司法确定力的文化逻辑

季金华

司法确定力贯穿司法权力运行的整个过程，从管辖、审理、裁判到执行的全部流程都在一定程度上有所体现。司法确定力的存在意味着司法过程和司法结果具有不可变更性和法律约束力，意味着人们在心里认可和接受司法裁判的权威，国家机关、社会组织和社会公众普遍认同和尊重司法裁决，意味着司法确定力是一种社会文化现象。从本质上讲，价值观念和思维方式是文化的核心要素，文化是在主流价值观基础上形成的社会意识形态。从狭义的文化观出发，人们对司法过程和司法结果的文化认同就是司法确定力的文化表现。司法管辖范围的文化选择、法律事实与审判规则的文化建构意识和裁判结果的文化价值取向是影响司法确定力形成和发展的重要文化因素。20世纪80年代，我国开始了从计划经济向市场经济的转型，深层次矛盾进一步显现。为有效解决社会纠纷，我国进行了持续的司法体制、制度和机制改革，借鉴和引进了西方国家部分司法制度机制。但是，我国法官的司法理念和公众的诉讼观念并没有实现相应的转变，观念更新没有跟上司法改革的步伐。脱离司法程序过分寻求客观事实和实质正义的司法情感仍然在司法活动中有所体现。有些案件经过多次的再审程序依然没有定论，再审结果仍不能令当事人满意，司法裁判无法在社会生活中建立确定力，司法结果的权威无法体现。产生这种现象的原因是多方面的，其中最主要的原因是我国缺少法治文化的基因，民众没有形成一定的法治信仰。因此，要从文化建构路径出发，充分尊重司法确定力形成的文化逻辑，立足我国国情，合理界定法官的司法文化角色，培养民众的程序主导观念和法治信仰，引导民众建立尊重、认同和信任司法结果的诉讼意识，以期为司法确定力的实现和司法权威的树立提供价值观念和价值选择方面的基础和动力。

一、司法确定力与司法管辖范围的文化选择

司法管辖范围本质上是一个文化认识、文化评价和文化选择的问题。在自由主义主导的文化世界中，人们拥有了越来越多的选择，这导致了权利意识、权利种类、法律规则和权利冲突的不断增长，也导致了司法管辖范围的扩张。权利是一种制度价值，权利之间的冲突也是权利背后的价值冲突。在权利膨胀的时代，自由只能在价值冲突的消解中动态地实现。人们对法院裁决纠纷、救济权利和发展法律的功能寄托了无限的希望，期望司法权威能够最大限度地维护和保障平等的、普遍的自由，也就是在维持社会秩序结构的基础上，尽可能地维护个人的平等自由。

首先，科学技术和经济文化的发展给人们带来了更多的选择机会，推动了社会权利意识和法律的发展，为司法管辖范围的拓展和司法确定力的扩张提供了观念动力。西方国家进入福利时代后，富裕的经济生活和多元共存的文化为表现型个人主义人格提供了厚实的社会基础。在表现型个人主义文化的影响范围内，注重人的自我表现，相对轻视自我控制，珍惜自己喜欢的生活方式，相对忽视经济领域的成就，就成为一种主导的价值取向。在这样的文化氛围中，奉行的是自我实现的价值理念。

在个人主义理念和尊崇自由的价值取向的指引下，西方社会日益成为一个权利社会，国家通过赋予、界定和保护权利的法律体系把大多数社会行为紧密联系在一起。法律承认每个社会成员都是自由、独特的个体，每个人都有自己的隐私空间和自由选择的珍贵领地。在这种法律体系确立的价值谱系中，个人是生活的起点和归宿，个人可以通过公开自主地选择生活方式、交往模式的法律机制，拥有扩展自我、丰富自我生活内容的权利。虽然，选择在通常情况下都是个体的选择，但是，个体的选择需要一些集体性的安排才能实现和富有意义。例如，多样化的交通选择依赖发达的高速公路、高架桥、铁轨、机场，个人无法建设这些公共设施，必须依靠政府。对公共服务需要的增加，必然导致规范政府行为的法律规则的膨胀，“随着权利及其保护的扩展，政府就要做更多的工作，新的期望被创造——需求及其响应螺旋式上升”。(1)弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，北京：清华大学出版社，2005年，第113页。

更多的权利意味着更多的法律，这就是现代法律规则数量远远超过传统社会法律规则数量的重要原因。在一个专制独裁的国度里，君主的意志构成了法律的主要内容，因而只需要很少的法律规则。现代公民具有浓厚的权利意识，他们比古代社会成员更善于主张、实施、运用、救济权利，特别是针对政府和其他庞大机构的权利。“在任何活动中，只要存在许多权利，就会存在许多用以提出权利的规则；它们界定各种权利和主张；它们规定实施这些权利和主张的程序。还有很多规则，它们解决权利之间的冲突”。西方社会进入19世纪后，不受法律控制的领域越来越小，完全摆脱法律潜在调控的领域变得更小了，社会生活大多数领域都纳入了法律调整的范围。随着社会政府机构、社会组织的责任意识的强化，很多事务都具有了不同程度的法律意义，“无论个人或家庭事务，无论该请求是否属于法院或某些机构能够、应该或按习惯受理的事务，所有事务都不是天生就不属于法律事务”。(2)弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，第112、18页。这就为法院司法管辖范围不断扩大和司法确定力范围不断膨胀提供了文化基础。

其次，在自由价值发展基础上形成的权利体系和法律安排为司法管辖范围和司法确定力的发展指明了方向。随着自由主义文化的发展，西方社会进入权利扩张时期，法律确认了贫困者要求享有与他人一样的生活水准的权利，少数族裔要求享有国家特殊关照和补偿的权利，患者要求享有知情同意的权利、消费者要求享有安全消费的权利。与此相适应，宽容、开放的法律制度更关注个人的选择自由，越来越多的权利被纳入司法保护的范围。现代社会除了要求对传统的财产权、人身权和政治权利进行司法保护之外，更加强调对选择生活方式的权利、隐私权的司法保护，除了坚持对社会主体权利的平等保护外，更加强调对弱势群体和少数族群权利的司法保护。此外，现代国家最高司法机关拥有了监视、监督和制约立法机关和行政机关的司法审查权威，司法审查程序已经成为现代公民修正法律的不可或缺的诉讼权利。在司法审判实践中，法院自身发展起来的法律规定更加具有实效性，最高法院不断地影响、更改、修订和创造法律的适用原理，对行政自由裁量权施加最为严格的司法审查，最终在司法审查领域建立了至上的权威。

