网络服务提供者版权保护义务研究

谭思扬

（中南大学 法学院，湖南 长沙410083）

一 问题缘起：互联网时代下平台化趋势呈现的法律缺位

随着数字技术和互联网络的逐渐普及和迅速发展，“新作品”层出不穷，极大地灌溉了文学创作与传播的土壤，激发了创作激情。但是在信息网络环境下，经济和文化不断发展的同时，新形态下的版权问题也逐渐显现。以短视频行业为例，截至2020 年我国短视频用户高达8 亿，抖音、快手等App 火爆全网，并流转于其他多个平台，无论是更新换代快、内容产出多的行业特性，还是包括作者、著作权人、内容提供者、网络分享平台等在内的诸多利益牵扯主体，都无不呈现着当下对网络版权保护的急迫态势。而与此紧密相关的部分短视频平台却利用避风港原则，以无法事先对短视频的侵权信息进行掌握，没有侵犯著作权的恶意等抗辩理由逃避履行自己的义务，把避风港原则当作安全港原则，加剧了互联网短视频行业乱象。在日趋平台化的网络版权环境之下，作为不可缺少的重要参与主体［1］，从网络服务提供者的版权保护义务与责任承担视角出发，如何合理分配利益以期谋求用户和平台的共赢局面，如何定位几乎涵盖并参与全部网络版权活动的网络服务主体版权保护义务范畴，是现今时代下事关网络健康发展、著作权保护与互联网竞争下利益权衡的关键所在。

（一）版权法视域下我国网络服务提供者保护义务梳理

纵观我国现行法律，对于网络服务提供者的概念和范畴依旧处于相对模糊的地带。我国《信息网络传播权保护条例》中第二十条至二十三条中将网络服务提供者划分为四类主体①，在最高人民法院公布的网络著作权司法解释（二）第五条中只规定提供内容服务的网络服务者的义务。另外，早前的《侵权责任法》中并未界定其类型，只是笼统地在第三十六条中提到网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。［2］新颁布的《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）中也未曾界定其类型，只是在第一千一百九十四条至一千一百九十七条规定了网络服务提供者负有网络侵权责任、转通知及采取必要措施等义务内容。

通过梳理学界论点及了解司法实践后可知，网络服务提供者从广义上来讲是指利用互联网络平台为用户提供各种服务的一类主体，大致分为三类：（1）网络内容服务提供者。主要向用户提供其所需的网络内容服务，因此是可以直接满足网络用户的需求，也是最易侵权的。（2）网络接入服务提供者。业主要向用户提供诸如路由器、线缆等基础设施供其接入网络，一般而言并不向用户提供网络信息，仅起到衔接桥梁的作用。（3）网络平台服务提供者。主要向用户提供信息搜索和信息交流等服务，对于信息有一定的控制能力，例如百度、微博等。同时，我国对于网络服务提供者义务的立法设置来源于美国《千禧年数字版权法案》第五百一十二条a 和b 款的避风港规则，是较为典型的事后规制模式，但对于各类网络服务提供者的定义以及认定标准，必须履行的最低义务标准等仍然缺乏更加确定和细化的规定，导致司法适用中存在着判定困难。

（二）网络服务提供者版权保护义务设置的必要性

1.网络服务提供者相较于个体而言，更有能力承担法律责任。从一般网络版权侵权案件的流程来看，通常是用户将自己的作品发布到相应的网站或平台，而后该网站加以审核，决定是否予以公开传播，或者网络服务提供者复制抓取其他网站上相关数据，然后公开展示于自己的网站平台之上。和普通的用户相比，网络服务提供者有着更为专业的技术，对法律法规更为熟悉，更能掌握着主动权，制止可能发生的损害和侵权。［3］

