追诉时效延长制度溯及力之否定

彭赛嘉，宋梓源

（华东政法大学，上海 200042）

随着网络追逃力度的加大和各种高科技刑事侦查手段的运用，越来越多的陈年旧案得以破获，潜逃多年的犯罪分子被绳之以法。但对于不少在现行刑法颁布前作案的嫌疑人而言，若要对其进行追诉则面临着追诉时效的限制。由于现行刑法和1979年《刑法》对追诉时效延长制度作出了不同规定，因此实践中面临着现行刑法有关追诉时效延长的规定是否具有溯及力的争议。

一、追诉时效延长制度的溯及力问题之产生

现行《刑法》第八十八条规定了追诉时效延长制度：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”相比1979年《刑法》第七十七条对于该制度的规定，现行刑法作出了两处修改：（1）1979年《刑法》规定适用追诉时效延长需在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判，而现行刑法将“采取强制措施”修改为“立案侦查和受理案件”；（2）现行刑法增加了“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案”也适用追诉时效延长的规定。显然，现行刑法对追诉时效延长的规定更为宽松，对犯罪人更为不利，有学者更是认为该条间接架空了第八十七条规定的追诉时效制度本身，致使追诉时效制度丧失了适用空间。①参见 侯国云,白岫云.新刑法有关追诉时效的几个问题[J].中央检察官管理学院学报,1998(02):9.

同时，现行《刑法》第十二条规定：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究法律责任。”依照该句的字面意思，在行为根据行为时法的规定构成犯罪的情况下，则应按照现行刑法关于追诉时效的规定判断是否应当追诉。②参见 付强,杨陈炜.刑法追诉时效的溯及力原则适用问题分析——以追诉时效延长制度为视角[J].中国检察官,2008(04):22.有论者认为该句正体现了所谓“实体从旧，程序从新”的观点，即由于追诉时效制度属于程序性规定，因而不适用“从旧兼从轻”的原则。

然而，最高人民法院在1997年9月25日发布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《时间效力解释》）第一条规定：“对于行为人1997 年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”显然《时间效力解释》与现行《刑法》第十二条对追诉时效制度采取了不同态度：《时间效力解释》规定追诉时效不得溯及既往。为了调和刑法与《时间效力解释》之间的冲突，坚持追诉时效具有溯及力的学者主张对《时间效力解释》中的“超过追诉期限”进行限缩解释：其只适用于现行《刑法》颁布前已经超过追诉时效的情况，但是对于现行《刑法》颁布后仍没有超过1979年刑法规定的追诉时效的，适用现行《刑法》有关追诉时效的规定。①参见 付强,杨陈炜.刑法追诉时效的溯及力原则适用问题分析——以追诉时效延长制度为视角[J].中国检察官,2008(04):23.如后所述，这一观点也得到了司法实践中部分判决的认可。也有论者认为应该根据现行《刑法》第十二条来解释《时间效力解释》，认为“超过追诉时效”指超过现行《刑法》的追诉时效。②参见 邓学平律师微信公众号.南京警方会白忙一场？——也谈“南医大奸杀案”中的追诉时效问题[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5ODM1OTU5NQ==&mid=2649911484&idx=1&sn=9de653313e14155641287358bd384eb2&chksm=becd37f889babeee1597b80c37e9e12da93abf78c91e6f7224db885eb9b5023130bbc5f568a9&mpshare=1&scene=1&srcid=&sharer_sharetime=1583832146361&sharer_shareid=68ff01f0b3a138f8a765bb1f95be59fd&key=649ec29a953848f4319c834c88ea65c3e33a1 5c7a9ebc44cc827e90ffc3876866675fe803dd7b161823e6b77f44468269b16b5cbed5754072ae4950f3c44476d37c2e327f37eda058d2 1a1940400b16fc3c47be0b46ba2defc87c8733b13eef22303e0369dee6245cc5369a136692dac775f5088a2b7b82cbe2e3744f4f27ea6&a scene=1&uin=OTMyOTEwMjQ0&devicetype=Windows+10+x64&version=62090529&lang=zh_CN&exportkey=A%2F34Yron%2FfzF UHdPgYEPc%2BM%3D&pass_ticket=nrXE9t1inRgYO2ECmDwTi12VDFOUEScW9uJN9hT1O%2B5CgyZiyg03VDETtEtzepJy&wx_header=0.但是，即使认可追诉时效具有溯及力，这两种观点也具有缺陷：前者对于已经彻底超过了1979年《刑法》规定的追诉时效的行为依然能以现行《刑法》的追诉时效延长制度进行追诉，致使法律欠缺稳定性，也违背了罪刑法定原则有利于被告人和保障人权的要求；后者则显然使《时间效力解释》成了空文，依照此观点，该条的适用前提即是符合现行《刑法》对追诉时效延长的要求，因此不可能超过现行《刑法》的追诉时效，根本无从适用修订前的《刑法》第七十七条。

