论互殴与过失相抵

郑永宽

侵权法上，因受害人与有过失而减轻或免除加害人责任的制度实践普遍存在。其中，与有过失指的是受害人对于自身损害的发生或扩大有过失。“与有过失”中的“与”有参与之意，是指受害人的过失参与到损害的发生或扩大原因中。而“过失相抵”用来表达因受害人对于损害与有过失而减免加害人责任的制度。如此，与有过失与过失相抵的关系应该是：与有过失是过失相抵适用的前提；过失相抵是与有过失的法律后果。①各国过失相抵理论与实践中有关术语使用的多样乃至混乱，具体可参照尹志强：《论与有过失的属性及适用范围》，载《政法论坛》2015年第5 期，第27～30 页。

互殴是日常生活中经常发生的现象。在一方向对方主张损害赔偿的纠纷解决过程中，应否适用过失相抵以减轻加害人的赔偿责任，司法实践并不很一致，学者的观点也颇有分歧。②具体不同观点，可以参照詹森林：《互殴与与有过失》，载《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第284～285 页；陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，载《中德私法研究（第4 卷）》，北京大学出版社2008年版，第19页；朱庆育：《互殴、责任能力和与有过失之判断》，载《中德私法研究（第4 卷）》，北京大学出版社2008年版，第61～62页；王泽鉴著：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第314～316 页。该问题如何作答，或将对司法实务产生不小影响，因此，确有必要结合过失相抵的适用条件，详加分析阐述。

一、互殴情形过失相抵的法律规定与裁判现状

（一）我国当前相关规定

关于过失相抵，《侵权责任法》第26 条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《民法典》第1173 条对此略作调整，规定为：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”①此外，《侵权责任法》第72、73、78 条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2 条等法律、..司法解释条文，对于高度危险作业侵权、饲养动物侵权等情形的过失相抵作了特别规定。《侵权责任法》的这些特别规定内容为.《民法典》第1239、1240、1245、1246 条所吸收、发展。台湾地区“民法典”第217 条第1 款规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”

无论大陆或台湾地区的现行法，均未直接明确规定互殴情形得否适用过失相抵。因此，对于该问题的妥当解答，宜基于现行法的规定，并结合过失相抵的适用条件解释应对。通常认为，过失相抵适用的要件有：（1）受害人存在与有过失；（2）受害人的与有过失行为是导致其损害发生或扩大的共同原因。

（二）当前的司法裁判现状

1.我国大陆的相关司法裁判

为分析了解当前司法实务中互殴是否适用过失相抵，笔者通过“中国裁判文书网”检索了数十个案例，经查阅分析，可以发现：互殴，如果仅仅导致单方受害，较多支持适用过失相抵；②如“张胜达、张顶云、张顶瑶与被上诉人王家会健康权纠纷案”，（2015）兴民终字第219 号民事判决书；“赵书军、鲍建意生命权、健康权、身体权纠纷案”，（2017）豫02 民终第1530 号民事判决书。互殴，如果导致双方受害，一方请求另一方损害赔偿诉讼中，是否适用过失相抵的裁判观点则要混乱得多，有明确适用过失相抵的裁判，③如“上诉人黄汉平、韦美英与被上诉人农敏宽健康权纠纷案”，（2014）百中民一终字第83 号民事判决书；“李秀清、丁登平健康权纠纷案”，（2017）川20 民终153 号民事判决书。也有明确不适用过失相抵的裁判，④如“金某某与阮甲、顾某某等生命权、健康权、身体权纠纷案”，（2012）浙绍民终字第102 号民事判决书；“郜金生与刘新银、刘明敏等生命权、健康权、身体权纠纷案”，（2015）新中民一终字第325 号民事判决书；“孙先勇与孙承福等健康权纠纷案”，（2015）济民四终字第350 号民事判决书。还有裁判在该问题上一二审观点不一致的，⑤如“祝肇民与何春妮、何春香生命权、健康权、身体权纠纷案”，（2016）桂14 民终64 号民事判决书。此外，有裁判表明互殴不适用过失相抵，但仍然基于其他理由适当减轻加害人责任。⑥如“曹东亚与叶勇、张丽珍等生命权、健康权、身体权纠纷案”，（2014）浙嘉民终字第152 号民事判决书；“柯昌华与厦门公交集团同安公共交通有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案”，（2015）厦民终字第1734 号民事判决书。

