公司商业机会的司法认定

摘要：公司商业机会的司法认定在实践中认定的标准和考量的因素不一，原因是法律移植的效果不佳，有必要明确其标准。公司商业机会具有财产性，依附性，稀缺性的特征。公司商业机会应由经营活动、所任职务、公司资质三要素构成其标准。

关键词：公司机会 ; 司法认定 ;忠实义务

引言

公司商业机会准则起源于美国1900年的Lagardev.AnnistonLime&StoneCo一案之判例，该案确立了高级经理人不得篡夺公司拥有的利益或期待利益之机会这样的准则。这一规则的法理基础是公司董事和高级管理人员基于受信义务应将公司的利益优先于个人之利益。我国《公司法》于2005年在第148条引入这一概念，但标准不甚明确。第九次全国民商事审判会议纪要（以下简称九民纪要）中审判中的标准统一性和穿透性思维被明确提出。虽九民纪要未明确公司商业机会认定标准，但以上述思路为导向，应当在公司商业机会的案件审理中构建统一的审判标准。

一、现行司法裁判的类案分歧

笔者通过无讼网平台以“公司商业机会”、“公司法第158条”为关键词，整理出自2005年公司法第158条引入公司商业机会的概念以来法院认定商业机会案件30起。分析发现，各地法院有以下认定商业机会的标准：

（一）单要素标准

有法院认为商业机会具有不确定和偶然性，经营活动是认定商业标准的因素。1与此不同，有的法院认为交易对方意愿是判断公司商业机会的标准。2可以看出，即使是单要素标准，各地法院的认定标准并不相同。

（二）双要素标准

有的法院认为交易关系和经营能力是认定商业机会的标准。3有的法院认为经营活动和公司意愿是认定商业机会的标准。4双要素标准也存在单要素标准中的问题，即同时考虑两个要素但不同的法院考量的标准不尽相同。

（三）多要素标准

有的法院认为，公司商业机会的构成要素有公司财力与资质、实质性努力、及谋取行为。5有的法院将经营活动，公司意愿，交易对方意愿作为公司商业机会的认定标准。6可以看出，多要素认定标准中，不同法院之间没有完全达成一致的认定标准。

对以上的法院认定标准加以总结和整理，不难得出从《公司法》第148条修改以来各地法院在认定公司商业机会的问题上出现了认定标准不一，且考量因素多少不一，认定商业机会掌握的尺度不一的问题。以上问题，有必要加以分析解决。

二、对商业机会认定的分析

（一）经营活动

公司机会的产生和价值实现都和公司经营活动密不可分。这里所讲的经营活动，是指公司为实现其营利目的相关的所有活动。这里应当说明的是，这里所讲的经营活动的范围应当比公司经营范围的内涵要宽，公司超越经营范围的活动并不一定认定为无效。正如有人所说“公司的经营范围在性质上只是公司的特别民事权利能力即商事权利能力，而不是公司民事权利能力的全部。”7不违反法律强制性规定的商行为被法律所允许，这也是商法灵活性的体现。

（二）所任职务

所任职务是公司商业机会认定标准的重要因素，公司商业机会规则本来就是董事，高级管理人员的身份密不可分，也即信义义务的体现。董事，高级管理人员的忠实义务本就要求其不得利用公司的商业机会为自己谋求利益。我国《公司法》第148条本来规制的就是董事、高級管理人员的贪婪和自私行为。这种义务源自于“委托——代理”关系而形成的。8既然公司已经把其执行权和管理权交给了公司的董事和高管，那么他们就应尽到最大的努力来保证自己最大限度的维持公司利益，将公司利益的顺位排在个人之上。既然公司、股东和利益相关者把本应属于自己的商业权利部分或者全部让渡给了公司的董事和高级管理人员，那么他们当然有义务尽自己最大的努力保证这一利益共同体的商业利益。

（三）公司资质

此处的公司资质与公司财力概念不同。公司资质指的公司为交易所必须具有的某种资格，如果公司不具备此种资格，则公司就无法完成与相对方的交易。当公司不具备此种资质时，交易相对方自然无法完成与公司的交易。例如，某一开发商开发房地产业务必须取得相关土地许可证，否则交易相对方不会选择与其交易，或选择与其交易会导致合同目的无法实现。

