论行政公益诉讼中检察机关的举证责任

杨仕兵，康 燕，苏培培

（1.安徽财经大学 法学院；2.蚌埠市人民检察院，安徽 蚌埠233030）

行政公益诉讼作为修复国家利益或社会公共利益（以下简称“两益”）为目的的特殊诉讼制度，是针对侵害“两益”的行政行为，由检察机关向人民法院提起诉讼,人民法院进行审理并作出裁判的制度设计。我国行政公益诉讼制度的提出是经济和社会发展的结果，2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》第55 条①第55 条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”增设了民事公益诉讼的条款，2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度，2015年2 月4 日起施行的《民事诉讼法司法解释》进一步明确了公益诉讼的规定。2017 年修改后的《行政诉讼法》从法律层面规定行政公益诉讼制度，随后的两高《公益诉讼解释》②2018年3月2日实施的最高人民法院、最高人民检察院联合通过的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。开始施行，行政公益诉讼制度建设基本完成。

具有明显特色的行政公益诉讼制度设计，却没有明确的举证责任分配规定，使该制度的理论与实践仍存在诸多困难。《行政诉讼法》和两高《公益诉讼解释》都没有针对行政公益诉讼而规定新的举证责任规则，似乎适用普通行政诉讼的举证责任规则。但检察机关作为行政公益诉讼起诉人与普通行政诉讼原告明显不同，故应在学理上厘清检察机关在行政公益诉讼中的举证责任，并在规范上明确[1]。学界虽有不少成果论述检察机关的举证责任，但没有区分检察机关在诉前、诉中、诉后的不同阶段和作为公益诉讼人、监督者的不同角色，笼统论述遵循何种的举证责任原则。本文试图区分检察机关在不同的诉讼阶段和不同角色，按照不同的待证事实，阐释检察机关的举证责任，以使检察机关更好地履行法律职能，彰显行政公益诉讼的价值。

一、行政公益诉讼的举证责任

举证责任又称证明责任，是当事人提供证据将其主张的事实变为人民法院或仲裁机构认可的法律事实，否则人民法院或仲裁机构对其主张不予认可。当事人之间如何分配证明责任，不仅关乎证据范围，亦决定诉讼的成败，“举证之所在，败诉之所在”，故其拥有“诉讼之脊梁”[2]的美誉。

普通行政诉讼被告和原告的举证责任在《行政诉讼法》第34条第1款和第38条非常明确，虽然2017 年《行政诉讼法》规范了行政公益诉讼制度，但没有规定新的举证规则，理论界对行政公益诉讼的举证责任有三种观点：一是认为，检察机关与行政机关同属于国家机关，分别行使国家权力，不存在普通行政诉讼中原告的弱势举证能力，不存在倾向于保护弱势的问题，应该采用“谁主张谁举证”的平均主义举证原则[3]。第二种观点认为，行政公益诉讼不应突破行政诉讼的举证模式，不应免除行政机关自证行为合法性的证明责任[4][5]。第三种观点认为，检察机关承担证明被告行为损害“两益”的事实，行政机关承担被诉行为合法的证明责任，综合适用“谁主张谁举证”与“举证责任倒置”的规则[6]。

举证责任分配就是当事人提出的主张是由自己提供证据加以证明还是由对方当事人提供证据进行抗辩，当双方均无法证明的情况下，裁判机构作出有利于主张当事人还是抗辩当事人的结论。如果结论有利于主张当事人即为“举证责任倒置”，如果有利于抗辩当事人，则是“谁主张谁举证”。对于行政公益诉讼中适用哪种举证规则，不应一概而论，而应根据行政公益诉讼的不同阶段，检察机关在不同阶段的主要角色地位，按照不同的待证事实，确立不同的举证原则和检察机关的具体举证责任。