司法是适用法律规则处理当事人之间纠纷的权威机制，法律的扩张意味着可供法院适用的法律规则的增加，也就意味着司法确定力范围的扩大。权威在本质上是一种制度现象，必须符合一定的制度化标准，只有当许诺被制度化为合同形式，规则或命令被制度化为法律形式时，一个判断和决定才具有权威性。权威只是对某些范围内的行动具有约束力，司法判决的事项通常都是由法律规定的，因此，法官的司法判断和司法裁决在法律规定的管辖范围内对所有人都具有权威。(3)参见莱斯特·格林：《国家的权威》，毛兴贵译，北京：中国政法大学出版社，2013年，第49页。法律的扩张也意味着法律权利和权利意识的增长，人们要求用更多的法律确认更多的权利要求。(4)参见弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，第12-13页。

建立在司法管辖权威基础上的司法确定力是与信任法治、依靠法律解决问题的意识紧密联系在一起的。“权利时代的大众文化倾向把十分复杂的社会问题提交法院通过司法裁判来处理，现代社会的任何一件事务最终都可以诉诸法院”。当大多数人具有运用法律手段保护自己的利益、解决与他人利益冲突的自觉意识时，法院就会在社会生活中树立起强有力的裁判权威。“法律的强制是一种可以承受的权力运作机制。起诉和运用法律程序并不是羞耻或者不名誉的事情；政府在依次运用法律使得意志薄弱或罪孽深重的人遵守公认标准方面毫不犹豫。简言之，法律就是暴力和自治失灵的替代品”。(5)弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，第19、49页。

再次，司法管辖范围的文化选择决定了司法确定力的作用范围。法律在社会文化选择的基础上规定了司法管辖案件的范围。在人类纠纷解决机制形成和发展的历史长河中，法院并没有始终拥有垄断裁决的权威。在古代社会中，司法机关在某种程度上与社会机构分享纠纷裁决权力。在中世纪的西方社会中，教会法庭和世俗法庭分别裁决不同领域的纠纷，教会法调整人们的精神世界，世俗法调整世俗世界。(6)参见哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第256页。进入绝对主义国家时期后，司法机关逐渐垄断了适用法律的权力。随着资本主义生产方式的建立和发展，人们摆脱了身份依附关系，获得越来越多的选择自由，人们的交往空间和范围逐渐扩大，需要法律规范的社会行为日益增多，法律成为调整社会关系的主要手段，法院相应地扩大了司法管辖范围。

然而，司法管辖范围不是无限的，法院功能的扩展既受到司法过程性质和司法权能的内在限制，也要受到自身功能的文化定位和社会文化期待的影响。法院通常适宜审理边界清晰、相对简单的社会纠纷。法院没有改变现有权利义务安排的政治权力，也没有能力处理许多非常敏感的政治问题，因此必须尊重政治过程、市场调整和社区自治的纠纷解决范围，认真考虑司法供给和司法需求之间的平衡问题，将普遍性的利益调整问题直接交给政治制度去解决。因此，在司法管辖的实践中，“为了确保裁决的权威，对于可能被其他部门推翻的案件，法院会尽量避免受理”。(7)杰弗瑞·A.西格尔、哈罗德·J.斯皮斯：《正义背后的意识形态：最高法院与态度模型》，刘哲伟译，北京：北京大学出版社，2012年，第215页。

此外，并不是法律规定可以受理的纠纷都能成为法院审理的案件，法院能否对纠纷进行管辖，最终依赖当事人的选择。在通常情况下，社会主流文化价值观念制约着当事人选择何种途径解决纠纷，当事人的文化选择界定了司法管辖的实际范围。法院应该在司法管辖方面保持谦抑性，必须尊重当事人在文化基础上作出的自由选择，不能主动介入社会纠纷的解决。进而言之，社会结构模式和心理文化倾向深刻地影响了人们对纠纷实质的看法以及对纠纷解决途径的选择，划定了人们依靠法律解决利益冲突的限度和范围，从而在一定程度上明确了法院的案件受理和管辖范围，进而决定了司法权威在社会生活和政治生活中的作用。

最后，司法管辖权配置的文化选择决定了司法确定力的实现路径。正义的含义是随着人类社会的发展而不断变化的，正义概念的核心要素却具有一定的稳定性，分配正义、交换正义和纠正正义确实是人类永恒的价值追求。人们通过立法制度来实现分配正义、利用市场机制来实现交换正义、利用司法制度来实现纠纷解决的公正。尽管在传统社会中，立法、行政、司法权力并没有完全分离，司法权还在一定程度上依附于行政权力，但是司法公正一直是人类社会的文化诉求。按照司法公正的要求来确定和分配司法管辖权也是人类社会的价值选择。在司法管辖的历史探索中，人们发现依照地域管辖、特别管辖、级别管辖来分配司法管辖权有利于实现公正和效率的融合。

在司法程序运行过程中，程序主体都必须遵守既定的管辖权分配制度，有管辖权的法院受理案件之后必须依法独立审理，没有管辖权的法院不能对该案件的审理施以任何形式的干预。拥有上诉管辖权的上一级法院不能提前参与和干预该案件的审理。司法管辖权的合理配置既有利于法院公正、高效地审理案件，也有助于司法确定力的形成。因此，从价值基础和价值取向看，法院的级别管辖、地域管辖和特别管辖的制度设计都是文化选择的结果。

二、司法确定力与法律事实建构的文化评价

法律事实是程序主体在司法过程中以证据为基础，通过沟通、辩论和选择等环节重构的事实图景。从实质看，法律事实的建构过程是当事人、代理人、辩护人、证人、法官等程序主体通过案件事实与法律规定的联系，发现、揭示和建构案件事实法律意义的过程。在一般情况下，案件事实的法律意义和社会意义都是在一定社会的文化环境中确定的，因此，法律事实建构必须以一定社会文化为基础，经过文化的评价才能取得应有的确定力。

第一，作为裁决依据的法律事实是发现和建构的真实图景，在这种文化认识基础上形成的司法确定力是绝对确定力和相对确定力的结合。在司法过程中，法官和诉讼当事人都要面对案件事实、客观事实和法律事实的辨析和意义追问等问题。出于维护自己利益的需要，诉讼当事人提交给法庭的往往是有利于自己的案件事实，法官要从这些选择性的案件事实中找出可以用于裁决纠纷的证据事实较为棘手。在人类早期社会，人们除了依靠各种证据之外，还要依靠神灵的力量来发现事实真相。因而在许多情况下，发现客观事实，寻找真实发生的事实也只能是人们的一种愿望，但却是自古以来的一种文化诉求，一种本体主义的认识范式。通过诉讼程序还原事实真相、再现过去发生的事实图景，不仅是诉讼当事人的主要诉讼目的，也是法官的重要审理任务。但是，客观事实是过去发生的真实图景，进入司法程序后无法再现。诉讼中发现和确认的事实只是经过当事人选择和法官筛选后形成的证据事实，是司法程序参与者建构出来的，因此，法律事实只能追求最大程度上接近客观事实，却永远不是客观事实。