总体而言，在互殴引发的侵权诉讼中，相对较多的裁判不支持适用过失相抵。反对适用的理由颇为接近，其典型者为如此表述，“原则上，双方互殴系互为侵权行为，损害结果即非同一，也不存在原因力的竞合关系，不符合过失相抵的两项客观要件，即损害结果的同一性与原因力的竞合，故不适用过失相抵。”⑦“曹东亚与叶勇、张丽珍等生命权、健康权、身体权纠纷案”，（2014）浙嘉民终字第152 号民事判决书。

2.台湾地区的裁判

关于互殴是否适用过失相抵，台湾地区“最高法院”最初在数个裁判中⑧参见台湾地区“最高法院”“1979年台上字第967 号民事判决”“1981年台上字第2905 号民事判决”以及“1982年台上字第1179号民事判决”。坚持认为，互殴系属双方互为侵权行为，与双方行为为损害之共同原因者有别，且互殴系互相“故意”伤害对方，非属“过失”，故无台湾地区“民法”第217 条过失相抵之适用。⑨另可参照詹森林：《互殴与与有过失》，载《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第278 页。但如此判决遭到不少质疑批判，认为在互殴之情形，被害人显然违反防止自身损害发生或扩大之义务，加害人行为的可责性因而降低，应有过失相抵原则之适用。⑩詹森林：《互殴与与有过失》，载《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第280～283 页；陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，载《中德私法研究（第4 卷）》，北京大学出版社2008年版，第17 页；王泽鉴著：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第316 页。其后，台湾地区“最高法院”裁判立场似乎有所转变，认为被害人以言辞及动作挑衅或先行伤人之行为，致使加害人损害被害人，得适用过失相抵，使被害人负担部分损失。①如台湾地区“最高法院”“1997年台上字第1178 号民事判决”认为，“经查本件事故之发生，肇因于上诉人在吴某某摆设之鹅肉摊饮酒，陈某某与隔桌之蔡某某起争执，蔡某某自身上取出水果刀一支朝陈某某胸部等处刺去，致引发上诉人之追杀，为原审所是认。则蔡某某之行为于事故之发生或扩大，是否与有过失？尚非无斟酌之余地”。台湾地区“最高法院”“2004年台上字第1012号民事判决”指出，本案中，被上诉人以“三字经”骂人，且有出手欲伤害上诉人之动作，上诉人始出手，则本损害之发生，被上诉人是否应负部分责任，尚值深究。

（三）小结

通过上述裁判的梳理可知，互殴是否适用过失相抵，各个法院的裁判并不一致，同一法院前后裁判亦可能有别，足见有关该问题实务态度的分歧与混乱。查诸反对适用之判决，主要理由不外乎如下几点：（1）互殴乃双方互为侵权行为，应各自向对方负责；（2）受害人互殴中为殴打行为，并非造成其所受损害之原因行为；（3）互殴系互相“故意”伤害对方，非属过失，故不适用过失相抵。如此理由是否可资立论，尤待更细致的检讨反思。

二、互殴不应排除过失相抵的适用

（一）互殴情形排除过失相抵适用理由的质疑反思

互殴是否适用过失相抵，需要对前述反对适用的理由逐一分析检讨，以期得出妥当的结论。

1.互殴乃相互侵权行为，应各就对方所受损害负责，互不得主张过失相抵

无论大陆或台湾地区，均有以此为由反对适用过失相抵的法院判决，此前文已述。然若以传统侵权损害赔偿为视角，无损害不足以构成侵权，则自互殴结果而言，当互殴未导致损害或仅导致一方损害，均不构成相互侵权，故互殴不必然为相互侵权行为。

