《民法典》中的商法元素

陶 冉，樊 涛

（河南大学 法学院，河南 开封 475000）

0 引言

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的正式颁布，标志着我国民商事法律发展进入了新征程。此次《民法典》内容所涉亮点颇多，尤其是在“民商合一”的立法体例下，在《民法典》当中展开立法并建立了两套体系，这也是民商事法律未来的发展趋势，其中涉及到的商法规范也是《民法典》商法化的一种体现。把握好《民法典》中的商法规范，不仅可以最大限度地实现司法公正，也能够更好地推动我国民商法的发展进程。

1 当前《民法典》中商法元素的具体体现

此次《民法典》在立法技术上表现出空前的先进性和包容性，在《民法典》中建立了两套法律体系，很好地反映了商事法律思维。谈及商法元素在此次法典中的具体体现，可以从法条和法律制度两个方面来进行分析。

1.1 商法元素在《民法典》法条中的具体体现

基于“民商合一”的立法体例，在司法实践中认为民法是一般法，商法是特别法。当前我国《民法典》第十一条对民法和商法的适用作出了规定。民法系以法律关系作为其调整对象，全面覆盖了各种私人关系，乃至扩张至婚姻家庭关系等。商法无须重复民法规定，而要针对特殊的民事事项加以规定。在此种结构中，出现了一种优先受到商法调整的民事权利义务关系。至于哪些事项需要优先受到商法调整，需要立法者加以酌定，以合理反映商业活动的合理诉求。基于此，《民法典》不仅完整地贯彻了一套民事法律关系调整的体系，并且在法律体系中构建出一套并行的商事法律关系体系，体现了我国立法上的智慧。

《民法典》在多处法律条文中也体现出商事法律思维交易优先原则。例如，在《民法典》总则的第三章对法人的越权代表进行了规定。这就是在保护第三人的利益，能够最大限度地保护交易的继续进行，这就是交易优先指导思想的最根本体现。在《民法典》中规定了法人的登记制度，规范了在实际和登记情况不一致的时候，要保护善意相对人也就是第三人的利益，这也是交易优先原则在法典当中的具体体现。

《民法典》第二编物权编当中，第二百零九条不动产的登记制度的设立。其实不只是不动产的登记制度，还有之前法人的登记制度，其所体现出来的保障交易优先的原则是一样的，在物权出现之初，是为了保障物权所有人对物的处分与干涉。随着近代物权的不断更迭和发展，物权法不再仅仅停留在保护物权不受侵犯，而鼓励物权在社会当中的流转，实现物权法“从所有到利用”，顺应了资本主义市场经济发展的需要［1］。这就需要我们将目光放在交易优先原则上，在发展物权的基础上，实现物权在经济上不断地流转发展，从而促进社会财富增长。这就是我们现代社会经济发展趋势的一种体现形态。

《民法典》第三编合同编当中所体现出来的商法元素更是浓厚。《民法典》第四百六十九条中的规定，放宽了对合同成立的限制，鼓励更多交易合同的产生。还有第五百零三条的规定，说明了对于合同成立并生效的方式，不仅可以通过法律或者双方当事人的协议约定，还可以通过行为默认，最大限度地保护合同能够成立。第五百零四条规定了超越代理权限有效的例外规定，在一定程度上保障了交易的继续进行。第五百零五条规定了在订立合同之后，不得以超越经营范围而主张合同无效，这也体现对于交易的保护，主张了交易优先原则。其实合同编这一章，之所以保护交易优先的立法思想如此强烈，主要就是合同涉及到商事领域更多一些。民事领域的合同规定也慢慢被商事领域合同所影响，不断呈现出交易优先原则的倾向。鼓励交易原则是对当前社会主义市场经济发展的现实追求，也是适应当下“共享经济”不断发展的新举措［2］。因此，在《民法典》合同编其他各分编中，体现出最多的是交易优先原则的立法指导思想。

通过对《民法典》各分则的具体内容进行分析可以看出，商事法律思维确实存在于各编的具体内容中，尤其是在合同编中体现得尤为明显。再加上对于总则当中的具体内容进行分析，可以看到商法元素已经渗入到《民法典》的各个条文当中，从而体现了“民商合一”编撰体系下的立法指导思想的转变。这对于我们进一步理解商事主义思想在民法中的运用具有重要意义。