法律事实的发现和建构是围绕着证据的寻找和认定展开的具有法律意义的活动。发现和寻找法律事实的活动主要是在案件审理之前进行的，双方当事人及其代理人、辩护人可以采取各种合法手段，寻求对自己司法诉求有利的人证、物证和其他有力证据，代表国家利益的公安机关和检察机关负责寻找追究嫌疑人刑事责任的犯罪证据。法律事实的建构则主要发生案件审理阶段，进入法庭调查和辩论阶段，双方当事人及其代理人和法官在现有证据的基础上通过甄别、选择，赋予相应的案件事实以一定法律意义。尽管双方当事人力图寻找和发现有关纠纷的系统、完整的证据材料，但由于收集过程受到人力物力限制、证据材料有意无意地遗失和毁损或被其他主体所控制等原因，通常不可能完成这样难度的证据收集任务。此外，当事人即使掌握相当完整的证据材料，为了尽可能地从司法审理和裁决中获得更多的利益，往往会从全部证据中选择有利于自己的证据。由此可见，呈现在法官面前的是经过当事人选择过的部分案件事实，是碎片化的案件事实，而不是整体案件事实。法官只能依据相关法律的规定，通过法庭调查、法庭辩论、证据分析和法律推理，从双方当事人在法庭审理过程中提供的事实碎片中梳理出关键性的证据事实，建构相对完整的法律事实图景，揭示案件事实的法律意义。由此形成的法律事实已经不是客观事实，而是在程序主体参与、沟通、辩论基础建构起来的法律事实。

因此，作为裁决依据的法律事实是程序参与者的主观努力和客观证据材料支持相结合的产物，也就是程序参与者发现和建构的事实。由此出发，法律事实的确定力必然要受到本体主义的文化认识和建构主义的文化认识的交叉评价。一方面，案件事实虽然是过去发生的事实图景，在审理过程中无法完整地再现，但也是人们实际生活中的事实场景，无数人在日常生活中经历和体验过的冲突和纠纷情景会逐渐形成一幅相对完整和稳定的事实图景，因而在一定程度上具有了客观性。如果法官最后认定的法律事实极大地偏离了人们心中的生活常识，将会遭到人们的排斥，在此基础上形成的司法判决也不会获得当事人和社会公众的认可，司法裁决也会失去应有的确定力。因此，过度强调法律事实的选择性和建构性也不符合社会主流文化的诉求。所以，有些国家的诉讼法律规定，有新证据足以推翻原生效判决的案件可以在一定条件启动再审程序；另一方面，由于证人死亡、物证消失和其他客观条件的制约，有些案件事实不能完整地再现纠纷原有真相，诉讼当事人和法官即便穷尽可能的收集手段也无法达到客观真实的要求。如果法官只能在客观事实的基础上对纠纷作出裁决，那就永远形成不了司法判决，也就谈不上司法判决有无确定力。因此，法官只能以相对真实的法律事实作出司法判决，形成相对的司法确定力。司法的相对确定力具有十分重要的法律意义和社会价值，在没有非常特殊的法定事由出现的情况下，法律事实及其相关的裁决具有明确的效力，它要求双方当事人必须尊重经过陈述、调查、质证、辩论等程序环节建构起来的法律事实，将其看成是事实真相的表达，不能再对此争议提起诉讼请求。“法律正是需要解决并界定现实。每天各地的法院都在界定各类案件中的事实，而且这些事实一旦被界定，在后来的程序中就基本不可能再起争执。法庭不仅界定案件的属性，而且界定发生了什么。一旦法庭界定发生过什么，那么就真的发生过什么，在法庭上发现过的事实几乎不会遭遇挑战”。(8)韦德·曼塞尔、贝琳达·梅特亚德、艾伦·汤姆森：《别样的法律导论》，孟庆友、李锦译，北京：北京大学出版社，2011年，第27页。

第二，作为裁判依据的法律事实是司法公正价值和司法效率价值有机结合的产物，在此文化选择基础上形成的司法确定力是理想确定力和现实确定力的整合。无论是法律事实的发现还是法律事实的建构都是在一定的时间和空间内进行的法律活动，在寻找证据的过程中，纠纷当事人有可能发现和收集了有利于对方的证据，但是为了自身利益的最大化，这些证据有可能会被隐匿、转移而不提交给法庭。因此，起诉前的证据收集阶段，也是案件事实的选择过程，这一过程寄托了诉讼当事人致力实现实体正义的愿望，也需要当事人处理效率和公正的矛盾，作出某种价值选择。此外，纠纷有可能涉及或内含多种形式的利益，当事人出于隐私、尊严和其他社会关系维持的需要，也有可能抛弃一些利益、牺牲一些价值，以期通过诉讼保护和实现自己选择的主要利益和重要价值。这种价值选择也在一定程度上影响了司法过程中法律事实的建构，影响了法律事实确定力的内容和范围。

在审理和裁判阶段，当事人的价值选择同样深刻影响法律事实的建构结果。诉讼当事人基于自身的价值诉求，对案件事实作出不同的描述，因而在法官面前呈现出不同的事实图景碎片，而不是整体的事实图景。法官在对案件事实进行判断和甄别时，需要仔细分析涉案的事实要素，透过这些案件事实去寻找具有法律意义的证据事实。在诉讼实践中，当事人在趋利避害心理的驱动下，向法庭提交的证据往往带有一定的诱导性，有时还会伪造证据，此时法官更需要冷静和理性地分析，结合以往的司法判断经验，依据实体法律规则、程序法律规则和证据法律规则，从原被告双方在法庭审理中提供的事实碎片里寻找、选择、整理出决定性的事实要素，从证据基础上推定出具有法律意义的法律事实，尽可能地发现案件事实的真相。随后，依据相应法律的规定，法官可以在法律事实的基础上确定案件当事人在相关法律关系中的权利义务，法律事实由此具有了相对的确定性，为司法确定力提供了坚实的基础。显然，法律事实具有的确定力是诉讼当事人以证据提交为中心作出的价值选择结果。有限的司法资源和纠纷解决的直接目的决定了法律事实不需要完全复原客观事实，司法活动只要能够努力展现案件事实的法律意义就可以了。人们对案件正义标准的普遍性感知以及正义实现效率的要求，决定了不同类型案件的法律意义。基于正义标准的差异，民事案件和刑事案件的证明标准是不一样的。在民事案件的事实认定中，只要证明标准达到盖然性的要求，法律事实的建构就具有公正性，而刑事案件事实认定的证明标准则必须达到排除合理怀疑的要求才具有公正性。

