、自愿性、经济性、非对抗性的特点不仅能有效解决国际商事纠纷，还能稳定国际贸易环境。中国尽快批准《公约》有利于改善国内商业环境，契合我国建立多元化商事纠纷解决机制的司法改革。尽管我国现有商事调解制度与《公约》存在诸多矛盾之处，但这些并非无法解决。现阶段我国的首要任务是改善国内商事调解立法，尽力与《公约》对接，具体制度的设计还有待日后把握好涉外商事调解规律及国际经验后制定专门的商事调解立法，进一步完善国际商事调解制度体系。

注释：

①2018年1月23日审议通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》指出，要完善诉讼、仲裁、调解间的有机衔接，支持具备条件、在国际上享有良好声誉的国内调解、仲裁机构开展涉“一带一路”国际商事调解、仲裁。见人民论坛网，http://www.rmlt.com.cn/2018/0926/529044.shtml，2018-09-26/2020-12-18。

②《维也纳条约法公约》第31条。

③《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十二条阐述了“一站式”解决国际商事纠纷机制的自愿特点。

④《南宁声明》：“尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的私法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠原则为理由拒绝承认与执行本国民商事判决的先例，在本国法允许的范围内，即可推定与对方国家存在互惠关系。”

⑤《新加坡调解公约》第4条、第5条。

⑥例如：美国既有仲裁协会商事调解、私营机构商事调解，各州也有志愿者、律师、调解法官组成的个人调解。德国有商会调解，《德国调解法》规定了个人调解员的任职要求、职责、培训机制等。英国有一套严格的调解员职业资格制(NVQ)，同时英国有效争议解决中心(CEDR)作为民间组织一直致力于商事调解工作。