1.2 商法元素在《民法典》法律制度中的具体体现

当前《民法典》对商事主体给予的明确规定，在法人分类方式上主要分为营利法人和非营利法人，也凸显出商事主体的重要性。参考其他国家的法人分类方式，例如，许多国家以非营利法人为主要的法人主体，我国在立法层面给予了商事主体突出的法律地位。其中，商事主体也不仅限为营利法人，合伙企业、个人独资企业、个体工商户以及农村承包经营户都是广义上的商事主体，在《民法典》中都给予了其相应的法律主体地位，尤其是在总则中写入了典型的商事主体——个体工商户和农村承包经营户，更是体现了对我国当前小商人的重视。关于合伙企业，此次在《民法典》合同编加入合伙合同，从法律上确定了商事营业形式的合同，达到鼓励和促进商事交易的目的。

在《民法典》民事权利当中，将股权单独作为一条，给予了其商事权利的特殊地位，表明股权为商法上的权利而不是民法上的权利。这不仅是“民商合一”在《民法典》当中的体现，更重要的是突出《民法典》中的商法规范，将其规范为具有法律地位的商事权利。

对于商事行为的有关规范，《民法典》也给予了一定的具体规定。例如，关于商事担保，除了有最高额保证担保的形式以外，还规定了商事留置的特殊除外情形，对于企业抵押做出了例外规定，且在法律上认可了具有担保功能的合同等。这些法律规范，充分考虑到了商事行为的特殊性，尽可能促成商事活动的规范进行，也尊重了商事主体双方的意思自治原则。对于商事行为的法律制度规范，除了典型的商事担保，在此次合同编中也写入了大量的商事合同，例如，保理合同、行纪合同、融资租赁合同、货运合同等都是完全的商事合同，其余的合同也都保有着商事合同的类型和特征。

将法人的登记制度写入总则当中，是当前《民法典》商法化的重要体现，适应了当前大众创业、万众创新的发展趋势。我国《民法典》能将法人登记制度写入总则，体现了我国民法体系已经将营利法人纳入主要主体的地位，改变了传统民法以自然人为主的格局，是我国《民法典》发展的一大进步。

关于商事责任的规定，当前《民法典》也给出了解答。在《民法典》的责任承担中规定了惩罚性赔偿，其实是对商事责任的一种肯定。商事责任还包括连带责任、无限责任、有限责任、行政责任、刑事责任、社会责任等，其在《民法典》中给予充分肯定。

需要强调的是，我国民商事立法已经明确规定了商事主体、商事关系、商事活动等概念。在优化营商环境的背景下，我们更应当充分尊重民商事法律给予商事法律制度的重视与发展，加强当前民商法的发展进程。

2 研究《民法典》中商法规范的时代意义

《民法典》的商法化，是为了应对当前社会主义市场经济迅速发展的现实需要。把握《民法典》中商法元素在法条和法律制度中的运用，是适应当下营商环境发展的现实需要，也是增强疫情背景下经济发展动力的必然要求。强调商事主体在民商事法律关系中的主体地位，不仅可以最大限度地实现司法公正，也能够更好地推动我国民商法的发展进程。

2.1 适应当下优化营商环境的需要

当前，优化营商环境成为评估社会与法治发展的重要指标。我国法治营商环境排名的不断上升受到世界瞩目。《民法典》作为社会主义法治的基石，理应回应当前优化营商环境的现实需求。例如，我国《民法典》新增了大量商事担保的内容，以满足商事活动的需要。商事交易之中的交易安全乃是商事担保制度的法理基础，商事担保首倡自由，寻求担保人与担保权人（债权人）利益的平衡，而非仅仅保护债权人的利益。基于商事担保多元化与商人自治的要求，商事担保更多地奉行自由，排斥国家过多的管制与干预［3］。基于优化营商环境、消灭隐形担保的目标，我国《民法典》规定了出租人的登记对抗效力，这不仅是保护交易安全的现实需要，更是优化营商环境背景下对当前出租人权利保障现实需要的回应。

基于当下优化营商环境的考量，我们需要保护商事主体以及投资人的利益，即强化债权的相对保护。同时，利害关系人保护和商事主体的保护要平衡，不能过于保护利害关系人的利益。在当前“民商合一”的立法背景下，民商事审判更多地强调实质公平公正，注重对静态财产安全的保护，而忽视了商事制度中对于效率迅捷、动态财产追求的特质。当前法律规范中存在未区分民商事主体、对于债权人（第三人）利益的过度保护、对失信者惩戒过重等问题，特别是涌现的新类型商事交易，如保理、非典型担保等法律关系的存在，对于裁判者而言，遵循何种价值理念来进行审判是十分现实的问题。

在经济高度发达的市场经济体制下，商人与否的界限其实是很难区分的。完全不从事营利行为的人在当前“人人皆商”的市场发展趋势下，其实是很难存在的。当前，互联网技术的发展使任何自然人都可以从事商事活动，是民事法律规范商法化的具体体现。将《民法典》建立为民法、商法两条路径并行的法律，是对当前时代发展的最好回应。