即使互殴为相互侵权，应各就对方所受损害负责，但相互侵权的构成，不足以成为一方请求对方损害赔偿纠纷解决中反对过失相抵适用的实质理由。事实上，此涉及“损害结果同一性”与否的辩驳。互殴，若互为侵权行为，系属两个侵权行为，损害后果自然并非同一，须“各就对方所受损害负赔偿之责”。但是互殴应否适用过失相抵，所针对的问题并非是，该两个侵权行为产生的两个损害赔偿责任之间能否相抵，而是就一方对另一方的损害赔偿诉求，该一方是否对其自身损害的发生或扩大与有过失，一旦认定对于损害与有过失，则该一方所能主张的损害赔偿额应依法被减少。所以，不应简单以“损害结果同一性”不具备为由，即当然认为互殴之双方互不得主张过失相抵。

2.受害人互殴中为殴打行为，并非造成其所受损害之原因行为

（1）受害人参与互殴的行为对于其自身损害与有原因

过失相抵，最核心的要件为受害人与有过失行为乃其自身损害发生或扩大的共同原因。实务中，反对互殴情形适用过失相抵的裁判，其主要理由在于受害人的殴打行为不属于其所受损害之原因，即“不存在原因力的竞合关系”。

事实上，互殴中，一方的殴打行为系造成另一方损害的原因，其涉及另一方可否依此请求该一方损害赔偿的问题。但此与该一方请求另一方损害赔偿时，另一方得否主张该一方与有过失而相抵，系属两个不同问题。对于后者，须考量者乃该一方在互殴中主动殴打或还击行为，或者是在先的言辞或行为挑衅，对于其自身损害的发生或扩大是否具有原因力。笔者以为，互殴是属暴力行为的互动，存在相互激化甚至升级的可能。往往是，一方的挑衅或殴打还击，是激怒对方而殴打该一方或使对方加强其攻击力殴打的原因。自此而言，难谓该一方的行为并非其自身损害发生或扩大之共同原因。

此外，在一些特殊情形，受害人互殴时的还击行为甚至可能构成其自己所受损害的主要原因，如当事人一方于互殴之混乱情形中因欲还击而失足跌倒，以致头部受创。①詹森林：《互殴与与有过失》，载《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第281 页。如此情形，受害人自身行为对于其所受损害与有原因，至为明显，则他方被诉求损害赔偿时，应可主张受害人之与有过失而减轻责任。

（2）受害人参与互殴的行为对于其自身损害与有过失

加害人主张过失相抵，除了受害人行为对于损害与有原因外，还需受害人之行为与有过失。《侵权责任法》第26 条（现为《民法典》第1173 条）即如是规定。尽管笔者一直认为，过失相抵之实质宜解为“以原因力比较确定加害人责任的承担”，但受害人在社会互动中无过失的合理行为通常并不足以导致损害。如果仅仅因为受害人的行为在条件关系意义上对于损害结果发生或扩大具有一定作用，即认定与有原因而应负责，将极大损害受害人在与他人正常无过错互动中不受他人侵害的合理期待。②郑永宽：《过失相抵与无过错责任》，载《现代法学》2019年第1 期，第128～129 页。所以，过失相抵的适用原则上以受害人与有过失为前提。

司法实务中，互殴是否适用过失相抵，反对者多聚焦认为受害人行为并非其所受损害之原因，较少关注受害人之行为是否与有过失。互殴中，受害人对于另一方亦可能造成损害，此损害乃受害人故意造成的，此殊为明显。但此系受害人造成互殴另一方损害的故意，并非等同于其造成自身损害的与有过失，须当明辨。

互殴中，受害人殴击只要不具有正当性，其即应理性意识到其参与互殴可能因此使自身人身或财产权益受损，其“显然违反防止发生或扩大自己损害之义务”。③陈聪富：《过失相抵之法理基础及其适用范围》，载《中德私法研究（第4 卷）》，北京大学出版社2008年版，第17 页。受害人参与互殴，“意味着其对自身可能在互殴行动中遭受损害持放任心理，这应当是一种‘明知和放任’的故意”。④方强：《结伙互殴致损侵权责任分担研究》，西南财经大学2010年硕士学位论文，第29 页。如“李秀清、丁登平健康权纠纷二审民事判决书”认为，原告的伤虽为被告所为，但原告明知与被告互殴可能造成其身体伤害而为之，原告应当预见而没有预见，主观上有过错。所以，笔者认同，对于自身所受损害，受害人参与互殴的行为与有过失。