2.对于网络服务提供者版权保护义务的立法设置仍存在着诸多争议与弊端。通过我国成文法规定可以认定，网络传播平台在用户及其产生的作品中承担网络服务提供者的责任，其承担责任的两个原则为避风港规则和红旗规则。首先避风港规则，即当他人利用网络服务实施侵权行为时权利人有权要求网络运营者采取删除、屏蔽、断开链接等一系列必要措施，而网络运营者在接到通知后若是没有及时采取必要的措施将要承担不利后果。其次是红旗规则，核心主要在于：（1）平台是否有教唆或帮助用户侵权的行为；（2）平台是否采取了相应的技术手段来规避侵权行为的产生；（3）衡量认定责任需要综合平台性质、声誉、行为、预防措施等来考量，如反复侵权的黑名单等；（4）获利程度与平台责任成正比。平台对于高收益的作品应当承担更加严格的监督责任，主观审核的力度要更大。侵权作品的作者毫无疑问成为责任主体，而技术本身具有中立性，［4］作为服务提供一方，出于能力考量，仅承担形式审核，因此只要遵循《民法典》第一千一百九十七条“网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，就不必承担侵权责任。我国网络服务提供者最主要的手段为“通知—删除”，然而这个方面的制度也并不完善，在“通知—删除”规制方面的立法还是相对落后的，由于避风港原则存在着一定程度上的主观判定的考量因素，在面对新型产业，现有的法律仍然显得有些力不从心，一定程度上也造成了“通知—删除”规则沦为网络服务提供者侵权抗辩的“万金油”。

二 问题检视：网络服务提供者版权保护义务的现实困境

（一）网络服务提供者的类型界定不明确

起初在技术条件不成熟与互联网经营模式较单一的情况下，网络服务提供者仅仅提供技术措施或者简单的存储服务，无关内容，更谈不上内容获利。但是随着网络技术和互联网经济的不断发展，为了增强自己平台的吸引力，网络服务提供者开始积极介入用户内容的形成和传播，对收集和抓取来的数据信息进行处理和分析，以适应多元化的网络用户的要求，同步上传、传播着用户和其余网络平台的有“看点”的内容。［5］

因不同服务范畴和能力差别，网络服务提供者所承担义务也应是有所不同的。诸如较弱一些的提供网络自动接入或自动传输的基础性网络服务提供者通常无法审查用户上传内容，对于侵权内容的判断识别能力很弱、控制力不强，没有办法准确地删除侵权内容或者切断与侵权内容有关的网络服务，不能够履行网络服务商应当负有的监管义务，过多地加以苛责要求这类网络服务提供者承担责任都是不恰当的。［6］就如同微信小程序案中，腾讯对小程序开发者需求的是基础性网络服务（架构与接入），而对于小程序的内容而言，都存储在开发者的服务器之中，腾讯并没有办法去接触，更谈不上在接到著作权人的通知之后能够迅速而精准地进入开发者服务器中的侵权内容，若是强行删除则会导致整个小程序的删除，显然是矫枉过正。

（二）网络服务提供者履行版权保护义务的内容不明确

由于存在海量的数据和信息，网络服务提供者不可能做到一一对上传或者传播的内容进行细致审查，而要求其履行版权保护义务又缺少足够的法律支持，［7］目前以“通知—删除”方式来对网络服务提供者进行责任划分也遇到了重重阻碍。避风港原则在一方面不能附加过多的义务，否则会影响到作品的传播和创作，另一方面，避风港原则也极易被网络服务提供者滥用，成为损害著作权的工具。在实践中，网络服务提供者往往通过很多手段来规避此项责任，逐渐把避风港原则转变成了“安全港原则”，运用宣示性的措施要求用户尊重他人著作权或者在已经造成侵权作品的情况下再去删除或者断开链接，根本无法从根源上解决用户侵权问题，更不会从根本上根除著作权纠纷。

首先，全面的审查对于网络服务提供者来说负担过重且要求过高。新浪、微信等社交软件中海量数据与用户，让其成为侵权的重灾区。其次，对于这种审查义务的界定范围也是过于模糊，毕竟网络服务提供者只是私法个体，界定侵权之时总是存在着诸多的缺陷。同时，对于判定是否尽到审查义务，更多地倾向结果主义，但是若让其承担严格责任，也会因为履行审查义务而使自己陷入困境之中，如在权利人发出侵权通知的期间，作品可能早就通过其他人下载、储存进一步传播了，这样的时间差是无法避免的。而若是主动删除或者切断侵权的内容，［8］又可能因为判断标准之复杂以及对专业的要求之高给相关当事人造成进一步损失。同时，根据不同的技术、运营模式、服务类型的网络服务提供者所适用的注意义务的判定标准也应当是不同的，除此之外对于逐利性色彩浓厚的网络服务提供者的自审自查也不能抱有过多期望。

