BBNJ 国际协定环评规则制定中的焦点问题分析及中国应对

姜玉环 张继伟

(1.自然资源部第三海洋研究所，福建厦门361005)

国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用的国际协定(以下简称BBNJ 国际协定)被认为是《联合国海洋法公约》(UNCLOS)下的第三个执行协定，该协定的制定是当前国际海洋领域最重要的立法进程，攸关全球海洋秩序调整和利益再分配，也是国际社会普遍关注的前沿热点问题。①郑苗壮：“国家管辖范围以外区域海洋生物多样性国际协定谈判与中国参与”， 《环境保护》，2020 年第3 期，第70-74 页。BBNJ 国际协定将确立包括环境影响评价(以下简称环评)在内的“一揽子”国际法律框架。 BBNJ 环评法律制度的发展对于实现BBNJ 国际协定整体目标而言具有其特殊的价值和功能，可以说，BBNJ 环评是目前国际社会上认同度最高的治理安排之一。②刘惠荣、胡小明：“主权要素在BBNJ 环境影响评价制度形成中的作用”，《太平洋学报》，2017 年第10 期，第1-11 页。在现有相关国际规制和国家实践中，各国普遍认可环评作为一个预防性管理措施对于保护海洋生态环境的重要作用，并通过国际或区域法律框架或组织机构开展特定区域和领域的环评立法与实践，但已有的适用于国家管辖范围以外区域的环评制度在适用范围和具体要求方面各异，不同法律框架之间缺乏有效的协调，实际执行有效性存在不足。①Kristina M. Gjerde et al.， Regulatory and Governance Gaps in the International Regime for the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas beyond National Jurisdiction， IUCN，2008， p.7；Elisabeth Druel and Kristina Gjerde， “Sustaining Marine Life Beyond Boundaries： Options for an Implementing Agreement for Marine Biodiversity Beyond National Jurisdiction under the United Nations Convention on the Law of the Sea”， Marine Policy， Vol.49，2014， pp.90-97；Glen Wright， Julien Rochette， Kristina M. Gjerde，Isabel Seeger， “The Long and Winding Road： Negotiating a Treaty for the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”， IDDRI Studies， No. 08／18， 2018， p.82.因此，BBNJ 国际协定及其环评规则的制定是对国际海洋法体系的不断发展完善，肩负着塑造更加完整、协调、合理、有效的BBNJ 规则体系的使命。

BBNJ 国际协定的制定正处于动态发展中，对于环评法律制度的构建，各国在环评的一般义务和基本流程等技术性事项上达成较多一致意见，但在若干实体性问题上的利益立场仍然存在分歧，主要聚焦在BBNJ 环评与现有相关法律框架和组织机构之间的关系、环评的适用范围和启动标准等具体要求，以及BBNJ 环评的管理体制安排等。 对于这些核心问题的处理直接影响环评规则的发展演进，因此，需要透过环评这一制度的发展历程把握其立法规律，深刻领会条文形式背后的核心要义，进而准确研判具体规则设置的内在动因和发展走向，为有效参与当前的国际规则制定和指导后续治理实践提供及时的阶段性总结与思考，并提出具有前瞻性的对策参考。

一、BBNJ 环评的国际法义务

BBNJ 环评的国际立法建立在大量国际实践和国家实践基础上，是对国内环评规则和国际通行实践的国际法成文化过程。 现有的环评相关国际法律文书和国际案例中所反映出的国际法意涵，对理解BBNJ 环评立法的规则取向具有重要参考价值和实践指导意义。

1.1 BBNJ 环评的国际法地位

国际环境法中的环评规则诞生于国内法体系。 自1969 年美国首先建立了环评制度以来，迄今已有超过100 个国家确立了环评国内规则。 在国际层面，随着跨界环境污染问题的加剧，针对具有严重跨界环境损害风险的拟建项目实施环评的做法逐渐被一系列国际法律文书所确定，②邓华：“国际法院认定环境影响评价规则为习惯法的路径、方法和局限”，《暨南学报(哲学社会科学版) 》，2020 年第7期，第 67-81 页。包括区域性条约《关于跨界背景下的环境影响评价公约》(简称《埃斯波公约》)，多边国际条约《联合国海洋法公约》(UNCLOS)、《生物多样性公约》(CBD)、《联合国鱼类种群协定》、《防止倾倒废弃物及其他物质污染海洋公约》(简称《伦敦公约》)及其《1996 年议定书》、《关于环境保护的南极条约议定书》等，相关规定在各条约适用范围内为成员国确立了环评义务，对于环评理念被广泛接受后的国家实践起到了重要的推动作用。③边永民：“跨界环境影响评价的国际习惯法的建立和发展”，《中国政法大学学报》，2019 年第 2 期，第 32-47 页。此外，联合国环境规划署(UNEP)、联合国粮食及农业组织(FAO)、国际海底管理局(ISA)、《生物多样性公约》(CBD)等国际组织或框架也制定多个环评相关自愿性准则，为国际环评规则的发展和形成统一、持续的国家实践提供了具体行动指导。然而，从上述国际文书来看，大多数条约仅规定了一般性环评义务，某些规定具体内容的条约缔约国数量有限，而其他多数“建议”、“指南”或“准则”文件缺乏强制性法律约束力，这就可能导致实践中各国对于国家管辖范围以外区域环评具体规范要求存在不同理解，这种不确定性会削弱环评的实际效用。 因此，在缺乏统一公认的环评规范情况下，国际司法实践可以为新的BBNJ 环评规则的形成和发展提供具有普遍意义的启示。

国际司法实践从习惯国际法角度确认了跨界背景下进行环评的一般义务。 国际法院在2010 年“乌拉圭河纸浆厂案”中认定环评作为一个整体性规则已发展成为一般国际法，并指出制定环评规则的具体范围和内容属于国内法的自由裁量范围。①Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay)，Judgment， I. C. J. Reports 2010， pp. 83-84， para. 205.国际法院在2015 年“特定活动案”中进一步澄清了环评规则的基本要素，对于更广泛语境下的适用具有借鉴意义。 国际海洋法法庭海底争端分庭在关于深海海底采矿的咨询意见中指出“法院在跨界情况下的推理可适用于对国家管辖范围以外区域有影响的活动，‘共有资源’同样适用于属于人类共同继承财产的资源”。 这表明，国家管辖范围以外区域可视为国际社会的一种“共有资源”，活动的不利影响可能损害其他国家的利益，这种情况可视同于“跨界背景”。 因此，对国家管辖范围以外区域可能产生影响的活动进行环评属于国际环评义务的一部分。