2.2 疫情背景下的增强经济发展动力的必然要求

当前编撰《民法典》，一个很重要的原因就是在于市场经济的基本制度。中共十八届四中全会指出，社会主义市场经济本质上是法治经济。《民法典》更像是一个适应当前社会主义经济市场需求而诞生的法典，它符合当代的社会背景和发展环境，鼓励经济发展，促进社会进步。但是，较为激进地促进交易、鼓励交易也丧失了民法典设立之初最原始的初心。因此鼓励交易、促进效率，是我们应当保护的社会价值之一，但也应该适量。过度提倡交易优先原则并不利于民法的发展。如何在民商法体系下把握好在法典制定过程中民法和商法之间的度，可能是未来很长一段时间我们需要研究和探索的问题。希望未来民商法在法律条文中能够相辅相成、相得益彰，共同推动我国社会主义法律体系的进步。

在当前新冠肺炎疫情背景下，市场活力需要进一步激发。在我国疫情已经得到有效控制的背景下，大多数企业已经恢复正常的经营活动［4］。在这样的大环境下，如何降低疫情给企业带来的不利影响，保障企业的正常经营秩序，平稳地发挥其在市场经济中的作用，促进企业商事法律发展就显得尤为重要。增强市场活力、提高交易效率，都是商事法律的重要目标，也是《民法典》诞生的背景之一，加强商事法律的立法规范，增强有关商事主体、商事行为、商事制度的规范，对当前法律规范能起到至关重要的作用。

2.3 强调《民法典》在民商事法律关系中的主体地位

习近平总书记指出了当前《民法典》在民商事法律关系中的主体地位。《民法典》作为保障公民权利义务的基本法律规范，对当前权利主体的各项基本权利和义务进行规范。同时，制定《民法典》是建设社会主义法治国家的一项重要举措。《民法典》作为社会主义法治体系的重要组成部分，对民商事法律纠纷处理具有积极的作用。

因此，当前《民法典》作为调整民事主体之间关系的重要依据，对我国当前各类民事主体的各项权利义务进行规范和调整。保障好各类民事主体的各项权利义务是保持社会发展长久稳定的基石。《民法典》中对我国当前各项民商事权利义务进行规范，能保障调整人们生活关系的各项权利，维护社会秩序的稳定。《民法典》作为社会主义市场经济的基本法，在民商事法律关系的调整中居于重要地位。基于市场经济发展的现实需要，强调《民法典》在民商事法律关系中的主体地位，对于我国当前市场经济的发展有着重要的推动作用。

3 运用《民法典》中的商法规范推进民商法治进程

《民法典》回应了营商环境的现实需要，在未来司法实践中，如何推进民商事法律规范体系完善，对建立社会主义法治国家具有深远的影响。因此，在当前社会发展背景下树立“人人皆商”的新发展理念，加强商事法律规范在民商事审判中的运用，并以此为基础，强调民法与商法共性与个性的协调发展，是未来《民法典》推进优化营商环境的新路径。

3.1 树立“人人皆商”的法律思维

在“商事社会”“共享经济”的背景下，“人人皆商”，民法的商法化和商法的民法化使商事行为与民事行为的界限渐渐模糊。当前“商事社会”的进步，“共享经济”的不断发展，体现了我国社会主义市场经济进入了新发展阶段。商事行为的规则与民事行为的规则并无根本上的不同，商事主体与非商事主体均在市场经济不断发展的条件下进行民商事法律活动，民事主体与商主体、民事行为与商行为的区分已无实质意义，传统商人与民事主体、商事行为与民事行为等之间的界限已经或者正在消失。这也是当前社会“新业态”发展下的产物。

目前，“共享经济”在经济社会各个领域的影响越来越广泛和深入，这对我国社会主义法治化进程提出了新要求。当前社会主义法治进入“现代化”“规范化”的新发展阶段，这是市场经济发展下的新产物，有益于借助当前信息技术来达到商事交易的规模化和现代化。互联网的产生和发展，推动了社会商事交易新形式的诞生。例如，《民法典》对当前社会产物“网购合同”的相关法律规范进行明确规定。互联网的发展让商事主体的范围不断扩大。而《民法典》当中规定了自然人检查、检验货品的义务，也是对当前“人人皆商”的法律思想的贯彻和落实。因此，在此基础下倡导“人人皆商”的法律思想，是对当前“全民皆可为商人”的时代背景的一种回应，凸显了《民法典》的时代精神。