二、追诉时效延长制度不具有溯及力的应然分析

笔者否认追诉时效延长制度具有溯及力，但若要证明这一观点的合理性并阐明现行《刑法》第十二条，还必须对追诉时效延长制度是否具有溯及力进行应然层面的分析。

（一）追诉时效制度应为实体性规定

如果追诉时效制度属于实体性规定，那么对《刑法》第十二条的解释则必然完全按照“从旧兼从轻”进行；如果属于程序性规定，则该条可能按照其字面意义进行解释。关于追诉时效的性质，大致有实体法说、程序法说和混合说三种观点。实体法说认为追诉时效是一种解除刑罚事由，因为刑罚需求性随着时间经过而消灭；程序法说认为随着时间经过，证据将逐渐消失，对犯罪的追诉将难以开展，因此追诉权宜归于消灭；混合说则认为追诉时效制度同时具有程序法和实体法的性质。③参见 林山田.刑法通论[M].北京：北京大学出版社，2012: 403.笔者赞同实体法说的观点，认为从免除刑罚的正当化基础——预防必要性与罪责的丧失这一角度出发，追诉时效本质上是一种以罪责消灭和欠缺预防必要性为基础的刑罚消灭制度。

以改善推测说为基础的追诉时效正当化依据认为：若犯罪人在犯罪后很长一段时间内没有犯罪，可以由此推定其主观恶性和人身危险性都有所改善，再犯罪的危险性有所消除，因此没有必要施加刑罚对犯罪人进行特殊预防。①参见 王作富.刑法学（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2007：315 .该说有《刑法》第八十九条为依据：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”。该条的用意在于若行为人在追诉期限内又犯罪，则反映了行为人仍具有较大的再犯罪可能性，因此需要延长前罪的追诉期限。但是，其也侧面表明若行为人在追诉期限内没有犯罪，则推定行为人没有个别预防的必要性所以没有必要继续追诉。因此，欠缺个别预防必要性是追诉时效制度的正当化基础，追诉时效在本质上与缓刑、假释、减刑等刑罚执行制度一样都是实体法制度。反对改善推测说的学者认为该说只是对犯罪人有所改善不再犯罪的一厢情愿②参见 孙强.追诉时效的正当根据[J].国家检察官学院学报,2013(5):99.，但该说很明显是现行立法所承认的法律推定：但凡达到追溯时效期限而没有犯罪者，推定其已经改善，但如果行为人在追诉期限内继续犯罪，则推翻上述推定将前罪的追诉时效从犯后罪之日起计算。

以一般预防说为基础的追诉时效正当化依据认为，在犯罪后经过长时间才降临的惩罚对公众的阻吓作用已经大大降低（丧失消极的一般预防作用），而且公众对法效力的信赖由于时间流逝并不因再处刑罚而得以重建，反而会对法律反应的过分延迟而不满（丧失积极的一般预防作用）。③参见 王志坤.论“不受追诉期限的限制”[J].国家检察官学院学报,2014(6):82.例如对盗窃一类的普通刑事案件而言，若偷了几部手机的行为人在多年后才归案，公众很可能不会觉得正义得到伸张反而会指责公安机关的无能，受害人由于早已忘却手机被盗甚至懒得去作证；就“南医大奸杀案”而言，该案在多年后的破获似乎只在法学圈内引发追诉时效的大讨论，而并没有引起公众更为广泛的关注（相较于当前其他性侵杀人案件）。