1.2 国际环评义务的基本特征

结合相关国际法律文书和国际司法判例，可以归纳出国际环评义务的基本内涵与特征：

第一，环评具有前置性，即活动发起国须在开展活动之前预测、评价可能造成的影响，以实现预防不利影响的目的，同时，是否在活动前适当履行了环评义务也是判断当事方是否有效履行防止严重跨界环境损害的适当注意义务的重要依据之一，这在纸浆厂案和特定活动案中得到了确认，也被诸多国际文书和国家法律所认可。

第二，环评需开展“双重评估”，活动发起国首先有义务开展初步风险评估，以确定是否存在严重损害的风险，只有在存在严重损害风险的情况下，国家才有义务进行环评，反之，则无此义务，这一判定过程属于环评的筛选阶段。②Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica)， Judgment，I.C.J. Reports 2015， paras. 104， 153-154.然而，实践中确定“严重”损害的证据标准并不明确，主要依赖发起国自主判断，但是对其是否适当触发了环评义务仍然需要具备充分理由，判定标准的合理性及相关证据资料的可说明性对于确定是否有效触发环评义务以及履行适当注意义务至关重要。

第三，环评以程序性义务为主，主要是一种程序或过程，《埃斯波公约》和《关于环境保护的南极条约议定书》明确将环评界定为一种国内程序。 国际法院相关判例中也针对环评程序性义务进行分析，国家在相关实体义务上具有较大自由裁量权。 在环评结果对活动决策的影响上，环评被认为是一种决策辅助工具，有助于提高环境因素在决策过程中的地位，从而使决策能够充分合理地执行，这表明了环评的程序性和实质性要素之间的关联性，但尚不足以支撑其构成决策的决定性因素。 随着国际社会对环境保护的日益重视，未来也可能通过逐渐强化环评过程中的实质性义务③诸如部分国际文书中要求在环评中考虑替代方案、采取减缓措施等，体现了对程序性义务和实质性义务的平衡。以平衡国家利益和国际社会公共环境利益。

第四，环评与其他义务具有相关性，环评义务的产生与国际法上的预防义务和适当注意义务密切相关。 环评义务首先是一项旨在防止重大环境损害的独立义务。 同时，在跨界背景下，环评又被认为是支撑国际法中“不造成(重大)损害原则”和适当注意义务的一个程序性推论，如果环评确认存在重大跨界损害的风险，活动发起国又产生相应的通知潜在受影响国家并与之协商等相关义务。④Certain Activities Carried Out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua) and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica)， Judgment，I.C.J. Reports 2015， p.63， para. 168.另外，环评义务还具有持续性特征，即在整个活动期间须持续监测可能产生的影响，既是对评估结果的验证，也是后续实施环境管理的依据，《埃斯波公约》还明确要求根据监测情况开展项目后分析。 可见，环评既有其独立的义务属性，又与其他环境义务和管理过程密切联系。

二、BBNJ 环评制度的立法取向

环评从具有一定原则性和伸缩性的习惯法规则逐步发展为确定性的成文法制度，除了关注法律文书外在形式的演变，还需深刻领会规则背后的价值内核，把握立法实现的内在逻辑，进而准确研判未来发展走向。 作为BBNJ 国际协定的基本制度之一，环评的立法定位既融于整个BBNJ 法律体系的发展脉络之中，又具有其鲜明的取向：

第一，问题导向。 BBNJ 环评制度“立”的过程不是在现有法律框架的“废”或者“破”的基础上推进的，而是对现有治理体系和能力进行补充、完善与提升。 UNCLOS 等相关国际条约中所规定的环评义务在执行成效上存在差距；①Elisabeth Druel， “ Environmental Impact Assessments in Areas beyond National Jurisdiction”， IDDRI Study， No. 01／13， 2013，p.31.适用于国家管辖范围以外区域的环评制度存在覆盖区域和适用领域上的法律空白；同时，现有法律框架呈现出分散和重叠等碎片化特征，这些问题的叠加凸显了BBNJ 环评立法的重要性和必要性。

第二，目标导向。 BBNJ 环评制度的目标除了落实UNCLOS 有关规定外，还旨在为国家管辖范围以外区域活动建立协调、连贯的环评框架。 其中，对于“协调”目标的追求，体现在通过设置冲突条款以明确新规则与其他法律框架和机构之间的关系，明确BBNJ 环评规则的法律效力，避免产生法律适用冲突；对于“连贯”目标的追求，新规则参考通行实践做法，初步搭建了环评制度框架，并注重对实施全过程的关键环节控制，未来立法进程将在这个框架内继续明确和细化相关规则。

第三，功能导向。 环评制度的功能价值是其法律生命力的体现。 环评是一种基于活动的预防性环境管理工具，BBNJ 环评规则的效力将及于现有法律框架未涵盖的和未来新兴的海洋活动，实质上将确立一个全球性BBNJ 环评的兜底性机制。②Warner Robin， “Oceans beyond Boundaries： Environmental Assessment Frameworks”， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.27， 2012， pp.481-499.环评作为一种程序和技术性较强的措施，在协调保护和利用、平衡公海自由及权利与义务方面的作用将进一步提升，相关技术标准和准则有助于指导各国的实践。 另外，为了服务于BBNJ 国际协定的整体目标，环评议题谈判进程基本上依循了“以功能定形式”③“以功能定形式”(form follows function)协定“一揽子方案”实质性内容中的问题需要在确立体制结构前得到解决。的路径，由实体规则到体制安排并逐步走向“深水区”。 对于触及环评规则的关键问题上，未来仍将诉诸各国在现实利益诉求及共同利益之间的衡量与博弈。

