私募领域经济犯罪风险分析与预防对策

杨永青

（上海市公安局静安分局， 上海 200040）

近一段时期以来，涉众型经济犯罪活动中不断出现涉及私募基金领域的金融案件，该类案件借助私募基金的合法外衣，对非法集资等犯罪行为实施掩护，对金融秩序及社会面稳定造成了较为严重的影响。本文将以A市B区的私募基金领域折射出的经济犯罪风险为例，加以分析，并提出相应对策。

一、私募领域整体态势

（一）控股成分

经对中国证券投资基金业协会（以下简称中基协）备案数据进行梳理，截止2020年3月底，注册或经营在A市B区的私募基金管理人共有多家，其中，存续时间超过5年的有多家，占本区全部基金管理人总数的63.2%。

从控股成分看，国有控股的23家，社团集体控股的2家，外商控股的18家，其他控股类型的30家，自然人及其所控制民营企业控股的多家。

（二）产品种类规模

经梳理，截止2020年3月底，上述多家私募基金管理人管理的多个私募基金正在运作中，需兑付资金为多亿元。其中，管理人自主发行的私募基金多个，需兑付资金多亿元。

在自主发行的私募基金中，股权投资类基金多个，需兑付资金多亿元；创投类基金多个，需兑付资金多亿元；证券投资类基金多个，需兑付资金多亿元；其他类投资基金多个，需兑付资金多亿元。

（三）受立案情况及趋势分析

截至2020年6月，A市公安局B区分局共计接到12起与私募基金有关的警情（其中2018年2起，2019年9起，2020年1起），立案3起；接到涉及私募基金的信访4起，立案2起。5家被立案侦查的私募基金管理人均为民营控股管理人，其中4家所涉罪名为非法吸收公众存款罪，占比80%，成为私募领域立案涉嫌罪名的绝对多数，呈现出私募投资向涉众型非法金融案件转变的趋势，相关风险也由专业投资的单向性向投资维稳的双重性变化。

这一趋势的产生，暴露出私募基金在合格投资人的选择以及募集环节上存在的风险，而且根据本区的受、立案情况以及对基金从业人员的走访约谈，发现这类问题目前较多地出现在民营或自然人控股的基金管理人中。国有私募基金管理人则由于内部风险防控措施较为严密、基金项目选择较为稳健等原因暂未见明显风险。私募基金发案情况与本区民营控股基金管理人的大占比和风险管控能力薄弱等行业现状相一致。

二、风险态势

（一）民营私募基金管理人逾期产品规模大，同时面临兑付高峰期

通过对民营私募基金管理人成立和存续时间细加分析发现，自然人及其所控制民营企业控股的多家私募基金管理人中，2014年备案审核通过的多家、2015年通过的多家、2016年通过的多家、2017年通过的多家、2018年通过的多家、2019年通过的多家、2020年3月前通过的仅有1家。

由于2014年至2015年私募基金管理人审核较为宽松，多家民营基金管理人（占全部民营基金管理人的62.3%）在此期间通过认证，该时段也成为民营私募基金管理人的备案审核通过高峰。

进一步深入分析发现，多家民营基金管理人自主发行的私募基金需兑付资金多亿元，占各类私募基金需兑付总金额多亿元的52.73%。截止2020年6月30日，逾期产品规模多亿元，占其自主发行私募基金需兑付总金额多亿元的33.32%。未到期的多亿元中，兑付高峰将出现在2020年下半年至2022年，需兑付金额多亿元，占需兑付总额的39%。根据中基协发布的《私募投资基金备案须知》，自2020年4月起，“明股实债”“明基实贷”“保本刚兑”等情况无法备案发行产品，如相关私募基金管理人叠加产品集中到期、新产品审核备案收紧而失去“造血”能力，恐引发集中兑付资金风险。

（二）从已发案件看，私募领域风险交织叠加情况突出

通过对A市公安局B区分局侦办的5起涉私募案件基金推销模式、基金项目运行、涉案基金财产走向等维度进行分析，一是发现部分私募基金管理人仅在A市备案登记，但资金募集及产品投向端均位于外省市的情况。如A市公安局B区分局侦办的“某某金融”案件中，该管理人的销售渠道、产品投向等均在外省市，且绝大部分投资人在外省市，造成“两头在外”的严重异地化资金风险。二是发现在P2P网贷机构力求良性退出的背景下，网贷机构实控人通过挪用私募资金偿还P2P产品债务的试图将导致非法金融风险向私募基金领域传导。如在A市公安局B区分局侦办的“HX金控”案件中，发现私募基金管理人与P2P网贷机构存在股权、人员等关联，混同销售网贷及私募产品，并将募集资金混同使用。实控人甚至通过挪用私募资金偿还P2P产品债务，最终造成约巨额私募基金无法兑付，极易发生风险传导。

三、私募领域突出风险及成因分析

笔者通过对A市B区私募基金行业的走访和调查，发现私募领域存在诸多风险。

（一）投资人资质缺乏实质性核查风险及原因

按照《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称：《私募暂行办法》）第十二条的规定，私募基金的合格投资者应当具备的条件为：具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000万元的单位、金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