预防必要性的丧失尚不足以说明行为人罪责的消灭，毕竟刑罚最主要的正当化依据在于对犯罪人罪责的报应，犯罪人要通过受刑带来的痛苦以承担罪责。贝卡利亚认为：“法律根据犯罪的轻重程度缩短或延长时效时间及查证时间，使自我监禁和自行流放也成为刑罚的一部分。”[1]从犯罪人的视角看，其在犯罪后长期逃亡，每时每刻都因惧怕被抓捕而提心吊胆，这种无形的痛苦和“自然惩罚”事实上与执行刑罚所遭受的痛苦无异④参见 周光权.刑罚总论（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2016：463.。更何况刑法规定的追诉时效较犯罪行为所应当判处的刑罚往往更长，且不考虑任何从轻、减轻情节，也不会有类似于减刑、假释等缩短追诉时效的程序，因而犯罪人所遭受的痛苦在某种程度上有甚于接受刑罚。因此可认为犯罪人的罪责在追诉时效期间已经消灭，而没有接受刑罚处罚的必要。

认为追诉时效属于程序法规定的观点以证据堙灭说为基础，即认为犯罪证据随着时间流逝而灭失，因而难以达到正确处理案件的目的。⑤参见 张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2007：425 .但证据堙灭说显然得不到法律本身的支持：我国刑法是以罪行轻重为标准将追诉时效分为四种长度，而并非基于证据丧失的程度或者侦查的难度。而且现代刑侦技术的运用完全可以在多年后让真相水落石出，因而程序法说的观点并没有合理基础。综上，追诉时效应为表明刑罚需求性丧失的实体法规定，因此应否认溯及既往的效力。

（二）程序性规定也不一定适用从新原则

即便认为追诉时效制度属于程序性规定，那么是否程序性规定就一定适用从新原则呢？《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该条并未就实体法和程序法而作出不同规定，且仅可以有利于当事人利益为由例外地溯及既往。

程序法具有溯及力是我国法学界的通说，支持该说的观点认为“法不溯及既往”在于保护人民的信赖利益，因而只适用于涉及实体权利义务的实体法，程序法并不会影响人们对于行为评价的信赖基础和相关利益所以具有溯及力①参见 朱力宇.关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考[J].法治研究,2010(05):20.；创设、确立并规范权利(力)和义务由实体法完成，而程序法不创设新的权利和义务，只是为实现权利和法律救济提供方法和途径。②参见 胡建淼,杨登峰.有利法律溯及原则及其适用中的若干问题[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2006(06):87.但是，程序法规定不一定不涉及人民的信赖利益和实体权利义务。就刑罚的执行而言，尽管刑种相同，但执行方式的不同往往直接对被执行人的切身利益产生影响，凌迟与注射两种死刑执行方式对于人们的行为选择而言有甚于有期徒刑与终身监禁的差别。认为只要不对定罪量刑产生直接影响就不会影响到被告人的利益，并不切合实际。③参见 陈洪兵.刑法溯及力适用问题研究——兼与民法、行政法比较[J].法治研究,2016(04):127.具体到追诉时效，如果行为对应的追诉时效较短，那么人们完全可能抱有“纵使真的触犯了法律躲一躲也就过了”的心态去实施一些游离于法律边界的行为，譬如各种金融、互联网领域的创新行为；相反，如果规定了较长的追诉时效，则可能导致这一类行为的萎缩，因为人们会担心“国家在这么长一段时间内是否会改变之前的容许态度”。因此即便认可程序性规定具有溯及力，对于直接影响到人们的信赖利益和未来行为选择的追诉时效制度，也应当否定溯及既往，这也是《立法法》的题中之意。

