德法并用的国家治理方式组合内在结构分析——莫斯卡“司法防卫”思想及启示

王彦威，郭贵川

（1.广东职业技术学院，广东 佛山528041；2.北京农学院，北京102206）

制度是国家治理现代化问题的关键。国家治理主体在“运用国家制度管理社会各方面事务”①的过程中，在根本性质一致的前提下，必然面对各种制度内容与特征上的不同，以及治理主体在运用这些制度手段过程中表现出来的外在风格的不同，即国家治理方式不同的问题。国家治理方式对于国家治理能力的提高和治理体系效能的充分发挥存在重要影响。在现代国家，以作为正式制度的法律与非正式制度的道德为核心，分别形成法治或称依法治国、德治或称以德治国两种主要的国家治理方式。

习近平总书记强调：“法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法律和道德协同发力。”[1]实际上，在国家治理方式上形成并发挥法治与德治的组合功能，是世界各国所遵循的通常思路。但是在实践中，二者之间的组合必然会引发两个方面的结构性问题：第一，法治和德治能否实现完美结合，如果二者发生冲突如何解决？第二，法治与德治应以何者为主，即何者成为国家治理实践的重心或抓手？这两个问题长期以来吸引许多思想家、政治家进行理论与实践探索。其中，精英主义政治学主要创始人、意大利政治学家莫斯卡（1858－1941）的答案特别富有启发意义。

一、德治与法治的概念及其历史影响

关于“法治”，最经典的概念来自亚里士多德。他在《政治学》中提出：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[2]亚里士多德的逻辑是，法律拥有至高权威，应当受到普遍的遵从，但法律必须是良法，以此为基础才能达致一种有序的法治社会。值得指出的是，按照这一定义，中国古代缺乏法治传统，即使主张用严刑峻法管理国家著称的法家，其所谓的“法”也不过是最高统治者个人意志的体现，往往并非良法，也得不到很好的遵从，“法治”社会自然无从谈起。根据亚里士多德的观点，良法的制定和实施可以反映合法的立法者的意志和利益，维护整个社会的有效运转。但即便如此，单纯依赖法治的局限也是明显的：第一，法律具有不完善性，通常只针对人的行为而难以影响其内心，长于止恶而短于扬善，因此明晰、刚性的法条可能会留下规则漏洞被人利用；第二，法治的实现具有高成本性，从立法、执法、司法到守法，需要付出大量社会成本，因而法律只能调整有限的社会关系；第三，法律实施过程具有人为性，再好的法律也需要人来执行，执法不严、司法不公的现象时有发生；第四，法律规则具有滞后性，通常要待某一类型不合理行为发生后，才立法以堵塞漏洞，且立法进程缓慢，往往不能呼应社会对法律规则的迫切需求；第五，法律的普遍性有可能会对某些人或某些群体的特殊利益造成限制或侵害。

“德治”的明确定义在西方没有思想家做过专门探讨，它更多是一个中国传统文化的特有概念，如早在《论语》中，孔子就强调“为政以德”，而中国文化所具有的模糊性、经验性使得中国思想家也未明确其定义。但其实我们可以借鉴亚里士多德的理路给德治下定义。德治也应该包含两重意义：社会在道德上能够达成普遍共识并遵从之，而大家所遵从的道德本身又应该是优良的道德。此处所谓道德，最终落实在两个不同层次的主体身上，体现为制度本身的德性和社会成员的德性。在中国政治传统中，所谓德治更强调社会成员尤其是统治阶层的道德践履，西方传统中则更侧重于讨论社会制度本身的合道德性，即制度正义的问题。虽然数千年来对道德教化的强调为中国赢得礼仪之邦的美誉，但中国社会距离真正的德治仍相去甚远，尤其在制度正义方面缺陷明显。同样，单纯依赖德治也具有明显的局限性：第一，道德评判标准具有模糊性与易变性，大量道德规范以不成文的形式存在甚至互相冲突，且往往随时间、地域、社会风尚等不断变化，无法给人提供准确的行动指南；第二，道德约束往往缺乏强制力，缺乏维护道德的专门机构、人员与强制手段，对违背道德的行为不能做出有效制裁；第三，在相应的制度设计与权利保障缺乏的情况下苛求公民的高道德水平，容易出现“道德泛化”，导致道德绑架以及社会风气的虚伪化。

