并合主义视域下逃避与追诉时效延长关系重构

周笔峰

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

2020年2月，时隔28年的南京医科大学杀人案终获告破。让人意想不到的是，犯罪嫌疑人麻某钢作案后并未亡命天涯，而是在其原居住地娶妻生子，经营事业，继续着自己的人生。这一事实实际上与一个具有理论和实践价值的问题直接相关，即立案后未积极逃避侦查的人，在追诉时效已过后，能否依据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第八十八条第一款的规定继续追诉。

对此，理论界有两种不同的观点。一是否定说，认为逃避侦查或审判的行为必须是积极的。有学者[1]认为，逃避指明知自己的行为已进入司法机关的视线并被告知不准逃跑、藏匿后却采取积极的、明显的逃跑、藏匿行为的。有学者[2]认为，需要主观上具有逃避侦查或审判的目的并且客观上具有逃避的行为。还有学者[3]直接否认消极逃避属于《刑法》规定的逃避范围，认为消极逃避的行为，譬如仍在原地照常生活或外出工作等，行为人在主观上并不存在积极对抗司法审判或侦查的目的，不应被认定为逃避。二是肯定说，认为《刑法》规定的逃避包括消极逃避。有学者[4]认为，消极逃避行为有时候较积极逃避行为更有“用武之地”，对抗法律的效果更为明显，为了维护法律的公平性，消极逃避的行为也应受到《刑法》的规制。也有学者[5]认为，不论是积极逃避行为还是消极逃避行为，都应对其无限期追诉。

该问题直接涉及犯罪嫌疑人的命运，对司法机关也有着重要的实践价值。因此，有必要找到一种有效的解决方案。无论是否定说还是肯定说，都具有一定的缺陷。否定说可能会引发不公平的结果：将逃避侦查限定在物理上离开其经常居住地的做法，可能放纵事前经过精心勾画、无视法律和司法机关权威的犯罪分子，也可能不利于被害人权利的维护。肯定说则面临着突破《刑法》第八十八条第一款“逃避”的文意范围，可能面临信赖利益保护等苛责。

对这一问题的解决，不能脱离追诉时效制度的理论根据，也不能脱离我国有关时效问题的规范体系。只有站在这一层面，超越仅代表某方利益的主张或仅局限于个别词句的牵强解释，才能得出有说服力的结论。因此，有必要回到追诉时效制度本身的理论根据，将其与我国《刑法》有关时效制度的规定进行对照，提炼出我国《刑法》有关时效问题的一般原理，才能在兼顾各方利益的前提下得出全面、均衡的结论。

一、追诉时效制度存在的根据

(一)理论现状梳理与评价

围绕追诉时效理论根据，形成了诸多不同的学说，具有代表性的有以下几种：

第一种，改善推测说。该说认为，犯罪人在犯罪后的很长一段时间之内没有再犯罪，说明其已经得到改善，没有再受刑罚的必要。对推测已经得到改善的犯罪人施加刑罚，不但达不到特殊预防的效果，而且有可能会丧失群众的支持，达不到一般预防的效果[6]。惩罚与犯罪之间的间隔长(1)两者间隔越长，预防效果越差。，会影响一般预防的效果，由此给追诉的时间限制留下了空间。如果罪犯在追诉期间并未犯新罪，从事实上说明他已经获得了矫正，就如缓刑考验期一样。不过，特殊预防毕竟只是刑罚正当化根据的一部分，特殊预防必要性低，对刑罚权的消解是有限的。因此，即便没有再犯的可能性，在一定的条件下，也有科处刑罚的必要。改善推测说仅以没有特殊预防必要性的“推测”否定追诉的必要，自然是不合理的。积极逃避侦查的，不受限制；消极逃避侦查的，没有理由要受追诉时效制度的限制，因为消极逃避可能显示出更高的特殊预防的必要性。