二、行政公益诉讼中待证事实

案件的法律事实与实际的客观事实不一定一致，只有经过证明、法院认可的事实才能是法律事实，法律事实与客观事实越接近案件结果就越符合法律的追求。人民法院审理案件，首先要弄清楚哪些案件事实需要查明，需要查明的事实就是将当事人提出的所谓客观事实利用证据证明转化为法律事实，无法转化为法律事实的当事人主张，在裁判中就不能得到确认，这种需要证据证明的转化为法律事实的事实就是待证事实。待证事实是一个案件中利用证据证明的对象。在一个案件中，往往包含有多个待证事实，全部待证事实均转化为法律事实后，才能降低或杜绝错案的几率。

（一）行政公益诉讼诉前程序的待证事实

《行政诉讼法》第25 条第4 款和两高《公益诉讼解释》第21 条第1 款规定，是检察机关提起行政公益诉讼的法律依据，也是检察机关在提起行政公益诉讼的条件和“诉前程序”规则。

诉权是权利救济的前提，一般情况下，权利人直接主张权利救济无需履行特别程序，只有在特殊情况下，权利救济需要先期履行特别程序，否则就无法主张权利救济，这种先期的前置程序被称之为“诉前程序”，诉前程序是一个独立的、必经的程序。检察机关在提起行政公益诉讼之前，需要以“检察建议”为前置程序。为保证检察机关审慎发出检察建议，检察机关应当对相关事项进行调查核实，做到事实清楚、准确，确保检察建议的“合法性”。

从检察建议的内容①关于检察建议的内容，最高人民检察院2018 年制定的《人民检察院检察建议工作规定》第16 条规定：“检察建议书一般包括以下内容：（一）案件或者问题的来源；（二）依法认定的案件事实或者经调查核实的事实及其证据；（三）存在的违法情形或者应当消除的隐患；（四）建议的具体内容及所依据的法律、法规和有关文件等的规定；（五）被建议单位提出异议的期限；（六）被建议单位书面回复落实情况的期限；（七）其他需要说明的事项。”看，检察建议书要阐明相关的事实和依据，具体到行政公益诉讼“诉前程序”的检察建议来说，其待证事实就应当包含三部分：一是被诉行政行为的违法性；二是存在损害“两益”的后果；三是二者之间的因果关系。行政行为违法性的待证事实就是需要证明行政机关违法行使职权或者不作为，这是对行政行为进行定性的证明。违法行使职权包括行政机关的作为行为、该行为违反行政机关的职责权限，表现为行政权的越位和错位；行政机关“不作为”是行政机关怠与履行法定职责，表现为行政权的缺位。损害后果的待证事实就是证明国家利益或者社会公共利益受到侵害的结果，这是对损害后果的客观性加以证明。因果关系的待证事实就是证明行为与损害后果之间存在因果关系，也即国家利益或者社会公共利益受到侵害的结果与行政行为之间直接的、必然的因果关系。

（二）行政公益诉讼过程中的待证事实

根据两高《公益诉讼解释》第22条规定②两高《公益诉讼解释》第22条规定，人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料: (一)行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；(二)被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；(三)检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。，检察机关提起行政公益诉讼应当提交三类材料，由此可以看出，检察机关提起行政公益诉讼时，在诉讼过程中的待证事实是两高《公益诉讼解释》第22条规定的第2、3 项，实际上两高《公益诉讼解释》第22 条规定的第2 项待证事实，在诉前程序中检察机关已经履行证明义务了，故在诉讼过程中的待证事实就只剩下两高《公益诉讼解释》第22条规定的第3项了。

两高《公益诉讼解释》第22 条规定的第3 项的待证事实包含两部分：一是检察机关发出了检察建议，二是在检察机关发出检察建议后被诉行政行为仍然存在与全面充分合规相悖的情形。第一部分待证事实容易证明，因为按照《人民检察院检察建议工作规定》，制发检察建议应当在业务系统中进行，并全程留痕，送达应当有送达回执，而且需向有关部门备案。所以检察机关是否履行了诉前程序，主要证明检察机关是否按要求制作检察建议、是否送达被建议单位、是否按规定备案，这些待证事实是检察机关工作的要求，没有证明难度。