单纯的法治或德治各自缺点的存在呼唤二者的结构组合与功能互补。从中外古代治国实践史来看，两种方式的组合运用也曾被广为推崇。中国古代施行所谓的“德主刑辅”，务实的政治家多主张“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏议·名例律》），认定德礼的政治教化功能必须依赖于法律的保障才能实现，将法治的震慑手段作为德治的辅助力量。西方传统治国理论中一般以正义的实现为最高价值，这就需要在法律和制度层面上保证德性的地位，社会成员的德性也同样不可或缺。但是，当代著名伦理学家麦金太尔在其名著《德性之后》中指出，在中世纪以前，西方社会同样比较重视其成员德性的培育，然而随着启蒙时代的到来，功利主义、个人主义文化逐渐统治了西方人的精神世界，对德性的思考传统就此出现断层，人们不再从追求社会整体正义的高度看待德性，反而将其当作实现个人外在利益的工具[3]。与此同时，法治严重侵占了德治的生存空间。现代社会的法律程序，特别是法院制度代替了道德和作为该道德主要制定者的教会。在一些西方国家，出现了过度依赖法律的“社会法律化”现象和道德冷漠的“吉诺维斯”综合症。

德法组合的松散与失衡带来现代性的精神与社会危机，引发西方有识之士的广泛忧思。为此他们重新提倡德法共治，莫斯卡可谓其中的代表性人物。莫斯卡关于德法关系的思考集中于他的“司法防卫”思想中。众所周知，宗教对西方社会维持其道德秩序具有特别重要的意义。但莫斯卡说，“已经拥有或者正在创造历史的主要民族，没有把对道德感的约束仅仅托付给宗教，而是交给了一整套司法系统”，“我们把那种指导道德感约束作用的社会机制，称为司法防卫（尊敬法律，依法治国）”[4]181-182。在其代表作《统治阶级》中，以“司法防卫”为核心概念，莫斯卡构造了包括“政治模式”“社会类型”“社会平均道德水平”等在内的一整套思想体系，对德法共治的一系列问题做出了开创性的理论探讨。

二、从“政治模式”到“社会类型”：道德原则对法治的优先性

莫斯卡的政治学说被称为“统治阶级”理论，其全部理论的基点是一个基本事实，即“在所有社会中——从那些得以简单发展的、刚刚出现文明曙光的社会，直到最发达、最有实力的社会——都会出现两个阶级——一个是统治阶级，另一个是被统治阶级。前一个阶级总是人数较少，行使所有社会职能，垄断权力并且享受权力带来的利益。而另一个阶级，也就是人数更多的阶级，被第一个阶级以多少是合法的、又多少是专断和强暴的方式所领导和控制”[4]97。所以，法律规制是统治阶级意志的体现，是统治阶级治国的重要手段和方式。在这一点上，莫斯卡的看法与分析实证主义法学的创始人奥斯丁殊途同归，后者明确主张法律是统治阶级（奥斯丁称为主权者或优势者）的命令，他说：“法律是一种责成个人或群体的命令，……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者。”[5]