根据涉私募非法吸收公众存款案件的侦办、投资人接待情况，结合私募从业者的走访和约谈，我们发现相关投资人的各种表现以及实际经济情况与上述合格投资者的法定要求明显背离。虽然《私募暂行办法》对私募基金管理人或者私募基金销售机构明确设置了对于以合伙企业、契约等非法人形式直接或者间接投资于私募基金穿透核查最终投资者是否为合格投资者的义务，但在实际中，相关义务方或出于销售业绩考虑、或由于缺少核查手段和途径，仅以投资人书面承诺其资产收入情况并填写风险识别能力和承担能力问卷的方式简单完成合格投资人核查。尽管符合了《私募暂行办法》的字面要求，但由于缺乏实质性核查和必要及时的行政法律责任追究，造成该核查完全流于形式。这一运作模式，使大量非合格投资人参与私募基金投资，增大了基金运行中投资方因风险识别能力和损失承受能力低下而衍生的不稳定性。

（二）资金募集阶段风险及原因

1. 资金募集充斥隐形回报承诺

据业内人员反映，尽管《私募暂行办法》第十五条明确规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，但资金募集过程中“资方市场”特征显著，投资人普遍强烈的获利心理预期成为了私募基金业者的首要迎合内容。业内的通常做法是使用“预期收益”来规避上述禁止性条文，同时口头或私下承诺对预期收益的“刚性兑付”（以下简称：“刚兑”），以圈获更多的投资资金。而在相互竞争压力的作用下，“刚兑”迅速成为了私募基金业的通行潜规则和生存之道，使私募基金的资金募集运作与隐形回报承诺牢牢捆绑在一起，不承诺“刚兑”即意味着主动弃市和退市。而专业基金销售团队和人员的长期缺乏，使资金募集环节的主力销售人群需要借助原银行、保险从业人员，其推销模式和销售习惯更是对投资者（特别是非合格投资者）形成了私募基金等同于理财投资的误导，甚至还会以非法集资式的宣传来推销基金产品，而基金业者则在圈资竞争的压力下，对其行为采取默许态度。在A市公安局B区分局办理的私募基金案件中，几乎都涉及对投资人做出过隐形回报的承诺。

2. 向不特定对象销售宣传推介私募基金产品

2015年至2019年第一季度，A市私募基金管理人中，有70家被采取行政监管措施，其中涉及向不特定对象销售宣传推介私募基金产品的有多起，占比11.4%（其中，2015年1起，占该年行政监管措施起数2起的50%；2016年5起，占该年行政监管措施起数11起的 45.5%；2017年1起，占该年行政监管措施起数24起的4.1%；2018年1起，占该年行政监管措施起数30起的3.3%）。从上述数据看出，在较早的2015年、2016年，向不特定对象销售宣传推介私募基金均占当年行政监管措施起数的近一半比例。而在之后的2017年、2018年相关起数和比例均呈陡降之势。然而上述数据与问题私募基金背后大量不特定投资人参与的实际情况存在矛盾。经向基金业从业人员了解并深入分析，发现其原因系基金业者销售方式的转变所致。即基金业者在行政监管压力之下，将过去的自行式销售，转为委托各类第三方财富中介机构的外包式销售。在推销方式上，这些握有大量投资客源的第三方财富中介机构主要采取拨打电话的方式向不特定对象推销私募基金产品。

由于这一方式不在《私募暂行办法》第十四条规定所列禁止性宣传推介方式的“报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等”之内，使之得以大行其道。个别违法基金管理人甚至不对投资人作资格核查，直接将基金合同邮寄给第三方财富中介机构，由第三方财富中介机构全权完成与私募基金投资人的签约。一旦发生问题，基金业者即可“甩锅”给游离于《私募暂行办法》监管之外的第三方财富中介机构，使此类私募基金代销行为处于监管真空地带。如在A市公安局B区分局查处的某某资产管理有限公司非法吸收公众存款一案中，该公司60%的客户就来源于第三方财富中介机构并在第三方财富中介机构内签署基金合同，造成非特定散户投资人众多的不稳定局面；“HX金控”非法吸收公众存款案中，利用私募销售渠道，打着私募幌子销售非法金融产品实施非吸的作案手段都为这种高危代销模式带来的稳控隐患落下实锤。

（三）投资运作阶段风险及产生原因

1. 基金托管人的资金监管流于形式，导致基金财产风险异常升高

基金托管人对基金财产的托管仅形式监督，未对交易事由与基金产品的实质相符性履行实质监督义务。由于托管人一般都由商业银行担任，对于以通过资本经营实现盈利目的的金融机构而言，在面临为巨额私募基金资金创造流通便利还是设置监管限制的选择时，其内在的营利性往往会驱使其在满足最低限度法定监管义务的前提下，为私募基金资金创造尽可能的流通便利。如某某资产公司非法吸收公众存款案中，备案为银行承兑汇票的“银稳”类票据管理项目的20亿元基金财产，尽管都依规存放于托管户内，但托管银行未严格比对基金合同，仅凭支付指令中涉及票据要素，即认为自己已履行《证券投资基金法》“按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜”的托管职责。这造成基金财产被某某资产公司实际用于风险系数与备案项目存在严重信用落差的商业承兑汇票买卖（3亿余元）和流入嫌疑人实控的票据对手公司用于对外放贷及二级证券市场炒卖（16亿余元）。这种现象的存在反映出相关法律法规对此类象征性托管的追责乏力和由此造成的资金托管制约被严重弱化，基金财产面临诸多不确定风险。