关于其他认定要素，本文认为，公司财力要素不应纳入商业机会的判断当中。主要原因有：1.交易相对方与公司交易时一般不会将公司财力放进是否进行交易的考量因素当中2.即使交易相对方将公司财力放入了交易考量因素中，如在合同中约定当公司财力或者经营规模达到一定规模时进行交易的约定，也不应将公司财力放入考量公司商业标准的因素中去。原因是这种做法会激发公司董事、高级管理人员利用其对公司事务的执行权和管理权恶意损害公司经营状况，进而使公司无法满足合同约定的条件，使交易相对方无法与公司交易而不得不选择与董事、高级管理人员或者其控制的其他公司进行交易。这种做法风险较大。3.现代社会中的公司融资途径和方式多种多样，此种公司财力暂时不符合交易约定条件的合同往往也是公司经营状态不佳时的救命稻草，公司有时为了达成交易要求可以通过多种融资渠道满足其条件。

满足以上三个条件，即构成了公司商业机会的认定标准。实践中法院应当根据实际情况适用以上标准，并在说理部分详细阐述。至于在我国判例中出现过的公司意愿标准和交易对方意愿标准，不应作为判断是否为商业机会的认定要素。主要原因在于，首先，公司商业机会的客观性决定了不应在认定商业机会标准时加入主观因素，上文已经明确了公司商业机会的财产性和客观性等特征，商业机会判定采用客观标准不仅仅有助于法院裁判时减轻负担，还有助于理顺逻辑，将公司商业机会的认定，公司商业机会侵权，公司商业机会的免责利用等概念区分开来，防止混淆，统一标准。其次，防范公司董事、高管利用手中的权力扭曲公司意志，侵害公司人格的独立性。再次，可以防止公司董事、高级管理人员通过恶意串通的行为损害公司第利益的情况发生。

三、公司商业机会要素修正与认定例外

（一）任职义务主体之修正

1.事实董事与影子董事义务主体的修正

事实董事是未经正当程序选任，但其公开行为显示其以公司董事名义对外对内宣称其身份的董事。事实董事存在的原因主要是便于公司对外签订合同，对内进行员工鼓励。影子董事通常表现为通过代持或者代理关系操纵公司董事会或者经营活动的人。9影子董事是具有董事之实际内涵的人，理应受到信义义务的规范。规定事实董事作为任职义务主体目的在于要求实际行使董事权利的人，承担作为董事的义务，而规定影子董事作为任职义务主体目的则是为了防止公司事务的实际控制者逃避其应当履行的义务。如果不要求事实董事和影子董事承担篡夺公司机会禁止的义务，势必导致权利滥用，引发道德风险，造成公司治理结构扭曲和失衡。

2.控股股东的义务主体的修正

在存在控制股东的公司中，篡夺公司机会的危险主要来自控制股东，董事和高管人员的行为通常也仅是控制股东意志的体现。有学者指出，“如果一家公司拥有的商业机会被认为是公司机会，那么这家公司的受信托人——它的董事、高级职员以及控股股东——就不能自己窜用或侵占这一机会。”现有《公司法》第148条规定的责任主体仅限于董事和高级管理人员，对此，即使采用扩张解释的方法，也无法将控股股囊括在内。对此，希望最近的一次公司法修改可以扩大义务主体的范围，将控股股东纳入公司商业机会的责任主体范围，以期更好地保护公司利益。

（二）免责使用商业机会的例外

公司的董事、经理原则上不可以利用公司商业机会，应如是向公司报告与披露商业机会。但在以下情况中，公司商业机会可以被董事或者经理免责的使用。他们主要有：

1.公司拒绝

即使某一集会被认定为属于公司机会，但如果公司通过正当的程序如股东会，股东大会的决议，以及公司董事会决议等形式，明确表示放弃该商业机会的，董事和高级管理人员则可以因为公司的放弃行为而获得免责使用商业机会的权利。10需要明确的是，这里并不是说商业机会因公司的拒绝行为而不在认定为商业机会，商业机会是客观存在的，公司拒绝的行为只是放弃了一次客观交易的权利。

2.公司越权或者法律不能

典型的情况如法律禁止证券公司兼营保险业务的情况，此时商业机会虽然存在，但因法律的禁止性规定而得不到实现。11

作者简介：

胡兴龙（1993—），男，海南大学法学院2019级民商法专业硕士研究生。

注释：

参见北京市第三中级人民法院（2018）京03民终584号民事判决书。

2 参见上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终2258号民事判决书。

3 参见北京市第一中级人民法院（2016）京01民终5874号判决书民事判决書。

4 参见湖南省衡阳市衡东县人民法院（2015）东民二初字第54号民事判决书。

5 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第11期。

6 参见江苏省高级人民法院（2012）苏商外终字第0050号民事判决书。

7 见覃有土、孙文桢：《公司超越范围经营之法律后果研究——兼论无关联主义》，载《中南财经政法大学学报》2006年第5期。

8 参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2019年第4版，第406页。

9参见李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版。

10参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2019年第4版。

11参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2019年第4版。