分析实证主义法学是对西方思想史上长期占主流地位的自然法传统的颠覆。如前所述，中世纪以前西方主流思想同样是主张德法并用治国的，其主要理论基础就是自然法学说。自然法被理解为是凌驾于实在法之上的，用以评价、指导和规范人类社会的实在法以至现实政治关系的某种普适的永恒正义。自然法被认为源于人类理性对社会规则的把握。对自然法法则诸如正义、自由、平等、权利等的不懈探讨，构成整个西方精神－制度文明的理论基石。英国著名的法史学家梅因曾评论道：“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”[6]显然，自然法学说适用于道德与法律两大领域，这种双重性为西方社会德治与法治的兼容并存提供了理据。但是自然法的抽象性与理想性容易导致法学与伦理学、政治学的边界不清晰，不利于法学学科的独立与深化发展，在法治实践中也会因道德因素的掺入而损害法律的权威性。奥斯丁创立分析实证主义法学流派，主张法学应该研究现实的法是什么，而不是法应该是什么，主张理论和实践上法律与道德的分离。奥斯丁的观点会导出“恶法亦法”的逻辑结论，即要求人们遵守统治阶级的道德上邪恶的法律，因而显得较为粗糙。毕竟，法律需要人民的自觉遵守，那些随意的、错误的命令则只能依靠权力的纯粹强制，并不能被接受为“法律”。现代分析实证主义法学家哈特在将奥斯丁的思想精细化时，并未放弃法律与道德相分离这一“分离命题”。他主张法律的存在是一种基于自身逻辑的事实，不需要任何道德的证明。在哈特的法律理论中，法律由公认的初级规则与次级规则构成。初级规则要求人们做或不做某种行为，它们的功能是设定义务；次级规则中的核心是“承认规则”，它是法律是否具有效力的评判标准[7]。简言之，哈特所关注的是法律的形式性，他认为只要是权威者按照公认的程序制定（符合承认规则）的规范便是法，任何人不能仅仅出于某种道德理由而拒绝遵守法律，否则就会侵犯法律的尊严直至损害社会的稳定。

即使不认同分析实证主义法学，人们也必须承认道德与法律可能冲突的事实。严格来讲，法律和道德不应该冲突，因为法治或依法治国的涵义已经内在地包含了良法的要求。二者的冲突主要发生在操作层面。因为，恶法的存在是无法完全避免的，而从其被关注到被识别直至被废除，需要一个过程。在此期间，如果以维护道德之名，拒绝遵守恶法，可能会造成不良示范，削弱整个法治体系的尊严；如果明知其恶而继续遵守，则会损害以德治国的说服力。

哈特的观点招致他与现代自然法学派法学家如富勒、德沃金等人持续论战多场，但并未相互说服。由于所处时代的不同，莫斯卡没有参与这些论战。但是其思想中包含了另一种解决问题的思路。在莫斯卡看来，虽然法律是统治阶级意志的体现，但称职的统治阶级不能任性地、强制地推行其命令，即统治阶级不能故意制定实施恶法，法治即良法之治。统治阶级在实施法治时需要通过某些普遍的道德原则“使得命令合法化，并约束它；也使得服从正当化”[4]522，这种道德上的认同会带来强大的凝聚力，甚至让被统治阶级慷慨赴死；反之，放弃这些道德原则的统治阶级，其命令可能被抵制，甚至丧失其统治资格与地位。莫斯卡认为法律内容必须反映道德需要，不能仅靠物质利益上的赏罚来治理国家，“任何认为利益只能用金钱方式有形地表达、并只能用英镑和便士加以衡量的人，都过于冷漠和弱智，无法理解他周围的人。”[4]169“司法防卫”这一概念更是从法律对道德的工具性角度来立论，莫斯卡说，“法官是大众道德意识的工具，他逐个抑制了个人的情感和邪恶本能，把它们束缚起来。”[4]180他特别强调，所谓“个人”包括那些掌权的个人，而“司法防卫的最高等级即那些掌权者对法律和道德给予最高尊重”[4]311，恰恰是这些人存在滥用权力的自然倾向，包括制定恶法的倾向。恶法导致一个民族或国家道德凝聚力的松弛，进而引发社会灾难，“任何政治大厦都会动摇、崩溃。”[4]560分析实证主义法学坚持“恶法亦法”的主要理由即维护法律的尊严或稳定性，而在莫斯卡看来，德治的核心即维护道德原则的尊严更具优先性。

但是，任何一个现实的社会，其道德原则都不会是抽象的自然法。尽管莫斯卡反对“恶法亦法”，强调法律的道德性，但他始终坚持实证的立场。他认为“以理性和人类对公平的自然意识为基础”的自然法或自然权利，追求一种绝对的社会正义，纯属乌托邦之类的空想[4]534。