这种通过司法程序建构起来的法律事实是在法律规定的诉讼期间和举证时限内完成的证据事实，试图在这样一个特定的时间界限内通过沟通达成完全共识是极其困难的，(9)参见杨波：《对法律事实建构论的初步阐释》，《法制与社会发展》2006年第6期，第96页。在审理期限即将届满时，如果诉讼当事人之间没有在法律事实建构上达成共识，法官就必须在某一相对确定的法律事实基础上作出判决。因此，判决要获得当事人和社会公众的接受和认可，就必须依赖普遍的诉讼观念和司法理念的支持，就必须在司法制度内实现某些价值的整合。诉讼是国家公力救济制度，既要满足每个诉讼个体的价值诉求，也要符合社会普遍的司法价值理念。人们在认识到司法公正是有效率的公正、迟到正义非正义的同时，也要意识到没有体现公正的司法效率是没有合理性的。法律事实建构程序正是建立在司法公正价值和司法效率价值的有机结合基础上的司法制度机制。

在司法实践中片面强调客观真实的重要意义，过分追求客观真相，这种做法和要求不符合人类认识规律。这种司法观念及其司法实践在相当程度上导致法院不能在合理的期限内审理和裁决纠纷，不能及时给予受害人必要的司法救济，也不能尽快恢复社会秩序。在我国司法实务中，在相当长的时期内，法院将有错必纠作为案件审理的基本理念，把追求客观真实作为整个司法运作过程中的既定目标，普遍认为案件的事实与证据都是与人们的认识无关的绝对客观的存在，只要通过各种努力，利用各种途径就能够最终复原案件的真实图景。在这种司法理念指导下，很多法官在审理案件时会在自己的意识中形成一个案件事实图景，该案件的有关事实与证据已经在一个具体的时空范围内超验地存在，法律事实的认定就是重现这个客观真实的过程，裁判所依据的事实都必须与曾经实际发生过的案件事实完全一样，司法程序才能终结。因此，案件的客观事实成为裁判是否正确的绝对标准，法官要努力获取与案件有关的全部证据，挖掘与案件相关的全部因素，使主观认识与案件客观真实完全符合，这样的司法过程及其结果才能被当事人认可，才能获得确定力。也就是说，获得的证据与案件的客观事实相一致的裁决就是正确的、公正的，否则就是错误的、不公正的。这种标准实际上是一个司法理想，在追求客观事实的现实环境中，司法实践所能达到的要求远远超越了法官应有的司法能力，在不同程度上耽误了案件的审理，极大地影响了司法效率。片面追求事实真相而不断对案件进行重复审理的做法，背离了司法确定力的价值基础和价值目标，消解了司法裁判的权威。因此，在司法公正价值和司法效率价值相结合基础上形成的司法确定力是理想确定力和现实确定力的融合。

第三，作为裁判依据的法律事实是法律正义和社会正义的有机结合，在此文化评价基础上形成的司法确定力是内在确定力和外在确定力的融合。社会交往活动中常常发生侵权、违约的情况，当事人一般情况下会选择自力救济的方式主张权利，要求行为人赔偿侵害权利所造成的损失。如果双方当事人不能形成解决纠纷的合意，将会采取诉讼途径维护自己的合法权益。在这种情况下，当事人既可能依据法律的规定，采用法律标准去认定双方行为的性质，也可能依据社会公平正义观念，运用文化标准来界定纠纷的性质、推定双方的权利义务。建立在社会公平正义观念基础之上的文化评价标准与法律原则和法律精神具有内在的关联。在大众的法律意识中，法律原则的价值蕴涵和价值取向是评价利益冲突的文化标准，他们在通常情况下借助文化认识提出具体的诉讼请求。但是，由于各方当事人都站在自己的利益立场上，运用自己的社会经验、法律知识和思维方式认识和评价案件事实，因而会对案件事实的法律意义产生不同的理解。当事人、法官和社会公众将会发现，很难直接运用抽象的法律规则和法律原则对案件事实进行评价和选择。法律事实是在司法过程中逐步建构起来的事实图景，是价值判断和利益博弈的结果。人们的文化认识架起了事实与法律之间的桥梁，案件事实通过一系列的筛选与评价就成为法律事实。因此，法律事实的发现过程实际上是人们进行价值选择与文化评价的过程。

在通常情况下，诉讼当事人的价值选择是理性选择。当事人的诉讼行为和诉讼目的有着密切的联系，当事人在诉讼准备阶段和诉讼开始阶段通过证据的选择而进行的利益选择和价值选择不仅是个人理性的体现，也是社会普遍理性的反映。“理性的普遍性意味着它们不仅适用于完全相同的情况，也适用于类似的情况”，(10)托马斯·内格尔：《理性的权威》，蔡仲、郑玮译，上海：上海译文出版社，2013年，第5页。司法过程中的事实建构应该是开放性和互动性的活动，法律事实建构体现当事人的价值诉求，体现法官的价值判断和社会公众的价值评价。在疑难复杂案件的法律事实建构过程中，在发现、收集、整理和选择证据、确定案件事实的时候，当事人和法官能够在不同程度上意识到此类纠纷存在着复杂的利益冲突和价值冲突，面对现有的法律没有对此类利益关系和价值关系作出明确评价的情形，程序参与者对相关法律规范的解释必然是建构性的阐释，从而只能有选择性地赋予某些案件事实一定的法律意义。因此，法律事实的建构活动是建立在价值共识基础上的一种事实规范的建构活动，是反映法律原则的价值取向，符合社会主流价值观念的要求，代表一定的民意基础的价值认识、价值评价和价值选择过程。

法律事实建构的开放性意味着法官不能垄断法律事实的认定权，法律事实的认定要受制于当事人的价值选择理性和社会公众的价值判断理性，要建立在社会普遍理性的基础上。在一些普通法系国家，为防止法官滥用事实认定权，国家对司法权进行合理分配，让陪审团分享法律事实认定权，法官行使法律适用权，一些大陆法系国家也在一定程度上让陪审员在司法程序中分享司法权。在现代司法制度架构中，陪审制是增强法律事实确定力的重要机制，它通过在法官和民众之间合理配置事实认定权，有效弥合了理性与感性、抽象与具体、普遍与特殊之间的裂隙。陪审团应当作为法官与民众之间的缓冲带，当法官作出的判决无法使民众满意时，陪审团可以运用自身的知识和常识，缓冲民众与法官之间的紧张关系，使正义得以实现。(11)参见威廉·L.德威尔：《美国的陪审团》，王凯译，北京：华夏出版社，2009年，第42页。当然，陪审制适用疑难复杂的民事案件和重大刑事案件的审理，它将社会公众的理性和经验带到了新类型事实的意义建构过程中，通过法律正义与社会正义的有机结合，在社会主流文化的评价和选择的基础上形成司法确定力。在普特南看来，经验世界与合理可接受标准是相互依赖、相互建构的关系，经验世界离不开我们的合理的可接受标准，我们使用合理的可接受性标准来建构经验世界的理论图景，同时我们依据这幅图景来反复修正自己的合理可接受标准。(12)参见希拉里·普特南：《理性、真理与历史》，童世骏、李光程译，上海：上海译文出版社，2016年，第152页。