2. 基金管理人与基金投资项目方的同一性

据业内人士反映，许多基金管理人都是基金项目融资方基于融资目的而专门设立的。形式上虽然独立，但实际完全依附于基金项目，造成基金管理人与基金融资方的同一，为基金管理人直接控制挪用基金财产提供了可能。如在A市公安局B区分局办理的“YA基金”所涉合同诈骗案中就遇到了该类情况。该案中基金项目为商业承兑汇票，出票方的执行参与人陈某同时又系“YX基金”的执行董事，造成基金管理方与基金项目的经营方的同一，与基金管理方仅为管理者的角色定位发生根本矛盾，使陈某得以以基金管理人的身份直接动用基金财产，用后期的“二十二期专项私募基金”资金，填补前期“六期”“七期”的基金空洞，以维系其虚构票据贸易背景进行圈资并为基金资金亏空买单的犯罪资金链。

3. 对主流金融及资本市场产生风险传递

上述两方面问题的存在，使基金财产背离基金合同，暗中流入诸多投资领域成为可能。而《证券投资基金法》第一百二十四条中对相关“侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产”的规定以及《私募暂行办法》第三十八条“责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款”的罚则，与私募基金动辄数以亿计的巨量资金明显罚不当过，容易使基金从业人员产生只要投入正当市场并最终盈利就可掩盖相应责任的侥幸心理。于是由国家严格监管的证券、期货等主流金融资本市场便成为了这种心理的首选投资方向。“问题私募”的诸多风险便随着资本的流动传导至主流市场。如某某公司通过将大部分基金财产直接投入二级证券开放市场购买上市公司股票，然而即便监管严格，资本市场的风险依然难以人为掌控，某某公司在其基金兑付期届满时未能在证券市场获得盈余，使专业化私募投资风险转为公众化市场风险。此外，某某公司将4亿余元私募资金用于认购新三板公司某地区银行股权，由于该公司未能如期转板至A股，存在估值不确定、变现困难等问题，在某某公司爆盘后，引发投资人内部关于该部分资产处置的分歧，进一步影响某地区银行转板进程。

四、对策建议

（一）加强私募基金备案、运作阶段的监督审核工作

一是监管部门应研究推行产品发行审核制，综合考量私募基金管理人的征信情况、财务状况、标的行业等维度，并对私募产品开展实质审核。二是托管机构应强化对基金财产运作和流向的监督，对托管人基金财产的支付行为，在支付流程中严格考量与基金合同的一致性，防控自融等风险。

（二）确保基金管理人与基金项目之间独立性

建议设立基金管理从业人员的竞业禁止。严令基金从业人员不得与基金项目经营所涉的各参与方存在任职、投资及其他利害关系，确保基金投资的中立性，防止出现以非法套资圈资为目的的“伪基金”。同时结合市场监管机关的企业登记数据，定期对基金管理人以及基金项目运营方之间的股权、人员重合度和关联性进行审查，防止基金财产通过关联公司操作，沦为被随意滥用的资金池。

（三）对向不特定人员销售私募基金的非法金融和非法集资行为加强严管

建议由证监会等相关行政监管机构牵头，对私募销售实行类似律师行业的执业制管理。将经由具有销售资质独立人员（机构）销售作为投资有效要件之一并在相关法律法规以及职业道德框架下，对执业人员实行统一认证和责任明晰的专业化管理，实行执业资格年审制度，将借私募基金为名向不特定人员实施非法金融和非法集资等行为设置为禁止性执业高压线。通过引入专业认证群体，将私募基金销售置于有效监管之下。同时公安机关加强对非法金融、非法集资案件中涉私募要素的深挖和溯源打击力度。

（四）将投资人作为私募基金投资参与人纳入行政监管范围，强化对投资人的约束

根据《证券期货投资者适当性管理办法》以及《私募暂行办法》相关规定，私募基金的投资者明确应当是专业投资者，大量不合格投资人的实际存在是导致私募投资风险被放大演变为社会稳控风险的首要因素。对于不合格投资人的进场问题，现行法律法规仅通过对基金机构和从业人员开展监管和执法来加以防止，对投资人却鲜有实际监管动作。因此建议对采取“凑单”（即众多投资人暗中协商以单人充当合格投资人出面投资）、隐瞒经济状况等各种不诚信方式进入私募投资领域的自然人或单位，设定并严格执行与基金机构及从业人员同等的法律责任和诚信黑名单记录制度。同时公安机关着力研判“凑单”行为中，凑单发起人是否涉非法吸收公众存款犯罪等问题，从源头控制投资人风险。