3.互殴行为之故意不适用过失相抵

台湾地区“最高法院”反对互殴适用过失相抵的理由还包括：互殴系相互故意伤害对方，非属过失，故不生与有过失问题。⑤参见台湾地区“最高法院”“1982年台上字第1179 号民事判决”。该反对理由在我国大陆法院裁判中几无提及，或因《侵权责任法》第26 条及《民法通则》第131 条有关过失相抵之一般规定，措辞均为“过错”，而非“过失”，而大陆学理与实践通常认为“过错”包含故意与过失。

需要注意的是，《侵权责任法》第27 条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”⑥《民法典》第1174 条亦如此规定。最高人民法院于2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2 条第1 款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第131 条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”依照这些规定，加害人或受害人一方的故意，可能排除过失相抵的适用。这是否意味着，在互殴中同样因故意发生损害或受害，亦应有过失相抵适用之排除。

对于上述法律规定情形中过失相抵适用的限制，有观点主张将其归结为因果关系问题，即加害人或受害人的故意切断了另一方过失与损害结果之间的因果联系。⑦[德]U.马格努斯、[西]M.马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一·共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版，第154、第255 页。但这种解释难以包容应对实践中故意过失并存致害的多样性存在，尤其是故意一方对于另一方过失存在不能合理预见的情形。所以，通行的观点主张以公平或诚信原则等价值理念来对此注解，即加害人或受害人的故意昭示了加害人强烈的可谴责性或排除了受害人的可救济性，此种情形主张对方的过失担责，均有违公平价值与诚实信用原则，或构成故意方的权利滥用。①[德]U.马格努斯、[西]M.马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一·共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版，第154、第295 页。无论解释的法理依据如何，适用限制应维系于一方故意与另一方一般过失之间的不对等。过失相抵不应一般性地排除故意情形的适用。受害人之与有过失，应包括受害人之与有故意在内。②曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第264 页；史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第305 页。此要点已为《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2 条第1 款第1 句所明确。在互殴情形中，对于一方受害的发生或扩大，加害人与受害人均与有故意。如此均属故意之情形，一般认为，不排除过失相抵的适用。③董春华：《论比较过错制度在故意侵权中的适用》，载《现代法学》2017年第5 期，第62 页。比较法上通行的观点也认为，如果被告故意造成原告产生损失，而原告也同样故意促成了损失的发生，则过失相抵规则毫无例外地可以适用。④[德]U.马格努斯、[西]M.马丁－卡萨尔斯主编：《侵权法的统一·共同过失》，叶名怡、陈鑫译，法律出版社2009年版，第385 页。

4.互殴若产生两个损害赔偿之债，依相互抵销处理即可

除了前述司法裁判不支持互殴适用过失相抵的理由外，还有反对适用的学理观点认为，在互殴过程中，双方行为皆不具有正当性，个人应对自己行为之全部后果承担责任。如此可发生债之抵销，亦能起到减免赔偿给付义务之功效，此时是否有必要引入过失相抵制度，值得怀疑。⑤朱庆育：《互殴、责任能力和与有过失之判断》，载《中德私法研究（第4 卷）》，北京大学出版社2008年版，第61、第62 页。简而言之，该观点认为，互殴若产生两个损害赔偿之债，依相互抵销处理即可，无需适用过失相抵。

此反对理由涉及互殴而双方均提出赔偿请求时，事先是否适用过失相抵，而后才视情抵销，结果是否不同。很显然，对于任一赔偿请求，无论过失相抵适用的基准主要采过错程度、原因力，或兼而有之，甚至还考虑其他因素，均可能得出加害人与受害人不同比例的损失分担结果，则过失相抵的适用将先行对损害赔偿数额产生不小影响。如此，事先适用过失相抵而后抵销，与未经适用过失相抵径行抵销，结果可能不同。例如，甲乙互殴，甲的损失为10 万元，乙的损失为8 万元，可以确定，甲对于自己的损失的与有责任为40%，乙对于自己的损失的与有责任为10%。如果事先适用过失相抵再行抵销，则甲对乙可请求的损害赔偿额为6 万元，乙对甲可请求的损害赔偿额为7.2 万元，两债务相互抵销之后，甲仍应对乙赔偿1.2 万元。若未经过失相抵径行抵销，则甲可请求乙赔偿2 万元。很显然，此简单设例中，双方诉求的解决过程中，是否先适用过失相抵确定各方得请求的数额，而后才相互抵销，结果明显不同。