三、司法确定力与审判规则建构的文化整合

不仅法律事实是通过司法程序建构的产物，审判规范也是司法过程的建构结果。审判规范与法律事实的确定力都是在文化认识、文化评价和文化选择过程中形成的。因为民众在日常生活中的社会交往行为实际上既受到法律规范的评价，也受到社会规范的评判，许多纠纷的背后是法律规范保障的利益与习惯规范保护的利益之间的冲突，所以，法官必须在司法程序中借助法律规范和习惯规范的整合来建构适用于个案的审判规范。显然，法官解决法律适用问题的过程就是建构审判规范的过程，是法官在司法过程中对法律规范确定的法律价值与社会规范表达的社会价值进行文化整合的过程。

(一)通过立法民意与司法民意的融合形成审判规则的确定力

法律适用的确定力依赖法律规则的稳定性和明确性。法律规定凝聚了制定过程中的民众意愿，被视为价值选择的结果。实际上，法律规则是在民意基础上创制出来的，公众意见在一定程度上既是一种不能忽视的政治力量，也是一种正当性的评价标准。(13)参见乔治·萨拜因：《政治学说史(第四版)》上卷，邓正来译，上海：上海人民出版社，2008年，第134页。法律规则只有凝聚了民众意愿，才能最大限度地符合社会正义的要求，顺应社会发展的趋势，承载普遍适用的价值理性，确保在相当长的历史时期内不会超出人们的普遍认知能力，这正是法律能够持续发挥社会治理功能的重要原因，否则法律很难保证其确定性。没有确定性就意味着没有稳定性，民众不会持续遵守变动的法律规则，更不会以此为依据计划和安排自己的生活。因此，确定性是法律的内在属性，法律规则本身就内含理性的价值选择基础。一旦法律规则在具体情境中被运用，法律规则中所荷载的价值选择理性转化为法律适用的确定性，就能引导法官和当事人的沟通活动。这种理想的法律规则适用于具体的案件审理过程就能够产生相应的司法确定力。

然而，适用何种法律规则、如何适用法律的规定本身就是法官和当事人在一定的社会文化环境中做出的理性选择。无论法律规则多么严谨，都无法避免模糊和简化的问题，无论法律体系多么完美，总会有社会关系没有被纳入法律应该调整的范围。法院在很多情况下需要通过法律解释来厘清法律规定的含义、填补法律的漏洞；在司法实践中，法官发现许多疑难案件依靠现有的法律规定、法律解释、法律推理难以对之做出公正的判决，需要他们运用价值选择和利益衡平的方式来实现裁判目的。法律漏洞和模糊地带的存在，意味着法律在某些方面并没有为社会行为的评价确立明确的价值选择标准，也没有明确的民意基础，需要法官把自己的主观认识和案件审理时的社会主流价值观结合起来，根据法律的原则和精神，超越法律现有的规定创造出适用于疑难案件的审判规则，(14)参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第286-287页。通过消除法律模糊性保障司法裁决的确定性。

因此，法官要关注司法公共领域内的法律沟通和辩论，要正视那些被现有法律规则忽视的不公正的社会现象，在公众的价值理性能接受的基础上建构审判规则，为案件的公正裁决提供适用规则。(15)参见罗纳德·J.艾伦：《理性、认知、证据》，栗峥、王佳译，北京：法律出版社，2013年，第62页。正如法律是编织意义的社会网络，需要在政府与社会、个体与个体的意志互动中形成社会适应能力，法律适用同样需要通过相应意志的互动提高其社会适用能力。法官在建构审判规则的过程中，应该尊重当时社会的主流价值观念，依据在整个社会秩序结构中占支配地位的价值结构和社会公正理想，对有关法律规则进行价值阐释，赋予其新的意义，确保价值选择结果符合法律基本原则的精神要求。(16)参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第528页。在通常情况下，主流民意内含社会正义观念，凝聚社会公众的普遍理性，反映社会的价值共识，因而能够同习惯、判例一道成为法律解释、法律意义阐释过程中的司法知识和司法资源，成为法官建构审判规则、填补法律空隙的正当性资源。

总之，司法确定力是法院在合理借鉴社会公众的法律智慧和法律经验、理性回应社会公众的价值诉求和司法需求、有效解决规范与事实紧张关系的过程中建立起来的司法能量。法律事实和审判规则的建构是同价值判断紧密地联系在一起的，法律事实和法律适用的确定力是价值选择的结果，也是立法民意和司法民意融合的产物。当然，这种价值选择是有边界的，是在整体法律秩序内的规范性选择，司法的程序理性能够保证法官在成文法、判例法和公众理性限定的范围内作出价值选择。一方面，法官根据法律制度的正义理念、社会主流价值观念、法律权利要求，通过法律原则的价值阐释回应民意和社会力量，从当时的社会文化资源中寻找价值评价标准，不断验证、校正抽象的法律规则；另一方面，法院通过具体案件审理确立的价值选择，引导社会文化的发展方向，保证民意能够顺应社会发展的趋势，充分反映社会法权要求。

(二)通过法律价值与社会价值的整合形成审判规则的确定力

建立在社会生活的经验和智慧基础上的习惯规则，在一定的时空范围内和一定的交往领域中确立了经验性的社会文化模式和实践性的价值评价标准。相较而言，法律规则是在社会生活经验基础上形成的抽象理性，是整个社会普遍形成的文化共识和价值选择的制度化表达形式。地方性实践智慧与全社会的文化价值共识之间的差异决定了法律规则与习惯规则之间存在着一定程度的冲突，同时决定了法律规范与社会事实之间的紧张关系是永远存在的文化现象。尽管人们可以通过立法调研、立法论证和其他立法技术尽可能地减少或缓解这种冲突，但不能彻底消除二者的对立。进而言之，习惯规则与法律规则的冲突所引发的法律规范与社会事实之间的冲突是社会纠纷产生的根本原因。法官在处理这类纠纷案件过程中，必须对原有法律规则进行解构，通过实践性智慧与文化价值共识的有机整合建构审判规则，努力在纠纷获得公正的解决过程中形成司法确定力。