（三）网络服务提供者版权保护义务履行困难

在当下网络环境之中，网络版权侵权变得更加容易和普遍，几乎人人都可成为网络版权的侵犯者或者受害者，这也使得网络服务提供者在履行义务时“心有余而力不足”。首先，侵权通知的主体资格问题，除开必要的权利人的身份信息和被侵权作品的信息之外，需要受侵权方提供构成侵权的初步证据资料。而互联网技术的高度隐蔽性和交互性大大地增加了难度，我国所采用的是著作权自愿登记制度，并且登记审查以形式审查为主，［9］也会导致一些恶意利用的现象，在网络服务提供者审查后，合法的权利人的作品被删除或者屏蔽的情况时有发生。其次，网络服务提供者删除后自己免于承担连带责任，但就恶意通知的后果而言却要由权利人自己承担，互联网多数又为匿名方（非实名），给侵权对象的寻找带来了难度，由此可见恶意利用“通知—删除”规则会致使权利人利益于受侵害和难以再救济的境地。

三 应对策略：重塑网络服务提供者版权保护义务

既然网络服务提供者在网络交互中负有版权保护义务以维持网络环境中的版权秩序，那么该义务就不能被一般和笼统地确定，而需要视具体情况综合考虑。

（一）主体类型之划分

根据网络服务提供者的规模大小、能力强弱来分配不同程度的责任与义务，根据对其提供的服务内容的识别和控制能力为界定标准，可以将网络服务提供者划分为不同的类型。

1.基础网络服务。一般来说指通过自己的硬件设施向网络用户接入互联网的服务主体，仅仅提供接入、自动传输、缓存等几乎不接触侵权内容的服务，其内容识别和控制的能力弱，其版权保护义务最低。

2.信息定位服务。即通过网络用户输入目标词汇为其提供相应的信息检索服务，并呈现出与之有关的相应数据信息，对于版权保护而言，比较典型的是在定位过程中非法抓取他人网站的数据信息，因此对于提供信息定位服务的网络服务提供者而言，重点在于提高注意义务。

3.信息存储空间服务。其服务内容大致为通过以自己的服务器为网络用户提供存储空间的主体，允许用户上传、浏览或下载信息，这种类型容易成为侵权的重灾区，加之网络交互度强、传播度广，从内容识别和控制能力而言都需要苛以更高的版权保护义务。比如微信、微博这种运营较为完善、内容控制度高的网络服务提供者，其平台注册用户也极多，影响范围也极广，就需要以更高的标准来履行版权保护义务，做到主动屏蔽、及时移除侵权内容，并预防用户违法上传、存储并传播他人作品。

（二）履行义务类别之划分

在主体类型判定的前提下，根据不同的网络服务提供者所处层次的差异，在面临侵权困境之时根据各网络服务提供者的履行义务可作如下划分：

1.主动监控与审查义务。即在其能力许可的范围之内，采用包括能够及时接收到权利人的各项证明资料，并对其进行一定的审查、对于重复侵权的现象加以监控等举措来履行版权保护义务。网络服务提供者有义务建立对来自版权权利证明接收系统，利用相关技术收集整理各类证明材料，设置最低限度的形式审查即可。在此过程中网络服务提供者需要引导明确版权授权途径，完善授权程序，如网络服务提供者可以通过版权交易去完善版权的授权，德国法律规定在内容聚合平台上需要同出版商签订索引功能支付协议，这种优化模式既保证了传统出版商的内容，也发挥了网络的传播优势。在划分责任之时应当充分考虑到网络服务提供者在履行必要措施时操作可行性以及采取必要措施应当匹配的限度，不应对其过多的苛责，始终保持在公平的视角下对网络服务提供者的义务和责任内容进行合理的判定。

2.通知—删除义务。对于该项义务而言，作为避风港原则最初始的基本义务，根据构成侵权的初步证据和服务类型，及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，需要考虑到实践中网络服务提供者提供的服务类型加以区分，构成侵权的初步证据的证明力度高低不同而进行区分处理，如微博这种相对规模大、对内容控制度高且运营较为完善的平台可以删除涉嫌侵权文章、禁止评论、禁止转发、封账号等等，对于微信小程序这类网络服务提供者仅能提供架构，其监管和责任受能力限制而应有所降低。［10］同时也需要考虑到比例原则，采用对权利人损害最小且足以保护权利人的方式，不能够一刀切。

