离婚诉讼前（中）“藏匿孩子” 背后的法律缺失以及对策研究

丁建铭，魏 冕

（1.甘肃政法大学，甘肃 兰州 730070；2.四川师范大学，四川 成都 610011）

1 藏匿孩子概述

1.1 简述藏匿孩子行为

1993 年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《具体意见》） 正式实施，其在第3条第2款明确规定，抚养权判决纠纷中优先考虑随生活时间较长的一方，至此 “夺子大战” 拉开序幕。直到今天，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻编解释》） 第46条将《具体意见》第3条继续沿用，该条款以保障未成年子女权益为核心，但近28年的法律适用过程中也产生了 “抢夺、藏匿孩子” 的法律遗留问题。司法实践中，离婚诉讼中只要涉及到未成年子女，都会因为抚养权、探望权产生纠纷，在 “独生子女” 社会现状下，此类离婚案件中有超过半数的当事人会通过 “抢夺、藏匿孩子”，增加获得孩子抚养权、离婚财产的砝码。我国现行法律并未明确 “诉讼中藏匿孩子” 行为的性质，加之没有相应的惩罚措施，法院遭遇此类情形往往无从下手。

1.2 藏匿孩子原因

（1） 诉讼中争夺抚养权。根据《民法典》 第1084 条，离婚诉讼中涉及抚养权纠纷，应遵循最有利于子女原则判决，司法实践中在父母双方抚养条件相似情形下，“维持稳定生活状态” 成为抚养权归属的重要考量要件，一些父母正是抓住这一要件，在离婚诉讼期间，通过藏匿子女，形成貌似稳定的生活状态，要求法院在 “最有利于子女原则下” 将孩子的抚养权判决给己方。

（2） 诉讼中争夺离婚财产的筹码。根据《民法典》 第1087 条，夫妻共同财产不能达成协议的，人民法院应当在照顾子女、女方和无过错方权益原则下进行判决。司法实践中，根据 “保护子女原则”，在夫妻双方拥有共有房屋并存在分割房产诉求的情况下，法官会更偏向直接抚养子女一方，获得抚养权意味着可获得更多离婚财产，如此一来，子女便常常被当作争夺离婚财产的资本。

1.3 藏匿孩子行为性质分析

（1） 藏匿孩子不属于家庭暴力。“夺子大战”愈演愈烈，但根据现有法条并不能明确 “离婚诉讼期间藏匿子女行为” 的法律性质，法官对这类案件难以根据现有法条完成自我心证，作出公正判决。一些实证律师认为可将离婚诉讼期间 “藏匿孩子” 行为定义为“非传统家庭暴力”，建议通过《反家暴法》 规制此类行为，被侵权一方可向法院申请人身安全保护令，以保障离婚诉讼公平进行，保障子女合法权益。但根据《反家暴法》第2 条，不宜将 “诉讼中抢夺、藏匿孩子行为”评价为家庭暴力。

首先，藏匿人一般持有争夺抚养权或者离婚财产的主观目的，客观上采用平和的非暴力行为转移孩子并藏匿，而《反家暴法》 所称的家庭暴力必须对其家庭成员的身体、精神等方面造成实质伤害[1]。其次，我国司法实践中对于家庭暴力精神损害认定十分严格，在缺乏违法行为、损害事实、主观故意过错认定情况下很难认定精神受到严重损害，继而无法定义其行为是家暴性质。再次，藏匿人为争夺抚养权乃至财产权通常会对孩子特别关爱，提供更为优质的生活条件以及教育条件，在此情况下将此行为认定为家庭暴力不合法也不合理；最后，在《广东法院审理离婚案件程序指引》（以下简称《指引》） 第12 条，将“家庭暴力” 与 “抢夺、转移、藏匿未成年子女”并列为可以申请行为保全的两类情况，可见地方立法早在2018 年就将 “抢夺、藏匿未成年子女”与“家庭暴力” 区分开来。

（2） 藏匿孩子属于侵犯亲权行为。监护权作为亲权之补充和延长，在我国更为强调的是公法意义上的义务之履行，将 “藏匿孩子” 行为，定性为“侵犯配偶一方的亲权” 更显合理。

《未成年人保护法》在第二章“家庭保护” 中规定 “不得藏匿孩子条款”，其章节标题 “家庭保护” 内含 “亲权制度” 的核心思想，即父母对未成年子女具有人身照顾和财产管理的权利与义务，而人身照顾又包括照料、教育、监督子女和决定其居所等权利与义务，德国联邦最高法院曾审理过类似案件：离婚诉讼中，法院将子女的父母照顾权判给甲，乙却不想将孩子交给甲，并隐瞒住址，甲因而聘请侦探进行调查，事后，甲要求乙赔偿其支付给侦探事务所的费用，并最终获得法院的支持[2]。该案与我国“藏匿孩子” 情形具有较大相似性，该案在判决理由中援用德国《民法典》第1632条：亲权人向一切不法地扣留子女的人请求交出子女的权利。