三、BBNJ 环评制度与相关法律框架和组织机构的关系

BBNJ 环评以促进解决现有法律规则的分散性和片面性，以及缩小执行的有效性差距为预期目标。 如何兼顾各方利益，协调新的国际法治与既有规制的关系，确立具有强制性法律效力的BBNJ 环评框架，是新规则形成中需要妥善处理的问题，也是立法中存在较大争议的焦点问题。 对于BBNJ 国际协定与现有相关法律框架和机构的关系，联合国大会第69／292 和72／249 号决议确立了BBNJ 国际协定“不应损害现有有关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构的效力”的原则(简称“不损害原则”)。 但是这一原则的具体含义尚未形成明确公认的阐述，在具体规则制定中存在不同的解读和方案指向，以下从该原则的三个基本内涵出发，分析处理环评议题与其他相关法律框架和机构关系的要点。

3.1 符合《联合国海洋法公约》的规定

BBNJ 国际协定被认为是《联合国海洋法公约》(UNCLOS)下的第三个执行协定，无论从规则层面还是原则和精神层面，大多数国家认同新协定的具体规则应当符合UNCLOS 的内容、不损害UNCLOS 所规定的国家权利、管辖权和义务。

第一，在具体规则安排上，UNCLOS 第204-206 条为BBNJ 环评提供了法律依据，规定了实施主体、适用范围、启动门槛等环评框架要素，即：各国是确定评估义务启动和实施的主体；启动门槛是“可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化”；适用范围是“国家管辖或控制下的计划中的活动”；国家有义务发表或提送环评报告；国家有义务持续监测活动的影响等。BBNJ 环评需在此基础上进一步细化、补充和完善相关规定，使BBNJ 环评规则更具体和可操作，以有效执行环评义务。 从“不损害”的消极视角来看，对环评规则的发展完善，不应破坏UNCLOS 已确立的环评框架，或超越其规定的一般义务。 例如，在环评议题谈判中，部分国家提出以第三方作为环评实施主体、适用于战略环评，以及降低启动门槛等方案，实质上并未严格遵循UNCLOS 的规定，这种在实体规则上对UNCLOS 制度框架的突破可能会触及相关国家利益，也因此引起了谈判方之间较大分歧。

第二，在相关权利义务兼容性上，BBNJ 环评规则不应损害各国根据UNCLOS 享有的自由和权利，以维持UNCLOS 已有制度的完整性和平衡性。 但是，BBNJ 国际协定及其环评制度本身意味着进一步强化对生物多样性保护的规制，关键在于对公海自由“合理限制”的程度，在制度设计中如何平衡好资源开发的权利和环境保护义务是至关重要。 一些反映现实需要的现代环保理念和管理方法在立法中也面临对既有治理原则和理念的挑战。 例如，在环评议题中提及较多的累积影响、跨界影响、全球变化因素、公众参与机制、土著人民的传统知识、重要或脆弱区域和战略环评等问题，侧面反映出未来BBNJ 环评制度所承载的内涵将超越传统习惯法规则下的环评义务，这一规则的实践发展将会对传统的公海自由和权利产生综合性的影响。

第三，在法律原则和精神层面上，各国普遍认同BBNJ 国际协定应以符合UNCLOS 的方式予以解释和适用，这与《鱼类种群协定》第4 条规定一致。 UNCLOS 确立了主权国家为核心的国际海洋治理体系，并明确了海洋空间内的所有问题应作为一个整体加以考虑的原则，可以说，适当顾及所有国家主权和考虑海洋问题的整体性这两方面构成了国际海洋法治发展的两大基石。 根据 UNCLOS 第 237 条的规定，任何特别条约新增的保护海洋环境有关特定义务须以符合UNCLOS 一般原则和目标为前提。 因此，BBNJ 新规则的适用和解释首先应符合或不偏离这两大根本原则或宗旨，其次才是符合保护海洋环境这一具体原则的要求。①Kristina M. Gjerde， Nichola A. Clark， Harriet R. Harden-Davies， “Building a Platform for the Future： The Relationship of the Expected New Agreement for Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction and the UN Convention on the Law of the Sea”， O-cean Yearbook， Vol. 33， 2019， pp.3-44.

3.2 不损害相关法律框架的效力

现有环评法律框架大多采取了“国际条约＋准则或指南”的形式确立不同领域的环评规制体系。②北极区域尚未形成类似《南极条约》框架下的环评规则体系，仅有《北极环境影响评价准则》。从国际法的效力等级出发来分析BBNJ环评与相关国际条约确立的环评框架的关系是非常复杂的，对具体规范在冲突情况下的适用也很难做出全面准确的预判，BBNJ 环评与现有法律框架之间的关系是BBNJ 环评议题的争论焦点。③各国对此存在不同观点，如印度尼西亚、以色列等国提出BBNJ 环评是全球最低环评标准，欧盟和韩国等反对；印度尼西亚和菲律宾等提出根据已有文书开展环评的活动无须根据BBNJ 国际协定重复进行环评，而欧盟、韩国和国际航运协会等方面主张相关法律文书的规则具有优先地位。新旧规则的冲突或竞争源于规范资源利用的部门性国际规则和规范生物多样性保护的综合性国际规则之间存在的根本目标和原则分歧，随着全球层面生物多样性保护在各领域的主流化发展，虽然相关制度和措施呈现逐渐融合的特征，但在当前条件下，不同法律框架下环评制度具有其相对独立的功能和发展规律，BBNJ 国际协定直接对其他规范确立效力等级存在较大难度。 因此，以下结合环评的立法定位，从功能性思维出发，参考相关国际协定冲突解决的做法，分析在环评关键问题上“不损害”的具体含义及其与其他法律框架之间的协调要点。

一是规制范围上，BBNJ 环评是一种“基于活动”的管理工具，与公海捕捞、深海采矿等领域的国际条约存在范围上的重叠或交叉，“不损害”已有法律框架包含了不影响现有国际法律文书的效力，尊重其他法律框架下国家的权利义务(包括非缔约国的地位)，不与其他法律框架下的相关规则和管理机制相抵触等含义。BBNJ 环评适用于有必要纳入规制的传统活动，对于已经建立了完整的环评框架的活动领域，如海洋倾废活动，没有必要重复适用环评规制；对于已经纳入其他适当规则框架的活动，如航行活动，主要在国际海事组织(IMO)框架下遵循“基于影响”的环境标准或准则规制，也不宜纳入环评规制范围；对于无法纳入现有法律框架的活动，即存在治理空白的领域，BBNJ 环评可能发挥查漏补缺的作用予以适用；对于未来新兴活动领域，需遵照 BBNJ 环评规则予以适用。