习惯规则与法律规则的许多冲突在一定程度上是不合理的习惯所内含的价值诉求与合理的法律权利要求之间的对立。因此，法官审理由习惯与法律冲突所引发的纠纷案件，应该以习惯的合理性作为建构审判规则的基础。一方面，一些长期存在的习惯与法律原则的精神和价值取向一致，获得了社会公众的认同，在社会生活中得到了持续的适用，在此基础上做出的行为选择通常不会产生利益侵害后果，这种习惯就应该是合理的。另一方面，社会生活和家庭生活中的某些行为惯例和风俗，与人性的某些弱点相联系，不符合人类文明发展的方向，却在人类社会的某个特定的时期和特定的区域为某一社会共同体所认可和遵守，逐渐形成了具有社会强制力的习惯规则。随着社会经济结构及社会文化的发展，这些习惯已经与发展中的公众意愿相背离，成为利益诉求和权利要求的桎梏，导致社会纠纷不断产生，逐渐失去了合理性。因此，法官应该通过法律原则的阐释，以社会公众的价值取向作为否定某些习惯效力的依据，以体现文明发展趋势的社会公正观念来建构审判规则，(17)参见皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，北京：高等教育出版社，2005年，第23-24页。以期消解习惯规则与法律规则的冲突，实现社会价值和法律价值的融合，形成司法裁决的确定力。

在某些情况下，立法者在法律制定的时候没有对当时社会生活中的利益关系和法律要求作出必要的回应，而持续存在的习惯规则正好具有弥补法律缺陷、代位调整的作用，法官在审理此类纠纷案件时，应该通过法律解释和审判规则建构将习惯规则所内含的社会价值纳入法律原则所支持的价值体系中，把习惯规则所主张的权利要求纳入法律原则所支持的法律权利体系中，利用司法裁判实现习惯权利向法律权利的转化。此外，在法律规则的运行过程中，形成了新的社会关系，产生了新的利益关系和新的利益纠纷，这些新的权利诉求在很多情况下不能通过已有的法律规则去确认、保护，而在日常生活中自发形成的习惯规则已经在相当时期内持续支持这些发展中的利益诉求，这就导致了法律规则与习惯规则相冲突。也就是说，落后的法律规定成了习惯权利诉求的羁绊，成了社会正义实现的阻力。这些与社会发展相适应的习惯规则，凝结了人们的发展愿望，肯定了社会价值的发展方向，给新的选择以正当性承诺，从而成了社会制度的文化要素。法院在处理这种新的利益纠纷的时候，应该接纳习惯规则所确定价值选择依据建构审判规则，借助司法裁判在新的社会交往领域中实现法律正义和社会正义的有机结合。(18)在埃里克森看来，“在习惯规则比法律规则在内容上更可能福利最大化的情况下，讲求效用的法官适用习惯性规则是明智的”。罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第314页。

总而言之，司法活动既是法官运用法律专业知识和审判技能解决纠纷的过程，也是法律规则的法律价值取向与习惯规则的社会价值取向借助沟通理性消除冲突、促进融合的过程，还是法律事实和审判规则建构效力的实现过程。因此，法官要善于识别和阐释民俗习惯的法律意义，认真体察和揭示善良风俗习惯内含的社会核心价值观念，使之融入审判规则的建构过程中，最大限度地发挥民俗习惯的文化评价和文化选择功效，(19)参见公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，《人民法院报》2007年8月30日，第5版。在法律价值与社会价值的有机整合中形成司法确定力。

(三)通过法律价值冲突的消解形成审判规则的确定力

人们的交往模式和行为方式随着社会的发展呈现日益复杂的样态，调整这些纷繁复杂的社会关系的法律规则之间难免发生冲突。有时，法官发现案件事实中的行为受到了多个法律规则的评价，产生了相互矛盾的法律后果，自己置身于事实认定和法律适用的困境。按照司法最终解决原则的要求，法官既不能以这些法律规则之间存在冲突为由作出拒绝审判的决定，也不能中止案件的审理，等待立法机关通过立法解释或修正法律的政治渠道解决法律冲突之后再启动审理程序。考虑到当事人基于法律规则冲突所产生的利益纠纷必须在审理期限内得到公正的裁决，立法程序的内在特质决定了不可能在法律规范的制定程序和修改程序中彻底消除规范冲突问题，发现和选择用于裁决纠纷的法律规则是司法的应有权能，法官可以通过法律规则的选择适用权力或司法造法的权威解决规则冲突。从本质上讲，规则之间的冲突是规则背后的利益冲突和价值冲突，纠纷的解决过程乃是规则冲突的消解和价值选择的过程。

法官可以在价值选择的基础上通过选择适用权来解决法律规则之间的冲突问题。在运用司法程序解决法律冲突方面，大多数国家的法院根据法律规则的价值位阶和效力等级，遵循上位法优先下位法、特别法优先一般法的原则选择适用法律规则。在处理效力等级不同的法律规则之间的冲突问题时，法官考虑到效力等级高的法律规则在制定程序和制定主体方面要求更高，不同的利益诉求在议案的提出、审议、表决程序中经过充分的讨论、辩论、博弈和妥协，在一定程度上表达了人民的价值选择意志，已经在更大范围内达成价值共识，因此，一般情况下会采用上位法优于下位法的法律适用原则来审理和裁决案件，依据上位法的规定在当事人之间分配权利和义务。从法理上讲，法院在个案审理中拥有的法律选择适用权，仍然属于法律的具体解释和具体适用的问题，法官不能单纯地按照效力高低来选择适用法律规则，而应该按照法律的时代精神和价值取向来行使法律规则的选择适用权，在上位法的规定明显不合理而下位法的规定回应了普遍性的价值诉求的情形下，可以有条件地适用下位法的规定。在处理同等效力位阶法律规则之间冲突的时候，法官基于新法比旧法更能够反映社会发展的价值取向，能够充分反映当下人民的意志和愿望，通常会依据新法优于旧法的原则，选择适用能够表达人民现实意志的法律规定。此外，如果一种社会关系及其相应的社会行为同时受到一般法中法律规定和特别法中法律规定的竞合评价，法院则应该根据特别法优于一般法的原则解决同等效力法律规则之间的冲突问题。

法院可以在宪法价值评判的基础上通过司法审查机制来解决法律规则之间的冲突问题。议员虽然是人民选出来的政治代理人，代表着人民利益和人民意志，但是，议员在现实的政治生活中有着自己的独立意志和个人利益诉求，并不能完全同人民的意志保持一致。再者，人民是不同利益团体的抽象集合，议员实质上是不同利益集团的具体代表，立法过程中的价值选择实际上是不同利益集团的意志博弈的结果。如果立法斗争中，某个利益集团的价值诉求占据优势地位，有可能形成与宪法规定不一致的权利义务安排，导致法律规定与宪法规定的抵触，从而在实质上背离了人民意志。在这种情况下，最高法院可以通过宪法解释对宪法公共价值的意义作出权威阐释，确立价值选择的宪法依据，裁决违背宪法规定的法律规则无效，从而在消除价值冲突的基础上维护公民的自由和权利。(20)参见克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第45页。