为解决德法冲突问题，莫斯卡提出了“政治模式”概念。“在人口众多并且已经达到一定文明水平的社会，统治阶级不是仅仅通过已经拥有权力这一事实来使其权力正当化，而是试图为之寻找一个道德与法律基础，把它表现为人们通常认可和接受的原则与信仰的逻辑的和必然的结果。”“这种法律和道德基础或者原则，我们在其它地方称作‘政治模式’。”[4]118-119统治阶级所依赖的道德原则构成特定民族或国家的政治模式，政治模式塑造了整个社会的道德与法律风貌。显然，道德原则不同于具体的道德规范，规范之间可能发生冲突，但原则具有高度的确定性。当德法冲突发生时，应以政治模式的道德原则为最终判准。莫斯卡这一观点类似于现代著名法学家德沃金的观点，当法律规则（范）被质疑而无法有效适用时，德沃金认为每一位法官都是在凭借着自己的政治道德信念去对法律本身做出不同的“建构性诠释”，即将司法判决结果最终求助于更高级的法律－政治－道德原则[8]。

不过，莫斯卡的理论立场总体上更倾向于历史法学派，该学派认为法律源于民族精神，是特定民族共同信念、共同意识的历史体现，不能任由人的理性去塑造。莫斯卡也认为，政治模式并非任意选择而为之，必须符合所在的社会类型。社会类型又称民族类型，“每一个民族每一个城市都代表了一种独特的类型。这种类型并非在任何地方都始终确定和清晰，但是它由大量观念、信仰、观点、情感、风俗和偏见组成，这些内容对每一个人类群体，就像面部轮廓对每一个体一样具有独特性”[4]68-70。政治模式中的道德原则是现实存在的，对于特定社会或民族的成员，几乎成为其本能，“当人们不受兴趣和情感支配时，几乎所有人都会明白，某个行为与其所在社会流行的正义感不相符。”[4]180此处隐含一个判断，即在德法冲突或法规冲突时可以找到唯一正确的行动方案。这又与德沃金的观点一致，后者说：“在法官对一个案件所提出的各种解释中有一个解释是最佳的，而最佳的解释就是唯一正确答案。”[8]不同的是，德沃金的法律－政治－道德原则需要法官本人基于某种普遍的哲学思维方式从法律体系中加以发掘和诠释，莫斯卡则认为这些原则是既定的、明确的。

三、“社会平均道德水平”：德治的限度

道德原则功能的发挥具有明显的间接性和有限性，它一般以德法冲突或德德冲突判准的形态存在，而社会的道德水平主要取决于其成员在现实情境下直接地对道德规范的遵行或背离。因此，社会道德原则的权威性并不能承诺一种过高的社会道德水平。作为一个崇尚实证的政治科学家，莫斯卡也从不认为可以建立一个人人品行高尚的乌托邦，易言之，德治所能达到的程度是有限的。这一方面来自于人性本身的二重性，另一方面来自于人在社会生活中获得成功的客观要求。所以莫斯卡认为当德治与法治不存在实质性冲突时，社会对其大多数成员的基本要求，是在严格遵守法律的前提下达致一种善恶混合、善略多于恶的“社会平均道德水平”。

莫斯卡认为人性是善恶混合的。西方哲学的主流持性恶论观点，其中以基督教思想为代表，认为人类的祖先亚当和夏娃因偷吃“禁果”而将原罪带给全人类；在政治学中最著名的性恶论者则是马基雅维利。卢梭则明确树立起了性善论的旗帜。在《统治阶级》中莫斯卡对双方都有大量指责，进而明确提出：“善与恶的混合在人性中是天生的”[4]237，人性中内在地存在善与恶两种本能，它们可以得到某种程度的控制，但绝对无法消灭。当道德情感被激发到相当强度时，人性所能表现出来的无私利他精神可以令人作出日常生活中不可思议的自我牺牲。然而在大多数情况下，每个人都更关心自己而不是其他人，爱自己胜过爱他人。有些时候，人们明知某一行为是不道德的，但仍可能在情感的压力或强烈的兴趣吸引下做出败德行为。作为德治的主要手段，社会道德教化利于“扬善”而难以“止恶”，后者更依赖法治或近于法治的其他社会他律机制如舆论谴责、制度规限乃至来自对方的报复等对施恶者加以“确定的即时性的惩罚”。即便如此，也只能在善恶的动态平衡中追求德治水平的有限改进。莫斯卡总结道，“我们相信社会组织为人类个体提供了相互的限制，从而不是通过破坏他们的邪恶本性，而是让他们适应于控制自己的恶性，使人类变好。”[4]182