第二种，证据湮灭说。该说认为，随着时间的流逝，证据流散，无法达到正确处理案件的目的。这一观点显然无法成立，因为即便时间久远，也不排除犯罪嫌疑人认罪的可能性，而且我国也存在完全不受时效限制的情形(《刑法》第八十七条第四款)，这足以表明，证据流散并不是阻碍追诉的理由。有很多追诉时效很短的犯罪，其证明难度基本上不受时间影响，而且证据灭失速度和犯罪的轻重之间通常并不成正比。

第三种，准受刑说。该说认为，犯罪人在实施犯罪行为之后，为了逃避法律的制裁而寝食难安、惶惶不可终日，虽然其实际上没有受到刑罚处罚，但心理上的痛苦已经与受刑时的痛苦相当，可以拟制为已受刑罚。对被查处的担惊受怕，也能作为一种自然的刑罚(poena naturalis)，此外还包括良心的折磨。不过，南京医科大学杀人案似乎提供了一个反证：这么长的时间里，他的生活似乎并不差。

第四种，规范感情缓和说。该说认为，经过一段时间，社会对于犯罪的规范感情趋于缓和，失去了对其进行刑罚的必要[7]。通常而言，民众会认为经历这么长的时间之后，应该选择一种方式让法秩序平息，并在法律和犯罪人之间寻求一种和解。不过也许会有少数民众持相反的观点。

第五种，尊重事实状态说。该说认为，时效的宗旨在于将长时间存在的社会状态在法律上确认，从而达到稳定社会秩序的目的[8]。不过，这种理论并未提供规范层面的正当化根据，不能认为事实是这样，我们就一定要尊重。

第六种，怠于行使说。该说认为，国家机关对于犯罪若长期怠于行使求刑权，则视为默示放弃该项权力，在一定期限后失去追诉的权力[4]。这在南京医科大学杀人案中也遇到了强有力的反证：司法机关不是怠于行使权力，而是一直没能找到破案的方法。

第七种，综合理论说。即综合吸收单一性理论，从刑罚目的、司法机关办案的效率、节省办案资源等角度，论述追诉时效的存在意义[1，2，9]。该说为目前我国的主流观点。综合理论说的主要缺陷在于缺乏对具体元素之间权重的分析。

除此之外，我国还有学者[10]提出追诉时效的正当性从终极意义上来说是《刑法》的宽恕。于志刚[3]认为，追诉时效的本质是基于犯罪黑数考虑的国家对其刑罚权的克制。这一观点和规范感情缓和说较为类似。犯罪黑数的观念更是说不通，犯罪黑数已经是一种追诉的事实障碍，不能再为其设置法律意义上的障碍。

(二)并合主义视域下的时效制度

时效问题决定着刑罚能否实现，在时效制度基础上对犯罪人是否追诉的追问实质上是对施加刑罚正当性与必要性的追问。在刑法教义学上，并合主义合理地回应了这一问题，奠定了刑罚的基础并将刑罚限定在正当的范围。除此之外，并合主义也为我国刑事立法所取。《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这体现了目的刑与报应刑的融合。

并合主义把绝对主义和相对主义并合在一起，主张“因为有了犯罪，并且为了不犯罪，才予以处罚(Punitur,quia peccatum est,ne peccetur)”[7]。责任、一般预防、特殊预防是并合主义对刑罚的根据进行评价的三个要素，也是本研究构建时效制度的基础。这三个要素的权重与作用并不完全一致。责任对刑罚起着积极的奠基性作用，也限制着刑罚的范围,因而没有责任就没有刑罚，刑罚也不得超过责任的限度。预防必要性则只能在责任的范围内调节刑罚的轻重。没有预防的必要性，不是排除可罚性的充分条件；仅有预防的必要性，也不是建构可罚性的充分条件。如果预防必要性低，则可以降低刑罚；如果预防必要性高，则可以适度提升刑罚。追诉时效制度是完全让可罚性清零，只有责任清零且预防必要性清零的前提下才能得出不再追诉的结论。责任可能会因为时间的流逝而逐渐清零，只要在责任清零之前司法机关启动追诉程序，就应予以追诉。同时，在责任清零之前，只要预防必要性陡增，就可以重启可罚性。