（二）互殴情形可有过失相抵的适用

根据《民法典》第1173 条的规定可知，过失相抵的适用条件有二：（1）受害人对其自身损害的发生或扩大存在与有过失；（2）受害人的与有过失行为是导致其损害发生或扩大的共同原因。

互殴之情形，受害人一方的行为可能系属其自身损害发生或扩大的原因之一。如受害人一方可能具有挑衅或还击之动作，此常常是激怒对方而殴打受害人方或使对方加强其攻击力殴打的原因。且受害人参与互殴，对其自身可能因此遭受损害持放任心态，至少可构成“明知和放任”的故意。受害人与有过失乃广义之过失，包括故意在内。过失相抵并不一般性地排除故意侵害的适用。在互殴情形，对于一方受害的发生或扩大，加害人与受害人均存在故意，应确认有过失相抵的适用。

在互殴情形，若产生两个损害赔偿之债，先行适用过失相抵而后抵销，与未经适用过失相抵径行抵销，结果显然有别。依法理，在一方向对方的损害赔偿诉求中，应先适用过失相抵，确定因受害人与有过失酌减后的赔偿数额。此乃为确定单个诉求可支持的损害赔偿数额之所必需步骤，依此分别确定双方互负债务数额后，始应有抵销的适用。

三、互殴与过失相抵的适用

（一）互殴与正当防卫

现实生活中，互殴的成因、过程复杂多样。互殴中，一方对另一方造成损害，是否必然构成侵权行为，事实上首先还涉及该一方的行为是否系属正当防卫的判断。正当防卫是反击现实不法侵害行为，以保护自己或他人权利的行为。《民法典》第181 条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”正当防卫，须以现实不法侵害行为存在为前提。“准此而言，在互殴之情形，倘一方当事人系因他方先为不法之殴击，为排除该不法之侵害而加以还击，且其还击行为未逾必要之程度时，则该一方当事人之还击行为即属正当防卫而得阻却违法”。①詹森林：《互殴与与有过失》，载《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第279 页。该一方当事人对另一方造成损害因此不构成侵权行为，无需承担赔偿责任，则此损害受害关系中，自然不存在受害之另一方得主张过失相抵之问题。相反，互殴中任何一方若不限于防卫他方不法之侵害，而有侵害他方的意思，或者是防卫中超出必要限度而为还击殴打，则互殴之双方均不得主张正当防卫。如在“张胜达、张顶云、张顶瑶与被上诉人王家会健康权纠纷案”二审判决书中，裁判意见认为，本案纠纷是被上诉人王家会与上诉人张胜达为了争抢顾客引起的，在王家会与张胜达发生抓扯后，上诉人张顶云、张顶瑶并未顾及双方系亲属关系，本应冷静地进行劝解，反而参与到与王家会的抓扯，造成矛盾的扩大及被上诉人王家会受伤，本案上诉人在主观上具有伤害他人的故意，不构成正当防卫。

（二）互殴中过失相抵适用的考量因素

过失相抵的适用，原则上应以受害人的与有过失为前提。但无论加害人或受害人的过错如何，过错程度与实际造成的损害大小并不当然对应，②[美]丹·B·多布斯：《侵权法（上册）》，马静等译，中国政法大学出版社2014年版，第363 页；张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》2005年第2 期，第97 页。过错本身因此不应决定损失分担的大小。所以，过失相抵，其实质应在于，通过评判确认加害人过错行为与受害人过错行为对于损害的原因力，在此基础上使加害人对其致害比例或部分担责。③郑永宽：《过失相抵与无过错责任》，载《现代法学》2019年第1 期，第127～128 页。如曾世雄先生所言，决定责任大小的，乃损害原因力之强弱，而非过失程度之轻重；过失程度如何，仅为判断原因力强弱之参考。④曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第269 页。王利明教授同样主张：过失相抵的法理依据主要在于受害人的过错与损害的发生或扩大具有因果关系。参见王利明著：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第476 页。