二是实施标准上，现有环评法律框架基本上涵盖了UNCLOS 所确立的一般性环评程序要素，如果BBNJ 环评规则能够吸收已有最佳实践做法达成最基本的“全球最低要求”，即对程序和内容仅作一般性规定，实行宽松的和普适性的技术标准及管理要求，那么与其他法律框架之间的关系可能会更容易处理，同时，考虑到各领域或区域管理框架下对不同活动影响的关切与管理要求各有侧重，需要与其他实行更严格门槛标准的现有法律框架之间相互兼容，对于特定领域或区域的后嗣新订国际文书也需要允许其采取额外的特别做法，进而实现各种标准的兼容、互补。

三是执行效果上，BBNJ 环评制度在协调与相关法律框架关系的同时，也有意凸显其在环评实施标准方面的引领性作用。 在同时存在多个环评标准的情况下，BBNJ 国际协定在案文中试图通过确认机制对现有其他环评的效力做出“判定”，除了对其环评义务的触发门槛和具体评估内容全面性方面的考察，还将其他法律框架下开展的环评结果是否得到有效落实作为确认其是否符合有效执行这一标准的考虑因素。 这一立法构想体现出对环评实际执行成效的关注，如果采用这一规则安排，部分现有其他法律框架可能会在与BBNJ 环评协调性方面做出被动或主动的调整，以避免依照原有法律框架开展的环评不被BBNJ 框架所认可而带来的负面影响。

3.3 不损害相关组织机构的职权

不同国际组织机构的职权依托于不同的管理体制，而不同体制下的环评职权也具有不同的效力特征，如ISA 是实行全球性集中监管体制的正式国际组织，具有高度的环评决策权；FAO 及其区域渔业管理组织实行的是区域化分散管理模式，对环评的实施采取颇具柔性的指导；IMO 和CBD 以及其他多边国际条约是以缔约国为主导的执行模式，条约机构对缔约国实行整体的履约监督。 相关国际组织机构作为国际法律文书的执行者，职权上的交叉、重叠甚至空白不仅会影响监管体制机制的权威性和有效性，还可能加剧国际规则体系的碎片化问题，进而阻碍全球海洋问题的整体性解决。

“不损害”相关组织机构职权包含两方面含义：一是不损害相关组织机构与活动相关的监管职责；二是不损害相关机构的环评职权。 对于前者，对活动的监管职权中较为关键的关联主要是活动准入许可权和活动影响的管控权。虽然目前BBNJ 并未确定具有活动许可权，但在环评结果对活动决策的影响方面，可能会与现有机构对活动的准入(或否决)标准存在交叉或冲突的可能。 如ISA 对采矿活动环评的审查权和活动决策权、南极协商会议对南极活动环评的审议职权。 因此，“不损害”意味着不能减损、降低或削弱这些职权；在活动影响管控方面，若BBNJ 国际协定在环评程序中对活动过程管控方面设置额外的实质性义务(如影响减缓及监管措施等)，则存在干预现有国际管理机构监管职权的可能，因此，“不损害”意味着不应干预已有监管规则下相关主体权利义务安排或不设置额外义务等方面要求。 对于后者，现有组织机构通常具有的环评相关职权包括技术标准或指南的制定、提供科技咨询建议和信息共享，以及能力建设等内容，为了避免职权重复造成的治理成本升高或管辖冲突，除了从消极意义上遵循“不损害”这一原则“底线”，从积极层面推动相关组织机构、缔约国和非缔约国等多元主体间的密切沟通、协调与合作，对于实现BBNJ 整体目标尤为重要，而不断探索和完善不同机构间有效互动的方式这一进程本身也是未来BBNJ 国际治理体系发展变革的重要内容。

四、BBNJ 环评规则的主要内容

BBNJ 环评规则包含了程序性和实体性规则，涵盖技术性和管理性要求，随着国际谈判进程的深入发展，环评立法中的关键和焦点问题逐渐明朗，以下主要围绕环评规则重点内容分析需要关注的要点。

4.1 适用范围

BBNJ 国际协定总体调整国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用，具体议题的适用范围根据规范对象不同而异。对于环评而言，需要明确界定的适用范畴包括一般区域范围和对象范围两个要素。

(1)一般范围

BBNJ 国际协定谈判过程中就其适用范围存在两种界定方案：一是“基于活动”的界定，即仅适用于国家管辖范围以外区域开展的活动；二是“基于影响”的界定，即适用于所有对国家管辖范围以外区域有影响的活动。 后者实际上将适用范围扩大为既包括在国家管辖范围以外区域开展的活动，也涵盖了国家管辖内区域开展的对管辖外区域有影响的活动。 多数海洋利用大国家支持“基于活动”的界定，而太平洋小岛屿发展中国家、加勒比共同体等支持“基于影响”的适用范围，以便通过扩大规制适用范围拓展其未来在BBNJ 事务中的话语空间。

UNCLOS 第206 条规定的环评适用范围是“国家管辖或控制下的计划活动”，没有严格区分活动或影响是位于管辖范围以内还是管辖范围以外区域，对于国家管辖范围以内活动的环评，依据国内程序实施，对于国家管辖范围以外区域开展的活动环评，毫无疑问属于BBNJ 国际协定范畴。 对于在国家管辖范围以内区域开展的对管辖范围以外区域有影响的活动，UNCLOS第194 条规定了具体的尽责义务，以确保缔约国采取“一切必要措施”，“确保在其管辖或控制下的活动造成的污染不扩散到行使主权权利的地区外”，环评属于此类必要措施。 换句话说，对于国家管辖范围以内区域的活动，无论其影响及于管辖范围以内还是管辖范围以外区域，国家均有义务基于活动管辖权进行环评。 考虑到各国基本都建立了国内环评制度，且在国内环评实施过程中仍然应当遵循“不造成跨界损害”原则和适当注意义务，考虑到可能对管辖范围以外区域的跨界影响，进而采取必要措施对活动进行适当管控。 因此，没有必要将BBNJ 环评规则的适用范围扩展到在国家管辖范围以内区域开展的可能对管辖范围以外区域有影响的活动。