存在证明难度的待证事实是如何判断被诉行政行为是否存在与全面充分合规相悖的情形。待证事实中行政机关未履行职责的证明包括行政机关没有履行职责和行政机关履行职责没有达到保护国家利益或社会公共利益的程度；待证事实中行政机关没有纠正违法行为的证明包括原先行政行为的违法性和在检察机关要求其纠正后，行政机关没有纠正的后续新行为。

（三）行政公益诉讼执行监督中的待证事实

检察机关的执行监督包括对行政机关的决定执行监督和人民法院的生效判决、裁定的执行监督。

对行政公益诉讼裁判执行监督的待证事实比较明晰，即人民法院所作的生效法律文书作为依据，被诉行政机关没有执行该生效法律文书。人民法院对行政公益诉讼的判决类型有确认行政行为违法或者无效、撤销或者部分撤销行政行为、判决行政机关在一定期限内履行法定职责、变更行政处罚和驳回检察机关诉讼请求。对只有定性而无实际执行的裁判结果，如确认违法或者无效、撤销或者部分撤销和驳回检察机关诉讼请求，检察机关不存在执行监督的待证事实；对确认违法或者确认无效并责令行政机关采取补救措施、撤销或者部分撤销并判决行政机关重新作出行政行为的，执行监督的待证事实是补救措施和新行政行为合法性、合理性；对判决行政机关在一定期限内履行法定职责的待证事实又回到了诉讼过程中行政机关“不依法履行职责”的待证事实。

三、行政公益诉讼中检察机关举证责任的理论基础

“谁主张谁举证”应当成为举证责任规则分配的基本模式，符合诉讼的基本规律。普通行政诉讼中，被告对具体行政行为的合法性负举证责任，实际上是法律对被诉行政行为推定为违法，除非行政机关举出确切证据推翻这一推定。“谁主张谁举证”的理论基础是过错责任原则的立法体现。在设置了法律推定的情况下，因推定而获得利益的一方当事人免除举证责任，而反驳推定的另一方当事人则应承担推定的举证责任[7]。在行政诉讼中免除原告证明行政行为的违法性，而被诉行政机关如果为了胜诉就需要提出反驳主张并为自己的主张举证,即证明行政行为的合法性。当行政机关不能提出充分证据推翻推定事实时，推定的违法就转变为事实的违法。违法推定原则是举证责任分配中的一个调节器，在行政诉讼终结前，如果有争议的案件仍处于真伪不明的状态时，违法推定原则就成为引导法官对案件作出正确裁判的航标。

无论是民事诉讼还是行政诉讼，包括公益诉讼，举证责任倒置的主要功能是分配举证责任[8]，是举证责任分配的一般原则的例外情况[9]。我国的举证责任倒置实行法定主义，适用必须同时符合三个条件：第一，仅适用于特定的特殊侵权案件中。第二，主张人只能提供损害事实，无法提供证据证明侵权事实。第三，被告必须对自己的反驳所依据的事实负举证责任，否则就要负赔偿责任[10]。“举证责任倒置”的理论基础是严格责任的立法体现。严格责任可以大致归纳为无过错责任（无过失责任）、危险责任（风险责任）、监管者责任、客观责任等几种典型概念[11]。严格责任虽然加重了行为人的责任，但是并非完全不考虑行为人和受害人的过错，行为人可以提出证明自己免责的抗辩事由。

从法经济学角度看，举证责任的分配应遵循“无法让一方不受损失而增加整体福利的均衡”的原则。举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任[12]。主体掌握证据的能力，取决于主体与证据的距离和掌握证据的质量等因素。在普通行政诉讼中可能由双方的资源、信息、技术等原因。被诉行政机关在举证能力上占有很大的优势，对证据材料几乎是享有排他性控制。