有论者区分在追诉时效经过后通过立法延长追诉时效的情况与在追诉时效内通过立法延长追诉时效的情况，认为后者并不违反法不溯及既往的原则，理由在于追溯时效从不指导国民行为因而不涉及国民的信赖利益：刑法的行为规制机能仅借助构成要件进行发挥，所有纳入构成要件的行为国民均不应为；对刑罚的可预见性、可计算性仅仅意指对刑罚之严重性的可预见性、可计算性，而无需知道追诉时效的长短；刑事司法更不会期待国民对自身的犯罪行为不受处罚心存侥幸，因为这违背了刑法的行为规制机能。④参见 袁国何.论追诉时效的溯及力及其限制[J].清华法学,2020,14(02):66-67.这样的观点显然自相矛盾且不符合信赖利益的本质。依照该观点，所有事后以立法加重的刑罚均有溯及力：因为行为人在行为当时明明知道自己的行为符合刑法构成要件而不应为，而刑罚的轻重根本不会影响行为人对不应为的认识，那为什么在探讨信赖利益时却把刑罚轻重也放进去呢？认为追诉时效不具有溯及力削弱乃至消除了刑法的行为规制机能，那是否同样可以认为国民在实施犯罪行为时期待自己的行为仅受到较轻乃至免除处罚的处理时刑法的行为规制机能同样也受到削弱乃至消除呢？事实上，追诉时效同刑法规定的犯罪构成要件以及对应的法定刑一样都是国家与公民间的契约：犯罪构成要件约定了什么行为应当处罚；法定刑约定了某种犯罪行为应受多重的处罚；追诉时效则约定了国家应当在多长时间内对犯罪行为进行追诉并处罚——好比小孩子玩捉迷藏时约定在多长时间内必须将对方发现，如果一时没发现对方却以种种理由延长时间则会被指责为耍赖。既然信赖利益包含国民在实施违法犯罪时期待自己的行为仅受到较轻的处罚乃至免除处罚，那么其也应当包含国民在实施违法犯罪时期待自己的行为在追诉时效内能侥幸逃脱处罚。

（三）罪刑法定原则的根本精神——有利于被告人的要求

由于追诉时效制度是刑法的一部分，因此也要受到罪刑法定原则的约束。“有利于被告人”是罪刑法定原则的根本精神，“疑罪从无”“无罪推定”等刑事诉讼中提倡的原则，都是由罪刑法定原则所派生出来的基本原则。①参见 刘宪权.论罪刑法定原则的内容及其基本精神[J].法学,2006(12):71.由此可见，“有利于被告人”这一原则不仅贯穿于整个实体法领域，也贯穿于刑事诉讼的全流程，因而纵使追诉时效属于程序性制度也必须遵循有利于被告人的要求。从罪刑法定的历史演进来看，从入罪方向上对国家权力进行限制便是确立罪刑法定原则的目的，尤其是强调通过限制司法机关的司法权来保障人权。②参见 闻志强.重申罪刑法定的基本理念[J].法商研究,2015,32(01):113.若依照行为时的法律已经超过追诉时效，却仍以现行法律溯及既往地对行为人进行追诉，则依然是恣意行使刑罚权的体现，违背了罪刑法定原则保障人权的宗旨。尤其在我国这种长期将刑法作为“刀把子”的国家，约束刑罚权的运用、克服刑法工具主义相较于积极行使刑罚权更值得重视。因此，就算认为追诉时效制度可以溯及既往，也要遵循有利于被告人的原则，二者无非是“从旧兼从轻”与“从新兼从轻”的差别，在实际适用中殊途同归。