(2)适用对象

对于战略环境评估(以下简称战略环评)是否纳入BBNJ 环评制度范围，各国存在较多分歧，其中，欧盟由于在区域范围内已经确立了相对完善的战略环评法律框架，实践积累和技术领先优势明显，因而明确支持BBNJ 国际协定中纳入战略环评；而美国、俄罗斯等主要海洋利用国家持反对意见，并质疑其可行性，尤其对于发展中国家来讲，技术能力的欠缺也是实施战略环评的主要障碍。

从国际法规定义务来看，UNCLOS 第206 条所规定的环评不包括针对“战略”的环评，而是“活动”。 “区域”采矿、南极活动、海洋倾废和深海捕鱼等领域的环评制度都未明确提出战略环评的要求，可以说，战略环评在国际法实践和先例方面的法理基础并不充分。 虽然CBD 第14条要求“缔约国应尽可能酌情采取适当安排，以确保其可能对生物多样性产生严重不利影响的规划和政策的环境后果得到适当考虑”，但相关规定较为原则性。 《〈埃斯波公约〉战略环境评价议定书》虽然针对跨界背景下的战略环评做出规定，但该议定书缔约国数量有限，且主要适用于欧洲地区。 从各国实践来看，全球范围尚未形成一致公认的战略环评框架，欧美发达国家在战略环评的定义内涵、适用范围、强制程度、程序框架和实施水平等方面各异。①张继伟、姜玉环、罗阳主编：《国家管辖范围以外区域环境影响评价机制研究》，海洋出版社，2019 年版，第206-211 页。

综合法理和实例的分析，可以明确几个要点：首先，无论是国际层面还是国家层面的战略环评与项目环评之间都存在明显差异，是两个不同类型的影响评估工具，不能适用相同的实施规则；其次，战略环评的实施程序和技术框架尚无一致公认做法，达成统一国际规则的共识有所欠缺；再次，战略环评的国际法依据和实践基础较项目环评更为薄弱，纳入强制性国际立法的条件不足；最后，从操作层面，由于适用对象可能包括政策、计划和规划，实施中可能导致对国家权利的干预或限制超越UNCLOS 等国际法的明确授权范围，进而直接影响相关国家的利益。 因此，对于战略环评纳入BBNJ 规制的必要性和可行性仍需要进一步论证，从长远来看，BBNJ 国际文书以及相关法律框架对战略环评的讨论会持续推进，BBNJ 领域实施战略环评的法律问题和实践发展需要密切关注和深入研究。

4.2 启动门槛

对于国家管辖范围以外区域活动环评义务的适用条件或启动门槛，大部分国际文书中都采用了与UNCLOS 基本一致的“重大不利影响”或“严重损害”这一单一门槛，也得到大多数参与BBNJ 谈判国家的支持。 少数法律框架采取更低的启动门槛，如南极采用“轻微或短暂影响”作为判定是否以及开展何种程度环评的阈值。 南极环评是采用分层阈值和分级评估的典型实例，即对于达到这一阈值的活动，需开展初步环评，对于可能造成大于轻微或短暂影响的活动，需开展全面环评。 比较而言，基于分层阈值进一步细化环评分级的方式，在筛选阶段根据不同阈值的判定过程可以作为一种“过滤机制”，①High Seas Alliance， “Consistency of Madrid Protocol Thresholds with UNCLOS EIA Provisions”， September 2020.某种程度上可以降低对影响较小的活动的国际规制成本。 这一优势也是BBNJ 谈判中部分国家(如以色列、印度尼西亚、加勒比共同体等)提议参照该模式确立环评门槛的理由之一，并藉此达到强化国际监管的效果。 但分层阈值的缺点在于：各级阈值的定性描述难以统一量化界定，实践中需要逐案考量，而各国的认知水平和发展条件存在差别，同时，针对不同等级的评估需要衔接不同的管理制度安排，管理机制上可能会更加复杂，管控成本可能更高。南极自然环境和生态系统较为脆弱和独特，采取较低的环评门槛具有其特殊性和必要性，也有特定的区域治理机制予以保障。 对于国家管辖范围以外海域，采用“重大不利影响”这一单一阈值更符合已有国际主流做法，更能为当前发展不均衡的国际社会所广泛接受。

明确环评门槛的衡量标准对于落实国家环评义务至关重要，BBNJ 环评可在现有国际文书和司法实践基础上，明确筛选阶段可遵循的衡量标准，一方面对环评的启动提供实用性指导，另一方面也防止国家滥用自由裁量权、规避环评义务。 现有国际文书中采用的判断标准主要有具体列明活动清单和提出一般标准两种方式。 活动清单方式的标准也通常保持一定的开放性和适应性，可根据实际需要进行更新或修正，允许各国在此基础上制定国内活动清单。②参见《〈伦敦公约〉1996 年议定书》附件二第9 条、第10 条。提出一般衡量标准的国际文书和判例主要关注三个方面：一是活动特性，包括规模、期限、地点等；二是受影响的生态环境，包括生态系统价值、脆弱性和恢复能力等；三是其他特殊考虑因素。 前两点因素是较普遍采用的标准，第三点主要根据不同机构框架的特定领域、目标或特殊利益关切提出。 BBNJ 谈判过程中，针对是否需要专门就具有重要生态意义或脆弱性的区域规定特殊的环评门槛，各国持不同立场。 对此，大多数观点认为，该类区域的特征已经被纳入筛选标准的考虑范畴，属于上述三点考虑因素之一，仅凭单一区域因素而不考虑活动因素作出判定，在法理依据和科学性上缺乏说服力，这也是较多国家持质疑立场的原因之一。 但是，从国际社会对此类特殊区域的重视程度来看，可以预见，未来随着越来越多特殊区域得到正式确认，该区域内适用的包括环评在内的规制措施势必将呈现逐渐强化的趋势。

4.3 评估内容

评估内容是BBNJ 环评规则的重要实体规则。 BBNJ 环评制度对于评估内容的设计，主要包括程序上的确定范围环节，以及对环评报告书内容的界定。 出于加强国际机制监管的目的，太平洋小岛屿国家和菲律宾等国提出由BBNJ 国际机构负责界定评估内容的方案。 然而，从现有国际案例来看，国家在确定评估内容范围上普遍拥有较大的自由裁量权。 综合各国普遍做法和相关国际文书的规定，可以总结出环评的一般内容要求，包括：活动说明及其目的、替代性方案、可能受到影响的环境、可能的影响及严重性、减缓措施、知识差距和不确定性等基本内容。