莫斯卡注意到社会的竞争本质，认为对“优越地位”的竞争是文明社会生存竞争的恒久现象和主要内容，他发现，“具有平均道德水平的人”最适应所谓的生存斗争，在生活中奋斗的人应该具有某种道德上的“野性”，那种“优雅的道德感”是轻易获得成功的人士的专属奢侈品[4]177。因为在阶级社会激烈的生存竞争中，获胜者为达目的不可避免会做出一些损人利己的行为，而过分慷慨利他之人则很有可能被别人利用、侵犯却无法有效回击，最终一败涂地。但是损人利己必须限制在一定程度和范围内，过度的自私自利会由于树敌过多而遭致失败。莫斯卡在这里表明了一种冷酷的实证主义立场。关于道德修养与事业成功乃至人生幸福是否具有正相关关系，在西方哲学史上一直众说纷纭。伊壁鸠鲁学派与功利主义学派或者认为德性包含在幸福中，或者认为幸福包含在德性中②。康德则从理论上正视了现实生活中幸福的人没有道德、有道德有德性的人却无福可享的情况。他认为，有德的人必然得到幸福，可以称为“至善”（或“圆善”）。但这种德福一致的最值得赞美的人生在现世生活中却很难达到，于是康德寄希望于灵魂不朽和上帝存在的“公设”，指望在彼岸世界由绝对公正的上帝保证人的德性可以与幸福正相匹配。正如康德自己所言，这种“派生的至善（最好的世界）的可能性的公设同时就是一个源始的至善的现实性的公设，亦即上帝的实存的公设”[9]。坚守实证主义立场的莫斯卡显然不能支持一种上帝存在的假设，他不赞同康德式的绝对命令，而是把德福一致的实现更多归于社会内部的博弈，且只能在一定范围内有限地实现，普通人的守德行为因之具有明显的功利性和理性算计色彩。

但是，我们绝不能因此把“社会平均道德水平”看成是道德光谱上善恶两极间一个不善不恶的平均数。

首先，道德为人类生活正常运行所必需。以经济领域为例[10]，根据交易费用理论，降低交易费用可以决定性地提高经济效率。而交易各方的道德水平越低，用于讨价还价、验证、监督契约执行的支出及违约的风险就会越大，从而推高交易费用，对各方利益损害也越大。因此，社会需要维持经济领域中相对高道德水准的存在，这一般通过自由的博弈即可形成。然而，理性经济人在道德抉择时会进行成本－收益核算。当败德行为的成本超过收益时，人们将选择讲道德；反之，道德很难得到遵守。合理有效的制度，应该确保败德行为付出高昂成本，但由于制度漏洞及执行成本等问题的存在，制度并不能保证一直有效。因此，现实的经济生活中，人们的道德水平一般会保持善略多于恶的状态。实际上，任何一个理性经济人假设可适用的陌生人社会或契约社会的领域，也大致如此。

其次，人类对善的追求是没有上限的。从道德修养的境界来看，在人类历史的各个阶段，从不缺少作为道德标杆的圣徒，莫斯卡也说道德感的强度可以“被提升到这种地步：一个人从给其他人带来快乐和利益中获得的精神满足，要比使自己获得快乐的物质满足更大”[4]175。反之，人类对恶的容忍却是有底线的，正如德国法学家耶利内克早已指出的，“法律是最低限度的伦理”[11]，突破人类容忍底线的行为必将受到法律的无情制裁。因此，人类道德行为可选择区间一定是在极善与较恶之间的，作为二者的中间值，“社会平均道德水平”即使从简单的数学计算来看也一定是相对较善的。当然，法律只是社会他律机制的最后手段，法治不能代替德治，法律不追求对提升人类幸福度至关重要的高尚的道德目标，亦如耶里内克所称的，那些对法律而言是“一种伦理性奢华”。