三、对现行《刑法》第十二条的合理解释

基于对应然层面的分析，有必要对现行《刑法》第十二条进行合理解释，以阐明该条也符合追诉时效延长制度适用从旧兼从轻这一原则的观点。

（一）基于否认溯及力的观点对《刑法》第十二条进行的解释

认为追诉时效延长制度没有溯及力的观点主张，现行《刑法》第十二条第二句的“按当时的法律追究刑事责任”意在认为是犯罪并应当追诉的前提下得出的结论，因此其含义不仅包括适用当时法律的定罪量刑规定也涵盖了适用当时法律关于追诉时效的规定。③参见 许佳.论我国追诉时效终止制度的溯及力[J].法律适用,2016(11):112.也有论者认为从 “按照当时的法律追究刑事责任”中的“追究”一词出发，认为“追究”只能解释为一种评价过程而不能理解为评价结果，“追究”的结果可以是不追究、不负刑事责任，因而这句话可以包括按照当时的追诉时效制度不应该追诉的情况。④参见 法学学术前沿微信公众号.过了就是过了：追诉时效的法解释问题[EB/OL]. https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mz UxNjUxODY1NA==&mid=2247499504&idx=1&sn=2b0b5f6f191d4dc0e224a28150f043e5&chksm=f9a49961ced3107764d2636ac64 acb297e368f56dd87024bd94c2973e3e384cfd56e7db2e003&mpshare=1&scene=1&srcid=09034dq9k0cc3RZUPWAAkO0F&sharer_sharetime=1599123092666&sharer_shareid=cd8c9edc25f60774e465bf0c9b400165&key=bd8ad81032fdfaf245fcff405b54e0d2eada274 53b2f619369faecec6e088bc11771191099c44575980ca18d7c140274ad5f7444655e390e96e57e6f33abfc27d1088320f74b83938f73e3d f6c0436bb78709dc94ed3883e5ffcd4defd9f69a2f6e09deab42827745922b9c9df07aeacd1f75e6bffba5794a54b0d64e36bb83a&ascene=1&uin=OTMyOTEwMjQ0&devicetype=Windows+10+x64&version=62090529&lang=zh_CN&exportkey=A%2FNvTU0D%2FrpGZqGCI 5Ky8S0%3D&pass_ticket=sBKLQ280Hso%2FchPg6wFxXOIv0U47y4Cyz6a5invjKcMyqQSuYV%2BkMHH9xlbQEhjj&wx_header=0.笔者认可上述观点，也即“按照当时的法律追究刑事责任”应当理解为包括按照当时的法律关于追诉时效的规定来追究刑事责任，因而在追诉时效上也遵循“从旧兼从轻”的原则。

（二）上述解释所面临的两大问题

上述观点虽然将“按照当时的法律追究刑事责任”作为解释基础，但面临《刑法》第十二条提出的两个问题：首先，既然1979年《刑法》的追诉时效制度更有利于行为人，为什么第十二条又会平白无故多出“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”这句用意显然在于限制按照行为时的法律进行追诉的话呢？为何不直接规定“如果当时的法律认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任”就好呢？其次，或许还有人会质疑：既然行为依照当时的法律已经认为是犯罪，那么“依照当时的法律追究刑事责任”则仅意味着依照当时的法律定罪量刑，不包括根据当时的法律有关追诉时效的规定判断行为是否超过追诉时效。若要论证《刑法》第十二条确实体现了追诉时效延长制度不具有溯及力的观点，必须合理解释上述问题。

（三）对上述问题的回应

要解答第一个问题，只能从目的解释的角度对“当时的法律”进行理解，也即有可能当时的法律所规定的追诉时效较现行刑法更不利于行为人，因而出现了按当时的法律尚未超过追诉时效，按现在的法律已经超过追诉时效的情况。此时，“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”才能被赋予实际意义：从有利于行为人的角度来限制依照当时的法律所进行的追诉。上述理解也符合罪刑法定原则的根本宗旨——有利于行为人的要求。

因此，《刑法》第十二条中的“当时的法律”除了指追诉时效规定相比现行《刑法》更有利于行为人的1979年《刑法》，还指其它追诉时效相比现行《刑法》更不利于行为人的刑事法律。例如1951年通过的《惩治反革命条例》便根本没有追诉时效的规定，因此原则上任何“反革命”行为都可以在任何时候依照该条例定罪处罚。尽管该条例后来被1979年《刑法》中的“反革命罪”一章以及现行《刑法》中的“危害国家安全罪”“危害公共安全罪”两章所取代，但在该条例有效时的行为依然可以依照条例处断。假设在1979年有敌特分子或“四人帮”余党伺机作乱，欲劫持飞机叛逃台湾、苏联且致人重伤、死亡或者航空器造成严重破坏的①在那段政治动荡时期，劫机叛逃事件其实屡见不鲜：例如1982年发生的大陆空军“子爵”号劫机事件，满载乌干达军事代表团参与建军节活动的空军“子爵”号飞机遭负责保卫工作的保卫干事郑延峰持枪劫持并要求飞往台湾，在机组人员的巧妙周旋之下歹徒最终未能得逞，但仍造成驾驶员腿部中枪负伤；1965年空军飞行员李显斌乘驾机训练之机开枪打死一名战友并劫持战机“弃暗投明”飞往台湾，同机通讯员因不愿投敌而自杀，叛逃后获台当局2500两黄金的奖励并加入台湾空军。，按照《惩治反革命条例》应该判处无期徒刑或者死刑，而按现行刑法则只能以劫持航空器罪判处死刑，那么在1998年还可以依照《惩治反革命条例》进行追诉。但如果到了1999年行为人的行为才被立案侦查，那么是否还可以?继续追诉得报请最高人民检察院核准。因为纵使《惩治反革命条例》没有规定追诉时效限制，但现行《刑法》第十二条第二句规定了对这类行为的追诉应当受现行刑法关于追诉时效的限制，对最高可判处死刑的案件追诉时效为20年，超过20年的应报请最高检核准才可以追诉。由于自建国到1997年刑法颁布时政治风波迭起，距十年“文革浩劫”结束尚不足22年，因而还有大量未被追诉的“反革命分子”（例如上述案件中幕后策划劫机的特务、间谍），但又不宜在改革开放新时期对这一类犯罪“旧事重谈”，因此现行《刑法》对这类行为的追诉时效依照更有利于行为人的现行法律处理。②因政治原因而调整追诉制度的做法也不乏先例：进入改革开放新时期后，“两高”于1988年、1989年先后颁布《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立前的犯罪行为的公告》、《关于不再追诉去台人员在中华人民共和国成立后当地人民政权建立前的犯罪行为的公告》。颁布上述《公告》的目的显然在于缓和台海关系，推进统一大业并以承诺不追诉“历史罪行”来吸引去台人员回大陆投资以支持改革开放事业。虽然上述解读在当下看来可能有些“荒诞”，但考虑到现行《刑法》颁布时的历史背景，立法者有意如此设置刑法条文也在意料之中。