行政公益诉讼起诉的条件是，检察机关认为行政机关的被诉行为侵害“两益”，证明行政机关违法行使职权的责任应当实行“举证责任倒置”，其理由与行政诉讼中证明行政行为合法性相同。对行政机关不作为的证明责任应当遵循“谁主张谁举证”的原则，因为行政机关不可能主动证明自己未履行法定职责以及对国家和社会公共利益造成了侵害，否则就违反了“不得自证其罪”的证据规则[13]。对“两益”受到侵害以及与行政行为之间的因果关系证明责任应当遵循“谁主张谁举证”，不仅包括“两益”受到侵害的定性问题，而且包括定量问题。在定量问题上，几乎均需通过鉴定，为保证检察机关的证明责任得以实现，最高人民检察院与其他部委联合印发的《意见》①2019 年最高人民检察院、生态环境部等部门《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》提出，探索完善鉴定收费管理和经费保障机制，与相关鉴定机构协商，探索检察机关提起生态环境损害公益诉讼时先不预交鉴定费，待法院判决后由败诉方承担。

四、行政公益诉讼中检察机关的举证责任类型化分析

不同的诉讼类型举证责任分配不同，承担的举证责任也不同。即使相同的诉讼类型也存在不同的待证事实，而不同的待证事实与当事人之间的关联度也不一样，故举证责任不应一刀切，行政公益诉讼中是否应由检察机关承担举证责任以及承担何种举证责任，不应一概而论，而应根据行政公益诉讼的不同阶段、检察机关在不同阶段的主要角色地位，按照不同的待证事实，确立不同的举证原则和检察机关的具体举证责任。

（一）区分作为与不作为类案件的举证责任

《行政诉讼法》第34 条与第38 条实际上区分了违法作为类与不履行法定职责类行政诉讼的举证责任。在作为类行政行为中，被诉行政机关对作出的行政行为负举证责任，将行政作为依据的客观事实利用证据证明转化为法律事实，同时应当提供法律依据，做到事实清楚、适用法律准确，这就是行政机关对行政行为的合法性举证。这一规定即为“举证责任倒置”规则。而在不作为类行政行为中，原告原则上应当提供其向被告提出申请的证据，即为“谁主张谁举证”规则。但检察机关提起行政公益诉讼的被诉行为并没有区分作为类与不作为类，更谈不上对作为类与不作为类行政行为提起公益诉讼的举证责任区分。

在普通行政诉讼中区分作为类与不作为类的被诉行政行为，并确立了不同的举证规则，在行政公益诉讼案件中存在行政机关违法行使职权和行政机关不作为两种情况，也应当对不同情况下举证责任作出区别规定。正如有学者指出：“在作为类的行政公益诉讼中，由被告承担举证责任；在不作为类行政公益诉讼中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”[14]

在作为类案件中，实体性事项的证明责任按照“举证责任倒置”的原则分配，无论是从搜集证据能力还是距离证据的远近等方面考虑，行政机关都具备优势举证能力，其在诉讼中提供证据仅仅是对作出行政行为时调查、取证等措施的延续，因此，行政机关承担行政行为合法性的举证责任，以证明行政机关并未违法行使职权，此类案件中检察机关仍然需要承担行政行为合法性以外的证明责任，如证明国家或社会公共利益处于受侵害状态和该损害与被诉行政行为间存在因果关系。

一般行政诉讼中原告应当提供其向被告提出申请的证据，也即原告证明行政机关不作为需要证明：一是原告向行政机关提出了申请；二是行政机关在法定期限内没有处理原告申请。而在不作为或不完全作为类行政公益诉讼案件中，检察机关不是行政机关的管理相对人，而是依法行使法律监督权的国家机关，并不需要证明向行政机关提出过申请，行政机关应依职权主动维护公共利益，这是行政权作为国家权力的应有之义。但由于检察建议的存在以及诉前程序的履行作为启动行政公益诉讼的前提，故这一程序性事项由检察机关证明。至于实体性事项，检察机关应当承担证明行政机关不履行或未完全履行法定职责及国家或社会公共利益受到损害的事实，而行政机关的抗辩就是证明已经履行或已经完全履行法定职责。