法院可以在法律原则的价值指引下通过法律解释来解决法律规则之间的冲突。在法律规定存在冲突的情况下，当事人总是倾向适用对自己有利的法律规定，而法官必须站在中立的立场上，从案件事实与某一法律规定最为接近的角度解释、选择适用法律规则。法官应该尽可能地对法律规则作出符合法律原则精神的阐释性解释，不应轻率地作出某一法律规则无效的裁决。普通法系国家的法官总是诉诸法律原则来指引法律解释活动，通过司法判例作出相应的价值选择，有效地消解法律规则之间的冲突。“英美法系国家的法官不是在真空中处理案件，而是运用从先例中发展出的判例原则审理案件”。(21)克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，第33页。作为社会共识性价值直接的规范性表现形式的法律原则，起着沟通法律规则与社会价值的中介作用，法官在司法过程中可以利用法律原则的价值整合和价值评价功能对法律规则之间的冲突作出判断和裁决。(22)参见董皞：《判定法律冲突之问题研究》，《法律科学》2014年第1期，第57页。我国最高法院由于缺少违宪审查权和判例创制权，主要通过司法解释和案例指导机制发挥统一法律适用尺度的功能。在法律没有修改的情况下，法院通过对法律原则和法律规则做出符合时代精神的阐释，形成与新的社会架构一致的价值判断和价值选择，在一定程度可以消解普遍性的法律规则冲突。

四、司法确定力与司法裁判结果的文化取向

司法确定力集中体现司法裁判结果的文化影响能量，它内含同案同判的价值理想，展示法律效果与社会效果相统一的文化认同意识。因此，司法裁判结果通过确定规范性的文化期待形成和扩展了法律的确定力。

首先，司法确定力反映司法裁判结果的文化影响力。司法确定力根植于司法裁判结果的文化预测结构之中。司法裁判所确定的权利义务对当事人具有约束力，政党组织、立法机关、政府机关、司法机关、社会组织和其他个体都必须尊重司法裁判结果，人们在此基础上可以依据裁判确定的法律行为标准规划未来。“唯有法官能提供关于案件的权威性判决，这个判决无论是否符合最好的法律建议都具有约束力”。(23)莱斯特·格林：《国家的权威》，第33页。一方面，由于司法裁判仅在当事人之间分配资源，因而该判决只应对案件当事人具有权威约束力。司法确定力将一些案件排除在法院之外，它不仅确保了法院裁决的终局性，保证了裁决事项的可预期性和安定性，也节约了司法资源、避免当事人的讼累、提高了司法效率。(24)参见杰弗瑞·A.西格尔、哈罗德·J.斯皮斯：《正义背后的意识形态：最高法院与态度模型》，第216-217页。另一方面，法官通过判决权威地分配了争议事项的法律责任，从而在实质上确立了相关的法律标准。内含在已决案件中的法律标准必然产生超越当事人之外的影响，人们在遇到类似的情况时，能够依据生效裁判确定的法律标准来预测自己涉讼后的结果。(25)参见杰弗瑞·A.西格尔、哈罗德·J.斯皮斯：《正义背后的意识形态：最高法院与态度模型》，第7-9页。在法院审理行政争议案件和宪法争议案件的过程中，以及面对审理的民事、行政案件涉及法律法规的合宪性问题时，法官可以行使司法审查权对行政行为和立法行为的合宪性进行司法判断，“当法院的裁决作出后，就具有对抗行政机构和立法机构的终局性约束效力”。(26)杰弗瑞·A.西格尔、哈罗德·J.斯皮斯：《正义背后的意识形态：最高法院与态度模型》，第215页。

司法裁判的确定力对社会秩序的稳定具有十分重要的意义。人们能够依据司法确定力在交往过程中形成合理的预期，选择合理的救济措施，同时裁判确定性也是法律规定确定性的实现方式和手段。在一般情况下，当事人和民众不是从成文法而是从法院判决中获知行为标准，不是从法律条文而是从法院判决中知悉有关交往模式的权利义务安排，因此，法律规则的确定力集中体现为司法判决结果的确定力。司法裁判的确定力给后续类似案件的处理结果提供了预测基础，当事人可以通过类比推理得到与法院判决一致的结果预期。在司法判决得到履行或有效执行的情况下，司法判决所确定的权利义务也就转变为现实的权利、义务关系，受侵害的权利获得了有效的救济，被扭曲的社会关系得到了恢复，被破坏的社会秩序回到了正常状态，人们就会在心里信任法院能够通过司法程序解决纠纷、救济权利和实现社会正义，司法的确定力就能逐渐建立起来。

在法治国家，司法裁判在自觉履行的社会氛围中形成了强大的确定力，有力地推动了社会生活的法治化进程，司法裁判结果的确定力也极大地影响了人们的社会交往方式。社会生活中的每一个法律化步骤都会相应地扩大个人的法定自由范围，通过生活交际领域的司法化，所有直接或间接的社会成员都被迫在高度个性化的互动中，把生活世界的进程仅仅归属于法律的媒介，从而迫使参与者只能按照利益分配的普遍模式来提出自己的需要。“这样的抽象性强制，一旦越出审判庭的边界，进入社会的日常生活中去，就会渐渐构成一种行为模式，在这种行为模式中，每个主体都必须从法律的可用性角度出发，来评价自己和他人的意图：这样，主体也就丧失了在策略意图和生活世界之间对互动伙伴作出判断的能力，剩下的只是作为法定要求总和的个人”。相应地，“主体想得到自己所要求的权利，就必须将自己的一切行动都按照法院未来判决的可能性去思考”。(27)阿克塞尔·霍耐特：《自由的权利》，王旭译，北京：社会科学文献出版社，2013年，第145-146页。

其次，司法确定力内涵了同案同判的文化诉求。相同案件得到相同处理是当事人和社会共同的文化诉求，也是构建社会期望结构的文化基础，还是裁判结果形成司法确定力的文化动力。同案同判的文化意识在英美法系国家体现为尊重先例的原则，它既是法官审理类似案件的判决原则，也是当事人和社会公众评价司法是否公正的直观评价标准，因而成为司法确定力的文化渊源。

遵循先例意味着在判决书法律理由中确定的某个法律要点是将来审理相似案件不能背离的判例原则或判例规则，因而生效判决具有预测未来行为的效力。遵循先例的文化意识能够给私人活动和商业活动的计划带来一定的确定性和可预见性，从而在人们的社会交往中提供合理的期待。已经生效的司法裁决如果缺少这种预测作用，人们不能从中知道什么行为是法律支持的合法行为，哪些行为是法律否定的行为，司法裁判结果就没有在人们的法律生活中形成确定力。司法先例的判决理由还能为当事人预测涉诉案件的裁判结果提供判断基础，从而成为当事人评价裁判结果的直观标准。相同的争议纠纷得到相同的判决结果是司法公正的基本要求，当事人在提起诉讼之前或案件进入审判程序后，会将其与先前生效的相似案件作对比分析，力图在相似案件中找到对自己有利的审判规则，在司法程序中为自己的主张提供法律依据。如果法官没有给出期待中的判决，当事人依据先例的判决理由会认为司法判决不公正，司法裁判结果没有体现实质正义的要求。