2 藏匿孩子相关法律现状

2.1 立法缺失

我国目前仅在《未成年人保护法》 第24条和《指引》 中对 “藏匿孩子” 行为作出禁止性规定，但二者都未对 “藏匿孩子” 概念的含义作出明确界定，仅凭 “不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权” 不足以支撑法官判决，将导致实务中 “藏匿孩子” 行为法律性质认定困难，阻碍“藏匿孩子” 司法救济途径以及侵权损害的确定。

2.2 司法困境

我国立法目前并未对诉讼中藏匿孩子行为定性，司法实践中，法院在遭遇此类情况也无从下手。针对此类困境，法院通常适用民法基本原则以及 “监护权” 的相关条款解决该问题，但法官仅根据民法原则性条款以及婚姻家庭编关于 “抚养权” 的相关规定无法对 “藏匿孩子” 行为做出准确判断，没有严格按照法律逻辑对该行为进行定性而直接作出的判决很难认为其具有合理性。

3 藏匿孩子对策研究

3.1 将“藏匿孩子” 列入法定离婚事项

法律实务工作者在处理此类案件时，发现只要出现 “藏匿孩子” 行为，几乎都会涉及离婚诉讼[3]。为寻求有效解决路径，可将“藏匿孩子” 行为纳入法定离婚事项，藏匿方应承担不利后果。

《民法典》 第1079条规定我国法定离婚情形，其中 “感情确已破裂” 为重要考量要件。然而，感情并不是一个法律术语，不可用法律规范直接调整和衡量，故司法实践中，确认夫妻感情确已破裂需要对婚后感情发展情况、离婚理由乃至子女关系、经济财产等多个方面进行综合考量。就婚后感情发展情况而言，只有出现感情恶化，夫妻一方才可能产生 “藏匿子女” 等极端想法，此行为物理隔断子女与父（母），无疑将导致夫妻感情进一步恶化。通过调查分析 “藏匿子女” 行为成就前置要件，由于藏匿方需要大量时间为未成年子女准备更为优渥的生活成长条件（营造虚假的稳定的生活状态），“长时间分居” 成为常态，而《民法典》 也将 “因感情不和分居满两年” 列为法定离婚情形，故将 “藏匿孩子” 行为列入法定离婚情形本身就具有一定法律基础。

“藏匿孩子” 持续时间理应作为“法定离婚事项” 必要的限制条件。司法实践中，多数藏匿方以孩子生病、回家探亲等理由掩盖违法行为。但在被侵权人提供侵权人长时间 “藏匿孩子” 证据的情形下，法院依然没有准确的时间标准衡量侵权人行为是否达到“藏匿孩子” 行为的严重程度。

综上，以离婚诉讼普通程序审结时限6个月，出现特殊情况延长为1 年作为参考，以保护子女为根本目的，将 “夫妻一方抢夺、藏匿子女时间达6 个月的” 列入法定离婚事项，补充条款 “藏匿孩子一方应当在离婚诉讼抚养权判决和离婚财产分割程序中承担不利后果”。选择6 个月作为“藏匿孩子” 持续时间标准存科学依据，子女一旦被异地藏匿，被藏匿子女就属于“流动儿童”，根据 “流动儿童适应社会心理状态线性模型” 统计调查结果，流动儿童在陌生环境的适应时间大致为6 个月，这段时间里，未成年子女的社会适应因素基本与非流动儿童持平[4]，也就是基本达到法律所称的“较为稳定的生活状态”。

3.2 将“藏匿孩子” 列入行为保全法定情形

我国法律目前没有针对 “藏匿孩子” 行为的保全和救济措施，为针对离婚诉讼期间 “藏匿未成年子女” 情形，可直接借鉴《指引》 第12 条，将 “抢夺、藏匿未成年子女” 行为纳入 “可以申请行为保全法定情形”，以预防夫妻一方通过藏匿子女侵犯对方监护权、抚养权，谋取不法利益。

3.3 侵权损害赔偿

为有效惩治 “藏匿孩子” 行为，避免《未成年人保护法》 第24 条成为 “空壳”，可根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》） 第2 条，针对离婚诉讼前（中）“藏匿孩子” 这类 “非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害” 的行为，被侵权人起诉到法院申请精神损害赔偿的，人民法院应当支持。

4 结语

《未成年人保护法》 第24 条的出现将 “藏匿孩子” 这类社会问题上升到法律层面，但因缺乏有效的惩罚方式和救济途径面临“空壳危机”，为避免此类情形发生，通过对 “藏匿孩子” 原因、性质分析明晰其 “侵犯亲权” 性质；分析司法案例，明确目前法院针对此类案件判决理由不充分的困境；通过将该行为列入法定离婚、行为保全事项和纳入精神损害赔偿范围等方式规制。综上，《未成年人保护法》 第24 条需要更多司法实践进行验证和补充，而抚养权判决后 “抢夺、藏匿孩子” 行为的性质、救济途径以及是否有必要通过刑法规制，还待解决。