对于评估的预期影响，分为基本内容和适当考虑的内容。 基本内容主要是指对生态环境的直接影响，包括活动对环境质量的影响，对物种或种群的分布、丰度或繁殖能力的改变，对栖息地的改变等。 需要酌情适当考虑的间接影响内容则较为广泛和灵活，可能延伸到对社会经济、文化、健康、全球变化和对其他活动的影响，拓展到累积影响、跨界影响等情形。 一般国际法并没有明确规定环评的内容，除非存在条约特别规定，通常由各国在其国内法中自行决定。①宋岩：“论环境影响评价的国际法义务——以国际法院判例为视角”，《武大国际法评论》，2019 年第 6 期，第 34-50 页。在不同领域的国际实践中，评估内容要求及侧重点各异，例如，深海采矿环评关注生物环境、物理化学、社会经济文化和其他相关影响；南极环评需要评估的潜在影响包括空气、水、废物、油污、热、光、物种迁移等要素的直接影响及其间接影响，还需要考虑累积影响等。 现有规制下对社会经济和文化影响的界定仍然不够明确，评估一般聚焦于自然和物理环境的影响评价范畴，另外，对于累积影响和气候变化因素(包括海平面上升、海洋酸化等影响)的评估和风险处理②Siddharth Shekhar Yadav and Kristina M. Gjerde， “The O-cean， Climate Change and Resilience： Making Ocean Areas Beyond National Jurisdiction More Resilient to Climate Change and Other Anthropogenic Activities”， Marine Policy， Vol.122， 2020， pp.2-3.也是需要从技术上做出应对的问题，但从可行性来看，在存在诸多科学认知差距和不确定性的情况下，单一活动对此进行全面评估的技术难度较大。 在规则设计过程中，评估的影响内涵的扩大，不论从后续相关技术标准和准则的制定，还是评估的实施层面，从本质上对发起国的技术水平和能力设置了较高的科技门槛或成本负担，技术实力先进国家显然更占优势。 此外，基于预期影响的环境管理计划和监测计划一般是环评报告的重要组成内容，也是环评制度预防性功能的重要体现，与UNCLOS 规定的义务密切相关。 同时，围绕环评程序形成的环境管理体系在内容上拓展了环评一般义务的范畴，包含了对国家履行环评义务和对活动有效管理等更加综合性和精细化的需求指向。

4.4 结果效力

环评既是一种预防性的环境管理措施，也是一种决策辅助工具。 关于环评结果对活动决策的效力，部分国际文书中做出了规定，包括《埃斯波公约》《关于环境保护的南极条约议定书》和《公海深海捕鱼管理国际准则》等在内的文书确认了活动决策至少应当“适当考虑”环评结果及其他有关因素，环评结果是供决策过程参考的“最佳科学证据”，评估的结果也是后续活动管理的重要依据。 同时，由于环评更主要是一种程序性义务，活动决策本质上是一个政治选择，国家拥有较大自主权，换言之，除非相关条约对活动决策有特别要求，否则，环评结果的效力完全在于国家自由裁量，相关的司法先例也确认了这一点。 如在跨界背景下，特定活动案表明，即使环评结果确定存在严重跨界环境损害的危险，根据适当注意义务，活动发起方的主要义务也只是公开或通知可能受到影响的国家以便就相关措施与之进行善意协商，而没有义务必须终止相关活动以避免环境不利影响。 BBNJ 国际协定中是否进一步强化环评结果对于活动决策的效力，即明文规定若环评结果表明活动将产生严重影响，则不应批准活动许可，这是谈判中存在较大争议的焦点问题(如太平洋小岛屿国家、菲律宾、加勒比共同体等主张决策机构根据环评结果行使活动决定权)，也是需要在国际协定中予以明确的一个关键问题，相关规定涉及对各国自主权的合理限制(或者说是“弱化”)、BBNJ 国际体制框架安排，以及与现有国际环评法律框架之间的协调等问题，都需要在立法过程中综合考量。

五、管理体制的“国家主导”和“国际化”问题

在BBNJ 国际协定的体制安排方面，各国从BBNJ 筹委会磋商阶段开始形成了对于协定运作体制的不同方案构想，通常被理解为三种模式：一种是“区域模式”，即BBNJ 国际协定完全由现有部门性和(或)区域性机构执行，该模式下，新协定对于设立新的决策机构或科技机构的需求最低，可能仅需要通过定期举行缔约方会议的形式跟踪实施进展，但是这种模式也被认为难以有效弥补现存的治理差距；①Kristina M. Gjerde， Anna Rulska - Domino， “ Marine Protected Areas Beyond National Jurisdiction： Some Practical Perspectives for Moving Ahead”， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol. 27， No.2， 2012， pp.351-373.第二种是与“区域模式”相对的“全球模式”，即通过建立新的全球性机构实现BBNJ 国际协定目标，至少需要设立三个核心职能机构：缔约方会议、科技机构和秘书处，该模式下的决策机构将有权针对具体事项作出对缔约方有约束力的决定，例如，决策机构有权作出环评相关决策，科技机构有权审查环评报告和制定技术标准或准则等，但是这种模式存在可能“损害”现有法律框架的问题；②Nichola A. Clark， “ Institutional arrangements for the new BBNJ agreement： Moving beyond global， regional， and hybrid ”，Marine Policy， Vol. 122， 2020， p. 4.第三种是“混合模式”，这种模式不同于完全依赖现有机制的区域模式，也未完全采纳全球模式所主张的统一决策和集中监管，但各国针对混合模式下新协定所设机构的具体职能方面存在不同意见。 考虑到国际立法发展是不同利益调和的产物，如何平衡好优化全球治理与“不损害”现有框架这两方面需求是解决这一问题的关键。 随着国际治理的发展越来越表现为全球化治理和区域化治理协同推进的两种路径，③吴士存：“全球海洋治理的未来及中国的选择”，《亚太安全与海洋研究》，2020 年第 5 期，第 1-22 页。以及达成有效的国际条约呼声渐涨，BBNJ 具体规则构建可能会呈现出更多倾向于“混合模式”的特征。