并合主义与刑事诉讼效益原则具有内在趋同性，将其作为时效制度的依据符合刑事诉讼程序的价值取向。责任解释了追诉期限的合理性，而一般预防与特殊预防的需要导致了对于具体期限的再次考量。以责任和一般预防为基础设立的追诉期限有利于调节“案件的分配比例”(2)适度的案件受理量有利于实现“以最少的司法资源投入，获取最大的诉讼效益”。[11]，控制泛化的追诉圈有利于减少诉讼投入量，避免司法资源的浪费，对于诉讼效益的重视也有助于保护法益目标的实现。基于预防必要性的考量，对于可罚性的重启符合社会规范的感情需要及对被害人权益的保障，有助于实现刑诉中效益与公正的平衡。

(三)追诉时效理论根据的重建

刑罚正当化理论必须具有周全性，能使刑罚在面对不同利益主体时具有正当性[12]。只有从犯罪人、被害人、社会与国家层面都得出不需要处罚的结论时，刑罚的消灭才是被接受的。根据并合主义，只有对责任、一般预防与特殊预防三个要素进行衡量，皆没有刑罚的必要时，才能得出不再追诉的结论。

1.时效的基本假设：绝对主义的限制及诉讼效益原则的追求

《刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。”该条是追诉时效制度的基础性条款，以法定最高刑为标准，将时效划分为四个档次，在一定的时间范围内如果司法机关没有侦查、立案，被害人没有控告，且未发生法律规定的特殊事由的，刑罚权超过时效就消灭。

从责任原则出发，基于报应刑理论，犯罪人对其所做的恶应承担相对应的责任。对于不同程度的恶害，法律基于依责任对刑罚进行限制的考虑，将时效由短至长划分为四个等级，恶害性强的时效长，恶害性弱的时效短。此时以责任原则作为单独衡量刑罚必要性的标准，如若在行为人所应负责任耗尽前，被害人未控告并且司法机关未立案，则丧失了对犯罪人进行报应的必要。此时，刑罚权的消灭有利于稳定已恢复平静的社会秩序。

从一般预防目的出发，刑罚应达到震慑民众、使民众尊重规范的目的。时效的存在意味着司法机关对犯罪的求刑权将在犯罪行为发生后的一段时间内持续存在，这既是对普通民众不要犯罪的警示，又是对打击犯罪的情感需求的顺应。在犯罪人责任清零之后，规范感情已经平息，不处罚行为人也能得到社会的认同，没有一般预防的必要。此时，如果再坚持追诉，则有可能引起社会对《刑法》的抵触。

从程序法的权衡角度看，时效是一种优化资源配置的安排，符合程序法的效益原则。在法律原则的支配下，司法机关面临着重负。时效在这种背景之下就意味着一种减负，经过的时间越久，法院澄清真相并在诉讼中以无可指摘的方式做出有罪判决的难度越大。此外，时效也具有规训的效果，即让司法机关选择更容易、更有效、更经济的案件。另外，这也有助于避免污点证人作证时的担忧。

综上，可以得出如下结论：时效是立法者对于犯罪人处罚必要性趋零的推定，在责任未清零前司法机关侦查、审判的，被害人提起控告的(3)此处指《刑法》第八十八条规定的被害人控告后司法机关应当立案而不立案的情况。，不受时效的羁绊，应予以追诉。

2.对假设的否定：预防必要性的确证

如前文所述，责任、一般预防、特殊预防这三个要素的有机结合构成了刑罚的依据。时效是对犯罪人责任清零的假设，但责任清零并不意味着处罚必要性必然清零，一般预防与特殊预防都能带来处罚必要性陡然提升的结果：为达到一般预防的目的，需要对社会规范感情进行安抚，犯罪人人身危险性的升高则导致特殊预防必要性提升。

首先，一般预防需要否定处罚必要性趋零假设的情况。《刑法》第八十七条第四款规定：“如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”结合《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第五条的如下规定：“涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的”，可以得知《刑法》第八十七条第四款是规范感情难以熄灭时对于处罚必要性趋零的否定，时间的流散并不能消解社会对于恶性犯罪处以报应的需求，满足社会对刑罚的朴素期待有利于增强群众对规范的信任与尊重，安抚社会规范感情的需要重新确证了一般预防的必要性。