对于第二个问题而言，首先，“如果当时的法律认为是犯罪的”仅表明这是依照行为当时的法律对行为是否符合构成要件成立犯罪所作的抽象判断，而没有追究刑事责任的含义。追诉时效作为刑罚消灭事由，是以行为构成犯罪为前提而进行的判断，是一种有犯罪而无刑罚的特殊情形③参见 周光权.刑罚总论（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2016：462.，因而即便行为构成犯罪也不一定能追诉。其次，“依照当时的法律追究刑事责任”并非指依照当时的法律让行为人承担刑事责任这一结果，而是指依照当时的法律对行为人是否应当承担刑事责任进行审查判断，因此包括行为是否超过追诉时效不予追诉的判断。“追究”在现代汉语中为动词，表追查原因、责任等之意，多强调追问事情的缘由与人的责任；“究”则为仔细推求、追查。①参见 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（第七版）[Z].北京：商务印书馆，2016：1715.因而“追究刑事责任”包括侦查、起诉、审判等一系列判断行为人是否应当承担刑事责任的具体过程，是否超过追诉时效的判断自然涵盖在“追究刑事责任”的范围内。反面来说，刑法中并不以“追究刑事责任”来描述抽象的法律后果。例如《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”，这一句便以“定罪处罚”来描述符合构成要件的行为所对应的法律后果；第十三条规定“一切危害……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，这一句表明犯罪这一概念包含了应受刑罚处罚这一法律后果。上述法条都以“依照法律定罪处罚”“依照法律应当受刑罚处罚”作为抽象的犯罪行为的法律后果，反面说明了在具体判断行为是否超过现行《刑法》的追诉时效后，“按照当时的法律追究刑事责任”应当涵盖了判断是否超过追诉时效在内的追究刑事责任的具体过程。

四、司法实践对追诉时效延长制度之溯及力的态度

由于司法实践中涉及追诉时效延长制度的溯及力的案件大多会引用《时间效力解释》第一条，因此笔者在中国裁判文书网上以“适用刑法时间效力规定若干问题的解释”“刑事案件”“刑事案由”三个关键词作为条件，检索到了23份至少符合现行《刑法》第八十八条适用追诉时效延长制度的要求的（至少在追诉时效内立案侦查或者虽然没有立案侦查但被害人提出控告），涉及追诉时效延长的溯及力的一审判决书和二审裁定书。现对检索数据分析如下：