事实上，行政公益诉讼中的举证责任有程序性事项和实体性事项之分。无论是作为类还是不作为类行政公益诉讼案件，在程序性事项中，如案件属于行政公益诉讼受案范围、已履行诉前程序、符合起诉条件等，检察机关都应当承担举证责任。区分作为与不作为类案件的举证责任，是因为行政公益诉讼中，作为类与不作为类案件的实体性事项的举证责任是不同的，而且程序性事项和实体性事项的举证责任也是不一样的。

（二）区分检察机关的身份确立举证责任

在行政公益诉讼的全过程中，检察机关的作用分三个阶段（诉前、诉中、诉后）、两种身份（公益诉讼人、监督者），在诉前和诉后，检察机关都是以监督者身份出现，而在诉中是以公益诉讼人身份出现（当然，在诉讼过程中检察机关也行使监督权力），两种不同的身份，承担的举证责任应当有所区别。

1.监督者身份的举证责任

检察机关作为法定的监督机关，在行政公益诉讼全过程中都应当行使监督权，但在行政公益诉讼的诉前和诉后主要是监督者身份，而在诉讼过程中主要是公益诉讼人身份。行政公益诉讼的诉前监督实际上就是通过对行政行为的监督体现对行政权行使的监督，当检察机关认为被诉行政机关行为侵害“两益”时，应当提出检察建议，此时的检察建议就是检察机关对行政权行使监督权的表现，这一强行性规定，不仅表明检察机关的职责、义务，而且也规定了检察机关行使监督权的范围、方式。从举证责任的角度看，检察机关应当证明被诉行政机关的行为侵害“两益”，具体举证责任按照前述行政机关作为和不作为的情形分别承担。

行政公益诉讼的诉后监督是对国家利益和社会公共利益是否恢复以及恢复程度的监督，另外就是抗诉监督。行政公益诉讼案件结束后，如果被诉行政机关败诉，就存在被诉行政机关采取补救措施、重新作出行政行为、在一定期限内履行法定职责、变更行政处罚等结果，这些结果都是为恢复国家利益或者社会公共利益，所以检察机关的诉后监督就是要监督被诉行政机关全面履行人民法院生效判决所确定的义务，其目的是监督国家利益或者社会公共利益是否得以恢复。从举证责任的角度看，检察机关应当承担证明被诉行政机关没有履行法院判决的证据和国家利益或者社会公共利益没有得到恢复的证据。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定，对未生效的一审判决、裁定，应当行使抗诉权，实际上，对未生效的一审判决、裁定不服，类似原告身份的公益诉讼人应当有上诉权，所以对未生效的一审判决、裁定的抗诉监督，就将公益诉讼人的上诉权和检察机关的监督权合并了，在行政公益诉讼的抗诉监督情形下，检察机关的举证责任应当是法院未生效的第一审判决、裁定存在错误的证据，包括存在事实错误、适用法律错误、程序错误和原审法官的行为违法等。

另外，检察机关行使监督权还体现在行政公益诉讼案件结束后，国家利益或者社会公共利益得以恢复，检察机关通过案件发现被诉行政机关存在制度不健全、不落实，管理不完善，需要追究有关责任人员责任的，可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议，这类检察建议的待证事实就是被诉行政机关的制度是否健全和落实，管理上是否存在错漏，需要的证据就是被诉行政机关产生败诉原因的证据。

2.公益诉讼人身份的举证责任

在案件审理过程中，检察机关的身份主要是公益诉讼人，当然也存在监督的问题。检察机关公益诉讼人身份的举证责任就是在诉讼中提交给人民法院的证据。两高《公益诉讼解释》第22条规定的3 项材料，第1 项属于程序性材料，不存在证明的问题，也即不存在举证责任；第2、3 项属于实体性材料，需要证据加以证明，第2项待证事实，在诉前程序中检察机关已经履行证明义务了，故检察机关公益诉讼人身份的举证责任就是证明两高《公益诉讼解释》第22条第3项的义务。