其次，特殊预防需要否定处罚必要性趋零假设的情况。《刑法》第八十九条第二款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”在该规定中，特殊预防的必要性以再犯罪的形式得到确证。从特殊预防的角度考虑，行为人在追诉期限内又犯新罪，反映其人身危险性并未消灭，还存在再犯的可能性，故施加刑罚的必要性陡然升高。此为特殊预防的需要对处罚必要性的提升，其法律效果为重新启动处罚必要性趋零的程序。

综上所述，时效是以责任为基础要素对刑罚必要性趋零的假设，在一般预防及特殊预防的需要下导致的可罚性升高，会产生否定该假设的后果。不论是一般预防还是特殊预防所导致的刑罚必要性的升高，都不涉及对犯罪人是否逃避侦查、审判的预期，而且在正常情况下犯罪人无法获知司法机关是否立案或者被害人是否控告，从而很难判断犯罪人是否逃避侦查或审判，对于可罚性的重启并不是国家和犯罪人之间的契约，只涉及国家在兼顾被害人利益的前提下对司法资源进行的分配而已。因此，在责任清零前，只要司法机关启动追诉程序，就应予以追诉。实践中，存在公安机关为了提高侦破率而采用先侦破再立案的办法。这说明在实践中立案并非可以随意支取的资源，因而不需担心公安机关会有先立案以架空诉讼时效的嫌疑。

二、立案并且不逃避类型案例的问题定位

(一)我国时效规定的结构性分析

1997年《刑法》相较于1979年《刑法》对追诉时效制度进行了添改：一是增加了避免司法机关怠于追责而侵害被害人权益的提示性规定。对于采取强制措施的主体，在1979年《刑法》规定的公、检、法三机关的基础上增加了国家安全机关。二是1997年《刑法》具化了“强制措施”的规定，将其细分为“立案侦查”及“受理案件”。从历史解释的角度出发，1997年《刑法》对于追诉时效制度的修改，一方面是为了加强对被害人的保护，“避免因为司法机关的失误或错误而给被害人造成损失，及时有效地保护被害人的合法权益”，另一方面是为了警示威慑逃避侦查与审判的犯罪嫌疑人，“防止犯罪分子利用时效的规定，钻法律空子”[13]。

1.《刑法》第八十七条属于一般性规定：处罚必要性清零的时间限制

《刑法》第八十七条是我国追诉时效制度的统领性规定,该条由一般性规定与重罪例外控制两部分构成。其中，一般性规定以法定最高刑为基础，由轻至重将时效划分为四个档次，以犯罪人的责任为依据对处罚必要性清零的时间进行限制。除此之外，针对法定最高刑为无期徒刑、死刑的，该条第四款设置了重罪例外程序，针对超过追诉期限的重罪，社会对其进行规制的感情历久却难平，致使其可罚性陡然升高，有处以刑罚的必要，进行程序性的控制是为了保护犯罪人权益。

2.《刑法》第八十八条系第八十七条适用的当然结果：清零前已开始追诉

1997年《刑法》对追诉时效制度的修改主要集中在第八十八条，是我国刑事法治“严格制度”的体现[14]。《刑法》第八十八条第一款和第二款是对第八十七条适用的当然结果：在追诉时效经过之前立案或审判的，无论犯罪嫌疑人是否逃避，都可以继续追诉，不再受时效的限制，如南京医科大学杀人案、南京大学碎尸案、清华大学女学生铊中毒案。被害人在追诉时效之内提起控告，司法机关应当立案而未立案的，也不再受时效的限制。因此，《刑法》第八十八条的内容属于提示性规定：第一款意在警示行为人逃避没有意义，在司法机关启动追诉程序后，逃避导致的时间流逝不会带来有利于犯罪嫌疑人的后果；第二款起到了提醒被害人权利不受影响的作用。