在BBNJ 环评体制安排上，主要面临着“国家主导”与“国际化”两种路径的“碰撞”。④Kahlil Hassanali， “Internationalization of EIA in a New Marine Biodiversity Agreement under the Law of the Sea Convention： A Proposal for a Tiered Approach to Review and Decision-making”， Environmental Impact Assessment Review， No.87， 2021， pp. 106-554.这种“碰撞”也反映了环评所具有的国际法义务属性与其所具有的“国家程序”这一特征分别代表的不同取向。 尤其在当前全球治理体系下，“极端环保主义”思潮的不断“渗透”影响下，“环保要素”在BBNJ 国际协定中试图突破UNCLOS的规定，并与“全球性问题需要国际化解决”⑤对此，诚然全球性问题需要全球性解决方案，但“国际化”并非全球性解决方案的必然形式和唯一实现路径。这一逻辑相结合，上升到新的高度。 例如，对于BBNJ 环评的“国际化”，在谈判中，部分小岛屿国家和国际组织提出建立严格的全球统一环评实施标准(即BBNJ 国际协定构成全球最低环评标准)、新协定设立的国际机构行使环评启动权、实施权和决策权等备选方案。 而代表“海洋开发利用派”的部分海洋大国(如俄罗斯、美国等)更倾向于环评的“国家主导”，即由国家自主实施和负责监管。 虽然主权国家是BBNJ 环评制度最核心的治理主体，⑥刘惠荣、胡小明：“主权要素在BBNJ 环境影响评价制度形成中的作用”，《太平洋学报》，2017 年第 10 期，第 1-11 页。但是BBNJ 环评管理体制建设也需要在绝对的“国家主导”和绝对的“国际化”之间寻求新的平衡方法。 达到这种平衡的理想路径是通过塑造更加公平、合理的规则环境，激励全球各国采取协调一致的“集体行动”，进而实现BBNJ 养护和可持续利用的“善治”。 环评管理体制安排最佳的模式选择是构建形成一个国家主导实施与国际协调、合作和监督良性互动的治理体制和运行机制。 结合环评的三个导向来说，国家主导实施，体现在对环评启动、实施和决策等关键环节中有效行使国家权利义务，完善国家诚意履约机制；国际协调、合作和监督体现在环评进程中融入适度的国际化安排。如建立环评的信息共享、科技支持、沟通协商、数据库和能力建设等方面的协调与合作机制等。

六、中国的应对

国家管辖范围以外区域是地球上最大的政治地理空间单元，深远海及其资源对各国而言都具有极为重要的战略价值，已成为发达国家和新兴国家开展战略源，谋求争优势的新疆域。 BBNJ 立法进程对于塑造国家管辖范围以外海域资源开发和环境保护的国际秩序和利益格局具有深远影响。 中国作为最大的发展中国家和海洋利用大国，同时也是现行多边国际体系的参与者、建设者和贡献者，在这一国际海洋法治进程中存在维护自身发展利益、维护和谐海洋秩序的需要，也肩负着增进国际社会共同利益、推动全球海洋治理体系改革的责任。 面对机遇与挑战并存，既需要因应时势的对策方案，也需要谋划长远的发展战略。

6.1 面临的机遇与挑战

(1)机遇

第一，BBNJ 环评立法是维护国家海洋权益的重要阵线。 BBNJ 环评制度对海洋活动的环境规制势必影响各国在公海和深海区域发展的战略空间和海洋权益的实现。 中国虽然是发展中国家，但是随着近年来深海勘探调查领域科技实力的迅速提升，在全球海洋环境治理规则和标准制定过程中，需发挥出与综合实力相当的建设性作用，提出既有利于实现全球共同利益又能满足自身发展需求的制度方案①何志鹏、王艺曌：“BBNJ 国际立法的困境与中国定位”，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》，2021 年第1 期，第10-16页。，推动国际立法朝着有利于合作共赢的方向发展。

第二，BBNJ 环评立法是推动全球海洋治理体系更加公平、合理的重要领域。 中国作为崛起中的海洋强国，BBNJ 立法关乎国际海洋法治、政治和经济新秩序及利益分配格局的发展演变，这一进程为中国发挥负责任大国作用、推动完善一贯倡导的公正、合理的全球海洋治理体系和国际秩序提供了重要的国际法理论实践平台，为设计和贡献BBNJ 治理公共产品的中国方案提供重要检验机会。

第三，BBNJ 环评立法是推行人类命运共同体理念和重大国际合作倡议的重要平台。②江河、胡梦达：“全球海洋治理与BBNJ 国际协定：现实困境、法理建构与中国路径”，《中国地质大学学报(社会科学版)》，2020 年第 3 期，第 47-60 页。新的BBNJ 国际立法归根结底要以实现全人类共同利益为根本目标，新规则的建立将深刻影响各国海洋事务发展的国际环境，规则制定和实施过程中的话语权问题也是影响国际法治发展走向的重要因素之一。 在这一进程中，应重视推广和践行海洋命运共同体理念，塑造和提升国际话语和国家形象。 同时，以推动绿色海上丝绸之路建设向纵深发展为契机，深化和拓展与海丝沿线国家在BBNJ 环评能力建设以及蓝色经济和深海采矿③赵业新：“论海上丝绸之路背景下中国与太平洋岛国深海采矿合作”，《太平洋学报》，2019 年第 10 期，第 31-46 页。等相关领域的多边合作。

(2)挑战

参与国际立法以服务国家利益为根本出发点和落脚点。 国家的综合实力，包括“硬实力”和“软实力”，是实现国家利益最大化的基本保障。 对于BBNJ 环评规则制定而言，当前的主要挑战在于国家在自身能力和影响力等方面存在的现实差距对于实现长远利益需要的制约。 具体表现为：一是“硬实力”上我国仍然是发展中国家，在环评和环保技术标准等方面与欧美发达国家相比仍存在诸多短板，这就导致当前条件下实行同一环评规制标准可能面临更多局限或不利；二是“软实力”上我国仍然不占据话语权制高点，无论在规则话语权还是道义话语权方面，环评相关领域的科研水平、标准体系、实践积累、专家网络等方面国际影响力不足，导致提出的先进治理理念或科学方案难以上升为其他国家认同的普遍共识。 因此，如何立足自身利益和实力地位，深度参与并推动达成公平、合理的制度体系，为满足未来发展需求争取最佳实现途径或最大回旋空间，是需要统筹谋划并予以解决的一项系统性课题。