（一）适用1979年《刑法》第七十七条的判决书的情况分析

在23份判决书中，有17份适用1979年《刑法》第七十七条，仅有6份适用现行《刑法》第八十八条。在适用1979年《刑法》第七十七条的判决书中，仅有3份被认定为不符合该条关于适用追诉时效延长制度的要求，也即在采取强制措施以后逃避侦查或审判。由此可见，司法实践中基本认可否定追诉时效延长制度具有溯及力的观点，且纵使认可追诉时效延长制度没有溯及力，也不会导致大量犯罪得不到追诉。通过分析，笔者认为产生这一现象的原因在于实践中通常会将“采取强制措施”扩大解释为“刑拘在逃”“批捕在逃”“发布通缉令但在逃”等，而不必现实地对嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施②参见（2015）鄂宜城刑初字第00074号、（2014）岐刑初字第00052号、（2016）粤1972刑初2345号、（2019）甘刑终25号等刑事判决书。，因而除非是一直没有确定嫌疑人的身份等少见情况，大多数案件都能适用追诉时效延长的规定。这一解释实际上规定于已经废止的最高人民检察院于1992年颁布的《关于刑法第七十七条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》：“刑法第七十七条有关在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制的规定，既适用于已经执行强制措施后逃避侦查或者审判的，也适用于人民法院、人民检察院、公安机关决定（批准）采取强制措施后，由于犯罪分子逃避而无法执行，以及犯罪分子在逃，经决定（批准）逮捕并发布通缉令后拒不到案的。人民检察院对符合上述情况的犯罪分子，应当依法追诉。”

仅有的3份认为不得适用1979年《刑法》第七十七条而已经超过追诉时效的判决书中，公安机关在立案侦查后并没有采取任何强制措施。这一类案件一般可分为两种：（1）公安机关在案发后明确知晓嫌疑人，甚至已经抓捕了同案犯，但由于种种原因而没有采取任何强制措施③参见（2016）粤1622刑初103号刑事判决书。；（2）公安机关在案发后一直没有发现嫌疑人，直到多年以后才抓获，如“南医大奸杀案”。而这一类案件依照现行《刑法》第八十八条也不能适用追诉时效延长制度。现行《刑法》第八十八条的“立案侦查”应限于以人立案，且采取针对具体犯罪嫌疑人的取保候审、监视居住、拘传、拘留、逮捕、通缉等刑事强制措施；“逃避侦查或者审判”应理解为犯罪嫌疑人明知已被采取强制措施，而逃跑或者藏匿。①参见 陈洪兵.追诉时效的正当性根据及其适用[J].法治研究,2016(01):107. 当然，也有学者主张宽松地解释现行刑法第88条：“立案侦查”应解释为“立案”，且不应区分对人立案与对事立案；认定“逃避侦查或者审判”的行为，不应限定在立案或者受理后才实施，不应要求犯罪嫌疑人知道已经立案、自己已经被确定为犯罪嫌疑人、已经被采取强制措施、已经被告知“不能逃避侦查或者审判”，不应要求其逃避行为导致侦查、审判活动无法进行，也不需要其具有“逃避侦查或者审判”的目的。参见 王登辉.追诉时效延长抑或终止——《刑法》第88条之教义学解释及其展开[J].当代法学,2016,30(02):64. 笔者认可严格解释的观点，宽松解释的观点将使追诉时效被完全架空：若只要立案便是“立案侦查”，除了自首以外其它行为都是“逃避侦查或者审判”。上述案件或是尚未发现嫌疑人，或是发现了嫌疑人但一直未采取侦查和强制措施，因而连现行《刑法》的追诉时效延长制度都不能适用。更何况，1979年《刑法》同现行《刑法》一样，对性质特别严重的，法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪规定在超过20年追诉时效后，如果认为必须追诉的还可以报请最高人民检察院核准追诉。综上所述，在适用1979年《刑法》的案件中，基于对“采取强制措施”进行扩大解释的规范设定，并未出现大量犯罪得不到追诉的不公正现象。