检察机关是否履行了诉前程序，主要证明检察机关是否按要求制作检察建议、是否送达被建议单位、是否按规定备案，这些待证事实检察机关工作的要求，没有证明难度。根据规定，如果行政机关没有在法定时间内书面回复检察机关，就应当认为是行政机关不依法履行职责的，这个证明责任也不存在难度。

行政公益诉讼中，检察机关举证责任的难点在于，行政机关在法定时间内书面回复检察机关，但检察机关认为国家利益或社会公共利益没有得到恢复或完全恢复，这就涉及行政机关履行法定职责的判断标准，根据不同的判断标准履行不同的证明义务。

（三）区分行政机关履行法定职责的判断标准

从两高《公益诉讼解释》第21 条第1 款规定来看，检察机关提起行政公益诉讼的请求是否能够得到支持，存在两种不同的判断标准：行为标准和结果标准。所谓行为标准，就是以被诉行政机关的行为是否全面充分合规，作为是否构成“违法行使职权或者不作为”的判断标准，法院只需审查被诉行政机关的行为存在与全面充分合规相悖的情形，即认定“违法行使职权或者不作为”，法院无需审查被诉行为是否已经停止或被纠正，也无需审查行为后果是否消除[15]。而结果标准就是法院不仅需要审查被诉行政机关的行为是否全面充分合规，还要审查被诉行为是否已经停止或被纠正，以及行为后果是否消除[16]，只有被诉行为存在与全面充分合规相悖，且没有停止或被纠正，且行为后果没有消除，才认定被诉行政机关“违法行使职权或者不作为”。

两种不同的判断标准，既对人民法院判决、裁定结果产生影响，也对检察机关的举证责任产生影响，因为检察机关需要证明的待证事实范围明显不同。公益诉讼的类型不同应当采用不同的判断标准。民事公益诉讼应以结果标准，因为需要计算众多消费者合法权益受到损害的具体数额，众多消费者合法权益受到的损害是否得到救济，此时举证责任就要按照结果标准判断。行政公益诉讼是以行为标准还是结果标准，不应一概而论，而应当区分不同的诉讼阶段，在诉前程序中，应当采用行为标准，而在诉中和诉后采用结果标准。“诉前程序中行政机关是否履行法定职责的标准应当回归行为标准。”[15]在行政公益诉讼的诉中和诉后阶段，因为涉及到国家利益或社会公共利益是否得到恢复及恢复程度问题，就需要对国家利益或社会公共利益的受损情况和恢复情况进行计算、对比，故诉中、诉后阶段行政机关是否履行法定职责的标准应当遵循结果标准。

结语

由于检察机关是国家法定法律监督机构，又作为公益诉讼人行使原告权利，同时行政公益诉讼增加了法定的诉前程序，故诉讼阶段可以分为诉前、诉中、诉后，在诉前程序和诉后程序中，检察机关主要是监督者身份，行使监督权，在诉讼过程中检察机关主要是公益诉讼人身份。在诉前和诉后阶段，检察机关应当按照“谁主张谁举证”的原则，证明被诉行政机关行为侵害“两益”；在诉中阶段，对行政机关违法行使职权的证明应当按照“举证责任倒置”原则，而对于行政机关不作为和“两益”受到侵害的证明，仍然应当按照“谁主张谁举证”的原则。在诉前的证明标准应采用行为标准，检察机关只需对被诉行为进行定性证明，即属于“违法行使职权或者不作为”，而在诉中和诉后阶段，证明标准应采用结果标准，检察机关不仅对行政机关行为进行定性证明，还需对国家利益或者社会公共利益受到侵害进行定量证明。