3.2 加强商事法律思维在民商事审判中的运用

我国奉行“民商合一”的立法体制。《民法典》中不仅有民事法律规范，也有一定的商事法律规范。因此，在我国没有专门制定商法典的背景下，加强《民法典》在适用当中的商事法律思维，是未来立法解释的重要基础。

之所以要加强商事法律思维，确立商事法律思维的重要地位，是因为商法作为民法的特别法，与民法本身在具体制度的审判和执行过程中存在一定的差异［5］。重视商事法律思维的特殊性，做到任何案件都要依法进行审理，就要针对不同类型的案件采用不同类型的法律思维，这样才能在民商事审判中实现最大的公平和正义。如今，立法阶段已经完成，我们要在法律解释及法律适用过程中树立正确的商事法律思维。

客观上说，商事审判和民事审判所处理的都是平等主体之间的法律关系，且我国的商事审判也处在“大民事”格局中［6］。在此背景下，我们不仅要坚持民事审判与商事审判之间的差异，更要明确民事审判与商事审判之间的共同点。在处理民商事审判案件中，仍不能忽视传统民事审判制度具有的补充、调整商事审判的应有地位。因此，这就要求法官在处理民商事审判案件时，将民法思维与商法思维辩证地统一起来，在处理案件中注意到民商事审判的差异性和共性［7］。

这其实是我国法律对当前“民商合一”立法背景下民事商事法律事务需求的进一步回应。它要求我们：注重“当民则民”“当商则商”的审判思维，才能实现民商事审判案件中真正的公平与正义。民事法律在调整交易的时候，体现了民法作为一种救济法，保护的是静态的利益，主要是在保护当事人的利益，也就是本人的利益，从根本上说是为了保护人的权利。而商事法律在面对交易的时候主要保护的则是效率，体现了商法主要是保护动态的利益，主张应当先让交易成立，体现了商法的交易优先原则。

3.3 强调民法与商法的共性与个性协调发展

传统民法中的自由主义倾向根本无法满足现行社会的实际需要，更无法适应商事社会中众多以公司为主的商事主体的内在发展。民法的主导形象是个人，而非人和团体。因此，民法和商法存在差异性。

商事行为具有极强的技术性和变化性，导致商事行为在效力上应当具有更多的协商自由。在我国，应妥当地解决公司、票据、保险、证券、金融等商事交易的开放性问题，避免我国“民商合一”立法体例出现僵化性问题，特别是我国在商事立法方面大多已经制定特别法，客观上已经逐渐背离了“民商合一”的立法目的。因此，我们必须尊重不同法域的立法目的和本质的解释方式，才能使我国紧密相连的民法与商法不至于完全背离，而能相生相容，寻求一个实质理性的解答［8］。

民法作为个人法，商法作为团体法，其在法律性质上存在一定的差异。对于商事纠纷的解决，不应完全采取民法的态度和思维方式，但也不能完全摒弃民事法律关系的调整方法［9］。因此，强调民法与商法的共享与个性，并不是简单“一刀切”地适用民事法律规范调整全部的法律关系，也不能强调商事法律规范的特殊性而全部适用特别法来调整。注重民法和商法的协调发展，要求民法思维和规则在商法解释与商事行为效力评判时应当赋予新的内涵，商事纠纷的解决必须关注商法自身的目的和本质，避免将民法普遍化的规范直接适用于商事纠纷。商法应当有自己的解释方法以真正解决问题，走出一条自己的路，而不应当只囿于民法基础概念的解释。

特别是在商事规范不足、需要补充适用民法规范时，不应立足于民法的观点，而须一并注意民法的适用结果是否符合商法的立法目的［10］。因此，对于商事法律关系的调整，应当优先适用商法的规定，在商事法律没有明确规定时，应着眼于商事关系区别于民事法律关系的规范目的及性质，应先探究民法的解释结果是否符合商事法的规范目的和设计原理。若两者并无矛盾，也可以适用民法的相关规定，有些民法的基本原则、基本制度，例如“诚实信用”原则，同样可以适用于商事关系的调整。否则，即应考量商法的特殊性，将民法规定的要件调整至与商法规范相一致。进一步而言，也不排除径行援用商法的立法目的与思维加以妥当解决。

4 结语

通过对《民法典》中的商法规范进行解读，我们也看到了法典对于商事法律规范的重视，注意到了它适应当前疫情和社会新业态发展的实情，商事法律规范在未来社会发展和市场经济发展中将起到推动作用。通过分析《民法典》中的商法规范，能够更好地推动民商事法律规范在司法实践中的运用，助推我国民商事审判的进步，促进社会主义法治的进步，有助于建立起完善的社会主义商事法律规范体系。