过失相抵的适用主要应考量双方行为的与有原因力，此乃自己责任原理之要义，至少在逻辑上应如此坚持。但实践中，原因力与过错程度的判断可能同样模糊，不易量化判断。例如，一方挑衅激怒对方而被打或者先出手殴打招致对方更凶狠的殴击，如何判断其中该一方挑衅或先殴打行为对于自身损害的原因力，着实不易。此外，我国过失相抵法律条文对于“过错”措辞的强调、过错程度通常与损害大小成正比此不尽可靠的感知，以及应使过错程度参与损害赔偿额决定的主张⑤叶金强：《论过错程度对侵权构成及效果之影响》，载《法商研究》2009年第3 期，第70 页。等因素，也都可能多少影响法官在适用过失相抵决定受害人应分担损失的裁量中，并不单纯采纳原因力的标准，而更可能接受“因果关系和可责性的缓和物”，作为分配损害赔偿百分比时的主要考量因素。①[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第652 页。我国法院的司法裁判，包括台湾地区支持在互殴侵权纠纷中适用过失相抵的判决，基本均兼采原因力与过错程度作为决定双方当事人应分担损失数额的基准。②“张胜达、张顶云、张顶瑶与被上诉人王家会健康权纠纷案”，（2015）兴民终字第219 号民事判决书；“上诉人黄汉平、韦美英与被上诉人农敏宽健康权纠纷案”，（2014）百中民一终字第83 号民事判决书；“李秀清、丁登平健康权纠纷案”，（2017）川20 民终153 号民事判决书；台湾地区“最高法院”“1976年台上字第2433 号民事判决”。

总结而言，过失相抵，理论上应以原因力为适用的主要基准，但实践中，难以回避过失相抵适用所需的自由裁量。自由裁量的展开，无论将过错程度作为判断原因力强弱之参考，或使其以独立因素参与损失分担的决定，均无法根本否定过错程度在过失相抵适用中的角色功能。在双方过错与行为作用更显复杂纠缠的互殴的过失相抵中，适用考量因素的兼顾可能尤为现实普遍。

（三）过失相抵与损害的扩大

《侵权责任法》第26 条仅规范受害人对于损害发生的与有过失。《民法典》第1173 条作为过失相抵的一般规定，涵括了对于受害人就损害发生或扩大与有过失的规范。就此而言，受害人对于损害之扩大与有故意时，在互殴情形应有过失相抵之适用。比较法上有探讨的疑难问题为，受害人就损害的扩大仅有一般过失或轻微过失时，加害人是否因其致害的殴打行为系出于故意，即因而不得主张受害人的与有过失，而须就扩大之损害负全部赔偿责任。即如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2 条第1 款所规定的，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。笔者认为，司法解释的该项规定对于损害扩大之情形，应无适用余地，受害人仍应承担与有过失之不利。“盖避免损害之扩大系在被害人所得支配之范畴内，而加害人对之原则上已无从加以控制，此与加害人可本于主观之意思，故意引发损害之发生者，自应为不同之处理”。③詹森林：《互殴与与有过失》，载《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第284 页。

四、结论

互殴是否适用过失相抵，我国当前司法裁判仍然颇为混乱。事实上，互殴无论构成一方侵权或双方侵权，对于一方的受害，受害人参与互殴的与有过失行为对于其自身损害的发生或扩大，仍可能为共同原因，在排除构成正当防卫的情形，可有过失相抵之适用。此中，与有过失原则上包括与有故意在内。互殴构成双方侵权时，即使双方均对对方提出损害赔偿之诉求，在确定任何一方可得主张的损害赔偿额时，视情先适用过失相抵，而后再与对方之债相互抵销，与未经适用过失相抵径行相互抵销，结果可能有明显不同。综上，互殴之情形，仍可能符合过失相抵之要件，而有适用之可能；且过失相抵之适用，对于当事人的诉求会带来实际影响，故有适用之必要。