同时值得注意的是对于网络服务提供者而言，服务内容已经日趋复杂和多样，虽然苛以严格责任不具备可实际操作，但也应当看到的是从企业应当承担的社会责任而言，网络服务提供者的巨大规模，需要其施行一种规制的措施和手段，对于自己能力范围之内的较明显的侵权行为承担必要的安全保障义务，从而防止侵权行为的进一步扩散。同时网络服务提供者的服务是否有偿，也能成为其义务的范围，若是网络服务提供者的服务对于用户而言是有偿的，那么就要具备更高的风险注意义务和防控义务，若是无偿的情况下对于网络服务提供者的义务就会偏低。［11］而在实践之中往往又会因为网络服务提供者判断和审查的不得当而进一步恶化局面，因此可以运用以下的举措：在面临收到通知删除的请求之后，对于投诉者明显的恶意或者错误通知，可以拒绝履行自己的义务，或者要求其进一步提供证据。同时对于恶意通知的投诉者可以加以惩戒，海量的信息和数据注定网络服务提供者无法把精力全部投入侵权审查，因此权利人如果实施了错误的通知权利，那么也会受到必要的惩罚，也能够保证避风港原则不被滥用，甚至可以让其承担一定的担保责任以达到谨慎的要求，当然由此而产生的损失也并非应由网络服务提供者承担，可以加之给侵权方。

（三）网络服务提供者版权保护义务之完善路径

1.建立健全的网络版权集体管理组织制度。从我国《著作权法》第八条规定可以看到更为专业和懂行的集体管理组织，在其得到授权后就能以自己的名义主张权利，并可以进行涉及这些权利的诉讼、仲裁等活动，能够更好地维护版权人的合法权益。鉴于数据的海量特点，集体组织统一管理将更为系统，更能构建出一套合理科学的保护方案，能有效地遏制网络版权的侵权现象。

因此网络服务提供者完全可以与这类网络版权集体管理组织建立联系，将自己所提供的网络服务内容中易造成版权侵权的领域交由其管理，这种途径也更有利于其承担自己的版权保护义务。有条件的网络服务提供者甚至可以成立自己的版权集体管理组织，开拓自己版权保护部门，更加专业和科学地管理版权保护的业务，应对版权侵权的纠纷。［12］

2.运用合理适度的技术保护措施。网络服务提供者可以利用技术上的手段，如时间戳、区块链等来践行自己的版权保护义务。区块链是一种去中心化的新型基础架构或计算范式，通过使用已加密保护的链条式区块结构和分布式节点共识算法，来执行数据验证、存储、更新及脚本代码的编程和运行，从确权、交易与存证等方面去构建区块链网络版权服务统一平台。在版权登记中，用户自行注册为平台用户后，［13］并上传了自己的作品后，平台自动识别并生成有时间点的区块链版权登记证书。在版权交易中，用户自行选择社交平台、传播模式等传播自己的作品，而需求者则通过自己的搜索取得授权实现自己的目的。在版权存证中，可以利用自己的技术优势对从上传的作品、审查通过到传播交易的各个流程进行记录，应当有查询存储证据的功能，能够记录作品的流转的各个节点，在此基础之上，能够增强证据的证明力和可信度。

运用合理的上传过滤器技术，利用语言分析、机器学习等技术对作品进行深度分析，自动识别出需要过滤的内容特征并建立索引，然后分析目标文件中是否含有上述作品的内容特征从而决定是否干预。该点主要来源于欧盟《数字化单一市场版权指令》第十三条“上传过滤器”条款，该技术的法律意义主要是在于持续监测筛查，并锁死不符合版权权利人授权的作品。［14］

四 结语

在大数据时代下，数据信息开放共享是不可逆的趋势，互联网也会是版权侵权的重灾区，共同维护和尊重他人知识产权的网络环境和竞争秩序，立足现有的法律保护体系，设置科学可行的网络版权保护途径。随着网络服务类型的增加与日益复杂化，加快完善的步伐，维护网络版权的良好环境，推进网络版权产业的发展，网络服务提供者不仅仅是作为网络版权侵权的当事人，也是网络版权侵权发生时的控制人，其角色的多样性更是导致对其归责上的难度，但这也是新技术的发展下法律所必须回应和解决的问题。

注释：

①包括提供网络自动接入服务或自动传输服务、提供自动存储服务、提供信息存储空间服务和提供搜索链接服务四项服务。