6.2 应对策略

(1)诚意参与国际立法进程

BBNJ 国际立法是BBNJ 国际海洋法治的里程碑式进程。 国家既是规则制定的主体，也是规则实施和适用的主体。 在深度参与 BBNJ 建制过程中应坚持人类命运共同体理念与全球海洋治理理念的融合，以共同利益观和可持续发展观为指导，深化与其他国家、国际组织等多元主体的沟通、协调与合作，与国际社会一道共建合作共治的全球海洋命运共同体。 为此，在秉持诚意参与BBNJ 环评国际规则和标准制定过程中需要始终把握好几个方面的关系：一是基于可持续发展理念，平衡好海洋资源利用和生物多样性养护目标，以维护海洋资源合理利用、鼓励海洋科学研究发展等为导向，在具体制度设计时，避免极端环保主义的不利干扰，其中，环评技术要求应当与认知水平和能力相适应，不宜制定过于严苛的环境标准；二是基于公平原则，平衡好发展中国家和发达国家的利益诉求，秉持底线思维和进取精神，避免发达国家肆意放大其传统优势领域的既得利益，而对发展中国家或新兴国家发展需求施加过高门槛或不成比例的负担，如，环评内容和方法等要求需要基于最佳可得科学证据，但应避免唯科学主义，需要确保社会经济的文化等因素及成本效率在制定和实施环评规则中得到适当考虑，同时，从加强能力建设和技术转让方面积极维护广大发展中国家正当利益；三是要协调好新规则与现有法律框架和组织机构的关系，尤其关注与其他诸如深海采矿环评等关联制度发展进程的协调问题，确保BBNJ 国际协定及其环评规则建立的法律秩序不损害国家依照既有法律框架享有的权利和利益，进而对未来进一步拓展深远海发展空间构成不合理的限制；四是要全面提升议题设置能力，基于我国在深海环境探测、资源调查、勘探和评价等领域的前期工作积累，需加大对BBNJ 环境保护议题的科技和法律问题系统研判，深化深海基因资源利用的技术和应用研究，统筹推进生物多样性调查、观测、研究、评价和资源开发及环境保护等工作，提升先进科技成果和有益实践对参与国际规则与标准制定的支撑能力。①薛桂芳：“国际海底区域环境保护制度的发展趋势与中国的应对”，《法学杂志》，2020 年第 5 期，第 41-51 页。

(2)适时完善国内法治体系

中国已建立了较为完善的国内环评法律体系，同时也是众多环评相关国际条约的成员国，随着未来国家管辖范围以外海域开发利用的逐渐加强和参与BBNJ 事务的深入，建立健全适用于国家管辖范围以外海域环评的国内法治体系具有重要意义。 中国既需要深度参与BBNJ 环评立法进程，还需要尽早做好国内法规和管理制度衔接。 一方面，BBNJ 环评规则及标准的出台使各类海洋活动纳入越来越全面的环评规制框架下，缔约国有义务遵守新协定的要求，切实履行环评义务；另一方面，缔约国需要通过完备的国内法律、程序和管理措施确保相关主体的活动及环评满足有关国际法要求，以有效履行保护海洋环境义务。 因此，需要从以下几方面系统完善国内环评规则体系：

第一，针对国家管辖范围以外的公海、国际海底区域和极地，国内尚未形成完备的环评法规体系，需要及时对接国际条约和相关国际组织规章予以完善，弥补国内立法空白，为国家履行国际法义务和参与BBNJ 事务提供充分的法律依据。 如，2016 年生效的《深海海底区域资源勘探开发法》以专章形式对环境保护作了原则性规定，但是在环评、许可和监管等相关配套制度建设方面仍不能满足对深海采矿活动的环境规制要求，有必要尽快从应对迫切实际需求的角度先行制定可操作的具体规范性文件和技术标准，落实相关国际文书的基本要求，同时，注重对环评技术标准的研制与实证，争取国际标准制高点，提升参与BBNJ 环评事务的规则话语权，并为BBNJ 环评的国际标准化工作贡献中国智慧。

第二，BBNJ 环评国际立法正处于推进过程中，未来BBNJ 环评的实施不仅是规范层面对国际法要求在国内法的自动纳入，还涉及对国际规则为缔约国留出的制度空间的填补问题，如从国内法规和管理体制机制层面需要处理好与不同国际法律框架的关系，协调好跨部门、跨领域问题的监管机制，确保与环评有关的环境监测、损害评估、损害赔偿、应急响应和生态修复等管理内容得到有效落实，优化完善国家管辖范围以外区域活动的环境综合管理系统。

第三，对国家管辖范围以外海域的科学认知和技术研发是环评有效实施的基本保障，需要积极谋划实施系统性的海洋大科学计划或海洋科技领域国际合作项目，整合协调国内在大洋、深海和极地等前沿领域分散在不同系统的科研力量，同时与深海资源开发企业主体密切合作，加强针对环评关键技术方法和核心装备设备的联合攻关，深入开展相关试验或实证项目，探索科研与产业和政策之间相互协作与融合发展的路径，为可持续地开发利用人类共有海洋资源和履行BBNJ 国际义务提供有力支撑。

第四，BBNJ 国际协定和其他相关国际框架下环评制度的逐步建立与完善，预示着对未来国家管辖范围以外海域资源开发利用活动的环保要求将日益收紧，这一趋势对相关行业和传统产业的转型发展提出了新的更高要求，如，对公海深海渔业活动的环境友好型捕捞技术和采取生态系统方法管理的能力要求，对深海采矿活动的清洁开采技术和低碳环保等监管要求，以及对新兴海洋活动纳入强制性国际规制范畴等，都需要国家在被动适应国际环境变化的同时，主动优化国家管辖范围以外海域资源开发利用的发展战略和规划布局，满足海洋善治和法治发展需要的同时，发挥负责任大国作用，为全球海洋生物多样性养护和可持续利用作出更大贡献。