3.《刑法》第八十九条时效中断：特殊预防的确证

第八十九条第二款规定，在追诉期限以内又犯新罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。根据并合主义的观念，只有在所有的刑罚基础都消灭之时，刑罚的消灭才是能被接受的。行为人又犯新罪，说明其人身危险性并未消灭，此时特殊预防发挥“一票否决”的作用，说明对该行为人还有处以刑罚的必要，即对行为人应重新计算前罪的追诉期限。该条第一款关于连续犯与继续犯的追诉时效起算点的规定，属于立法技术，目的在于司法便利。

(二)《刑法》第八十八条并未延长追诉时效

立法者在设计第八十八条时认为不受追诉时效限制的情形有二：一是被告人逃避责任，二是司法机关应当作为而不作为。该条遗漏了第三种情况，即司法机关并没有不作为，被告人也没有积极逃避，如南京医科大学杀人案。第一种与第二种情况是不受追诉时效限制的充分条件，并非必要条件。由此可见，如果将第八十八条解释为致使时效延长的拟制性规定，则会导致《刑法》产生无法规制第三种情况的漏洞。只有将第八十八条解释为提示性规定，才会为不常见但惩治必要性高的情况留有刑事处罚空间。除此之外，“期限延长一般均有延长对象、延长时间、延长条件、审批机关或批准人等方面的规定，但《刑法》第八十八条第一款无‘延长’一词，也未规定这些要素(很难说延长对象是追诉时效)”[3]。

综上所述，《刑法》第八十八条作为追诉时效适用的提示性条款，并没有为追诉时效制度新增延长时效的规定。换言之，即使不存在第八十八条，如果被告人逃避责任或者司法机关擅权妄为，也会导致其所涉案件不受时效限制的后果。基于上述理解，综合第一种与第三种情形，司法机关在追诉时效经过之前依法立案的，犯罪人不论是否逃避都不受追诉时效限制。

(三)后果平衡的确证——对比逃避者、不逃避者和自首者的不同命运

《刑法》的解释要考虑国民认可度并且要接受后果的考察[15]。上文将《刑法》第八十八条解释为提示性条款，得出司法机关启动追诉程序后不论犯罪人是否逃避都不受追诉时效限制的结论，下文从后果平衡的角度再次确证该结论的合理性。

从不逃避者与逃避者的人身危险性来检验针对二者的刑罚是否平衡。不逃避者比逃避者存在更难以改造的可能，具有更高的特殊预防的必要性。从特殊预防的角度，逃避产生了不受追诉时效限制的后果，对于同样具有特殊预防必要性的不逃避者，也应施加刑罚。从自然处罚的角度分析，不逃避的人基本上不会遭受严重的“自然处罚”，生活得非常舒适。

从不逃避者和自首者不同的命运来检验后果是否平衡。假设甲和乙共同犯罪，甲为主犯,乙为从犯，甲迟迟未到案，乙主动投案自首。若不逃避者受追诉时效的限制，则可能会产生如下后果：甲因为超过追诉时效而免受刑罚，乙即使存在从犯、自首的情节也要受到刑罚的惩罚。这种后果明显是不平衡的,也是国民不可能接受的。因此,必须承认不逃避者不受追诉时效限制这一结论，否则将是对其他自首者的不公。另外，由于自首者的人身危险性相对较低，特殊预防的必要性减弱，《刑法》对其应进行宽厚的处理，所以在司法机关立案、侦查后自首的，应受追诉时效限制。

三、结语

追诉时效密切关系着犯罪人、被害人、社会与国家的权益。根据并合主义的观念，完全放弃刑罚只有在所有的刑罚基础都消灭之时才是能被接受的。因此，只有从犯罪人、被害人、社会与国家多种角度分析，都得出不值得继续判处刑罚的结论时，才能不再追诉。只有承认不逃避者不受追诉时效限制，才能对其施加符合社会期待的刑罚，也只有如此，逃避者与自首者承受的刑罚的后果才是平衡的。总而言之，司法机关在启动追诉程序后，不论犯罪人是否逃避,都应对其无限期追诉，自首并不能导致时效经过的效果，而是按照自首本身的规定，做“可以从轻或者减轻处罚”的处理。