也许有人认为对“采取强制措施”进行扩大解释而对“立案侦查”进行限制解释将造成两者的混同和冲突，但这种观点并不具有合理性。首先，再明确的文义解释也需要接受规范目的检验②参见 周光权.刑法解释方法位阶性的质疑[J].法学研究,2014,36(05):164.，因而应当在规范目的的指引下对法条文义在罪刑法定原则的许可范围内进行扩张或者限缩。如果不对“采取强制措施”进行扩张解释，那么追诉时效延长制度将只能适用于极少见的逃跑越狱的嫌疑人，通过该制度来追诉那些对抗司法机关的嫌疑人的目的将无法实现；反之，如果不对“立案侦查”进行限制解释，将其限制于“以人立案”并且必须采取强制措施，那么便不可能通过追诉时效制度来限制司法机关的追诉权，因为实践中没有司法机关立案后不会采取任何侦查措施——哪怕是询问受害人都属于刑事侦查。其次，“法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释”[2]。显然所谓的法秩序只能指现行法律所构成法秩序，而不可能包含历史上的法律，否则在根据法秩序的统一性进行体系解释时还会受到历史上的法律的掣肘——在解释现行法律时为什么还要考虑是否能兼容既往的法律呢，这岂不使新法始终不能摆脱旧法的约束而不能充分发挥其效力？因而在解释1979年《刑法》时，没有必要考虑现行《刑法》的规定，反之亦然。再次，历史上用不同的概念表示同一内容或者用同一的概念表示不同内容的情况并不鲜见。例如在旧中国和现在的台湾地区只有“窃盗罪”而无“盗窃罪”，但实际上“窃盗”与“盗窃”均表窃取他人财物之意。若在解释盗窃罪的构成要件时还考虑历史上的“窃盗罪”，认为由于二者表述不同因此其构成要件必不相同，而不从二者在社会生活中的应有内涵出发，岂不贻笑大方。因此，即便扩大解释“采取强制措施”和限制解释“立案侦查”造成两个要件的混同，也不必怀疑上述解释的合理性。

（二）适用现行《刑法》第八十八条的判决书的情况分析

适用现行《刑法》第八十八条的6份判决书中，有4份是因为案发后没有采取任何强制措施，有2份是因为虽然批准采取强制措施但由于嫌疑人在逃因而没被认定为“采取强制措施”。而前者纵使依照现行《刑法》也不能适用追诉时效延长；后者通过扩大解释“采取强制措施”完全可以适用1979年《刑法》的追诉时效延长制度。此外，有两份判决书明确表明适用《时间效力解释》第一条的条件：《解释》第一条中“超过追诉时效”这句话，应当理解为仅包括追诉时效在1997年《刑法》生效前已经超过的。①参见（2014）陕刑三终字第00181号判决书。如前所述，这种解释致使法律欠缺稳定性，也违背了罪刑法定原则有利于被告人和保障人权的要求。

（三）对判例的总结

从以上分析可以总结出，司法实践中已然普遍否认追诉时效延长制度具有溯及力。同时，在对1979年《刑法》第七十七条的“采取强制措施”进行扩大解释的情况下，否定追诉时效延长制度的溯及力并不会导致大量犯罪得不到追诉的不公正现象。因而没有必要为了追诉犯罪而破坏“从旧兼从轻”的罪刑法定原则来适用现行《刑法》第八十八条。

结语

“罪有应得”可谓是朴素的正义观念在刑罚理论上的体现，亦即，犯罪人在自己的意志支配下实施了犯罪行为，作为对其责任进行清算的刑罚是正当的。②参见 [日]松原芳博.刑法总论[M].北京：日本评论社，2013.转引自张明楷.论影响责任刑的情节[J].清华法学，2015，9(02):5.但这种“有罪必罚”的“积极的责任主义”正逐渐被“没有责任便没有刑罚”的“消极的责任主义”所取代，在后者中责任仅被视为刑罚的条件，起到划定刑罚上限的作用，而在量刑中更加重视刑罚的目的与功能。③参见 张苏.德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示[J].河北法学，2014，32(09):154.追诉时效制度正可谓是“消极的责任主义”的体现。更何况我国《刑法》只规定了追诉时效而没有像其他国家一样规定行刑时效，在时效制度上较其他国家已经明显不利于犯罪人。因而在面对现行《刑法》生效前的案件时，应该摒弃基于“罪有应得”的观念而去适用现行《刑法》的追诉时效延长制度来追诉本不应该追诉的行为，这既不符合追诉时效制度的内在精神也与“从旧兼从轻”的罪刑法定根本原则相背离。法律正义在朴素的正义理念以外还融入了其它考量因素，因而不可以朴素的正义观来扭曲追诉时效制度的适用。