法律需要被信仰，理论上人们对法治的严格性可以提出无限的要求。一个高度法治化的社会即使不是最理想的，也一定是可以接受的。而且“司法防卫”的存在，使得加强法治对德治水平的提升也有重要价值。反观把过多社会能量投射到德治方面，在超过必要的阈值后对道德水平提升的边际收益会渐趋下降，甚至成负值。所以，循绎莫斯卡的理论逻辑，在国家治理的日常实践中，法治终究是第一位的。

四、莫斯卡“司法防卫”思想的当代启示

在国家治理方式上的德法并用，是中国特色社会主义国家治理实践的必然要求。但在这样一种组合中其内部结构如何实现最优化，以最大限度发挥治理优势，是一个复杂而重大的课题。莫斯卡以其独创的“司法防卫”思想带给我们以下三方面的启示：

第一，坚持用社会主义核心价值观引领法治建设。正如莫斯卡所指出的，任何一个有效的国家，都必须建立在遵循其民族精神风貌的一系列政治道德原则之上。在当代中国，社会主义核心价值观就是指导我们政治与精神生活的最高基本原则。“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（《孟子·离娄上》），在全社会牢固树立社会主义核心价值观，正面的宣传教育必不可少，但通过法律手段巩固其地位，通过法律制裁增强其威信，具有更强烈的实践意义。在社会主义核心价值观已经写入宪法后，行宪、护宪以及制定实施具体的部门法律，理应成为德法并用的国家治理实践的重点。

第二，坚持法律及道德各自在民族性与阶级性上的统一。作为一名旗帜鲜明的资产阶级学者，莫斯卡不会使用马克思主义的阶级分析法来对待道德、法律问题，在他看来，统治阶级的意志、利益与文化就代表了整个民族－国家。在进行着激烈阶级斗争的剥削社会，这种观点的缺陷显而易见。但是，在当代中国，剥削阶级在整体上已经被消灭，政治阶层③与全体人民在根本利益上是一致的。代表中国最广大人民根本利益的中国共产党，同时也是中国先进文化的代表，先进文化不仅是工人阶级创造的，也属于全体中华民族。作为先进文化核心的社会主义核心价值观，是评判包括道德、法律在内的一切事务的最高统一价值标准。

第三，在依法治国的前提下实行以德治国。法律是治国之重器，良法是善治之前提。依法治国是基本治国方略，也是国家治理“四个全面”战略布局的重要一环，尤其在转型期社会矛盾深刻复杂的形势下，强调法治的首要性，不仅维护了社会秩序稳定，也捍卫了社会道德底线。历史地看，由于法治传统的缺乏，中国的现代化国家治理也迫切需要进行法治“补课”。在依法治国方略得到更充分重视的同时，也应切切实实抓道德建设，弥补过度依赖法律造成的不足。我们对大多数社会成员鼓励但不强制其追求过高的道德水平，但在特定领域特定时刻，伟大的无私奉献精神是不可缺少的，这就需要国家做出有针对性的提倡与引导。

“一靠理想二靠纪律才能团结起来”[12]，三十多年前邓小平就表明了对新的历史条件下如何组合运用不同的国家治理方式的深刻认识。实践发展永无止境，认识深化永无止境。如何进一步发挥德法并用的国家治理方式的组合优势，我们完全可以在前人开辟的道路上走得更好更远。

注释：

①习近平总书记曾赋予国家治理能力以明确定义：“国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。”见《习近平谈治国理政》，北京：外文出版社，2014年版，第92页。

②一般公认成功是幸福的要素或前提，此处对二者不做严格区分。

③莫斯卡有时更合理地称统治阶级为“政治阶级”，其“阶级”概念相当于中国当代语境下的“阶层”。