同样，同案同判也是法官审理类似案件的司法原则。法官在面对当事人的争议纠纷时，回顾以前是否审理过相似的案件乃是一种正常思维惯性。在审理疑难案件的过程中，法官应用与先例比较的分析方法，更有可能找到法律事实认定和法律规则选择方面的依据。尊重先例的司法机制还能够提高案件审判的效率，节约有限的司法资源。(28)参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第540-541页。在英美法系国家，遵从先例的司法原则维护了法律的确定性，保持了司法确定力。尊重先例的司法模式不仅直接减少了法官必须重新进行法律分析的案件数量，而且间接地减少了上诉案件的数量。(29)参见理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京：北京大学出版社，2009年，第134页。

遵循先例不仅为法官在认定法律事实和建构审判规则的过程中进行法律推理提供了权威性依据，也有利于防止法官的司法专断行为，减少法官司法判断和裁决方面的偏袒或偏见。人们深刻地意识到运用判例原则审理类似案件能够保证形式推理和实质推理不受法官主观偏见或个人情感影响，同案同判的价值理念既表达形式正义的诉求，也反映实质正义的理想，所以愿意把司法判例视为有约束力的法律渊源，并将其作为预测评价相似案件裁判结果是否公正的标准。诚然，遵循先例的司法模式有时会造成法律适用僵化和司法保守主义，在一定程度上束缚法官通过法律正义实现社会正义的司法创造能力。因此，在某个先例已经明显落后于社会发展的要求，只能反映过去某个特定时期社会诉求，不能成为当下法律制度结构的组成部分的情况下，从维护司法个别正义的需要出发，应该赋予法官灵活处理的权力，允许法官用新判例取代落后的旧判例。同时，在需要抛弃已经确立法律效力的先例的每一个案件中，法官也须极其谨慎地对法律制度的稳定、既得利益的维护与法律制度的改革、新生利益的保护等问题进行价值分析，妥善地处理法律稳定性和法律发展性之间的关系。(30)参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第544页。

整体意义上的司法确定力是借助无数个案的司法决策来实现的。司法决策是过去的经验理性和未来社会的规范化期待相衔接的桥梁，是司法判断和司法裁决的基础。先前判决是法官对当下案件进行法律事实和审判规则建构的决策前提，因而能够为司法裁决消除不确定性提供经验理性的支持。在法律推理过程中，法律概念也是司法决策的前提。法官不断从相似案件中提炼有关主体、事实的信息，形成相对固定的法律意义要素，由此确立法律概念的内涵。因此，法律概念的意义是历史形成的，并且在现实与历史的沟通过程中获得了应有的解释能力。当下判决所确立的相关法律概念的意义和推理逻辑能够成为后续类似案件的判例，进而消弭了司法决策前提中的不确定因素。面对各种相互竞争的解决方案，法官在处理复杂疑难案件的过程中，必须作出理性选择，通过判决赋予某个方案以终局性权威，为人们提供普遍性的稳定期望结构。法官作出的每个司法决策都能够引发整个法律系统调整与其他系统的结构耦合关系，因而在解决个案纠纷的过程中不断生产一般化的规范性期待就成为法院系统层次上的重要社会功能，法院由此成为建立社会期望结构的权威组织。我国最高法院通过指导性案例统一法律的适用标准，为后续类似案件在法律事实认定和法律适用选择方面提供司法决策样本，这不仅为司法裁判结果提供了预测，而且也为整个社会提供了规范性预期，指导性案件制度也就成为增强我国司法确定力的重要司法手段。

再次，司法确定力表达法律效果与社会效果相统一的文化认同意识。在法律话语体系中，界定社会主体的角色、社会行为的性质和社会关系内容的法律概念具有普遍性和确定性的特质。在法官看来，社会主体在法律生活中扮演着理性人的角色，他们依据法律享有通过自己的行为结成一定的社会关系、满足自己需要的自由权利。法律的规定成为他们行为是否正当的权威标准，也是他们之间权利义务分配的权威依据，因此理性人之间的利益纠纷被视为法律意义上的纠纷，应当根据法律实体规则和程序规则加以解决。在社会话语体系中，社会公众的日常生活知识主要源于社会交往过程中体验到的有关社会主体、社会行为和社会关系的经验、意识和实践理性。毋庸置疑，一个社会行为既要受到法律规则的评价也要受到习惯性规则的评价，法律评价标准体现法律正义的要求，而习惯规则表达社会正义的要求，也就是说，法律规则的理性评价知识与习惯规则的经验性评价知识适用于同一个社会行为就有可能产生不同评价结论。有必要指出，法官的法律知识、法律思维、法律意识与大众的生活知识、生活思维、道德观念是存在差别的，这种差异必然对司法解释的价值取向、司法的法律效果和社会效果施加深刻的影响。

我国法院在审理疑难复杂案件的过程中同样会发现已有的法律规则对有关社会行为及其后果缺少明确的规定，某些风俗习惯和传统惯例确立的习惯性规则却在日常生活中占据了主导性的评价地位，法官在这种情形下阐释法律必然面对法律知识与日常经验的冲突问题，他必须在相互矛盾的法律意义中进行选择，或者创造出新的法律意义。在我国现有的法律解释体系中，只有最高法院拥有抽象的法律解释权，其他法院没有法律赋予的司法解释权，然而在疑难案件的审理过程中，法官必须对相关法律规则进行解释，从而在事实上行使着具体的法律解释权。法官必须意识到法律不是独立于社会需要的价值体系，而是可以从自己的良心中找到的价值评价标准，他必须依据自己的正义感将普遍规则转化为具体的判决规则，因此，司法判决在某种意义上是经过法官良心过滤后的法律。(31)参见皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，第27页。法官在疑难案件的审理过程中应该理性认识社会习惯所内含的价值观念与法律规则内含的价值观念之间的差异，努力通过价值评价和价值选择的方法建构审判规则以最大限度地消除价值冲突，作出当事人和社会公众认可的司法决策。当然，这种价值衡量过程有可能渗透法官个人的主观偏见和情感取向，为此必须确定价值选择的原则，防止法官滥用价值选择的权力，确保当事人能够参与价值评价和价值选择的司法过程，确保法官的价值选择建立在程序沟通所形成的共识之上，进而确保司法价值选择结果与社会主流价值评价标准一致。

总之，司法确定力只有在一定文化环境中才能成长起来，诉讼当事人和社会公众对司法裁判目的的普遍认知是与共同的文化期待联系在一起的。法官在法律事实和审判规则的建构过程中，必须解决知识冲突和规则冲突问题，吸收新的社会生活知识，深刻理解法律的道德蕴涵，尽可能在裁判中实现法律正义和社会正义、法律效果和社会效果的有机融合。