试论图书馆为视障者服务中对版权侵权风险的规避——以《马拉喀什条约》的相关规定为切入点

郭芸芸

（河南省少年儿童图书馆，河南 郑州450000）

版权法意义上的侵权风险，是指未经权利人许可行使版权而又找不到法定的免责理由，或者为他人非法行使版权提供条件或者起了诱导作用，而可能被追究法律责任的非常规事态。图书馆的基础业务和服务活动都离不开对版权资源的利用，因而必然受到版权法的规制，尤其是在不能完全保证利用版权行为合法性的前提下，防范和化解侵权风险就是图书馆必须关心和研究的问题。同图书馆其他业务和服务活动一样，图书馆为视障者服务同样存在侵权风险。但不同的是，与其他普通基础业务和服务活动相比，图书馆为视障者服务属于一种“特殊”性质的工作，适用区别于一般合理使作制度的法律规则，因此在版权管理方面要采取更加具有针对性的措施和对策。笔者通过对《马拉喀什条约》（以下简称《条约》）的分析，就这个问题谈点认识。

1 《马拉喀什条约》的条款分析

1.1 强制性条款

为了推动缔约国的视障者版权限制与例外制度立法，《条约》规定了一些强制性条款[1]。强制性条款不仅是缔约国基于保障视障者享有的无障碍权的基本标准，同时意味着作为被授权实体的图书馆必定要在按照这些规定行使权利的同时，遵循相应的反限制规则。如，《条约》第二条第（三）款规定：被授权实体在以下方面制定并遵循自己的做法……。表面看，该条款并没有用“必须”或者“应当”“要做到”等表述，但是很明显该项规定却对作为被授权实体的图书馆具有强制性约束作用，是考量图书馆制作和传播无障碍格式版合法性的重要标准之一。又如，《条约》第五条设置了无障碍格式版跨境交换的前置条件作为被授权实体的义务，目的是要求图书馆等被授权实体能够在力所能及和合理努力的范围内发现并制止侵权行为，这与《条约》第二条第（三）款关于“劝阻复制、发行和提供未授权复制件的行为”的规定具有同样的法律意义。还如，《条约》第四条第一（一）款要求缔约国对复制权、发行权、公共传播权进行限制，这也是视障者版权制度对版权限制的最低标准。由于这些权利的行使具有不同的特征，加之各缔约国对复制权、发行权、信息网络传播权的限制规则不尽相同，所以图书馆等被授权实体必须针对这些权利的行使，正确把握法律的边界。

1.2 选择性条款

《条约》设置了许多任意性条款，其涉及的立法问题交由缔约国的国内版权法进行选择性解决。设置选择性条款之目的既是为了增强版权制度的灵活性、适应性，更是出于平衡不同缔约国和利益集团诉求差异的需要。为了向各缔约国提供行使自由裁量权开展视障者版权立法的依据，《条约》在第十二条设立了“发展条款”：缔约各方承认，缔约方可以依据该缔约方的国际权利和义务，根据该缔约方的经济条件与社会和文化需求，对于最不发达国家，还应考虑其特殊需求、其特定的国际权利和义务及这些权利和义务的灵活性，在其国内法中为受益人实施本条约未规定的其他版权限制与例外。该条款同时规定：本条约不损害国内法为残疾人规定的其他限制与例外。“发展条款”的设立，表明各缔约国在遵循由《伯尔尼公约》最先设立，并被《与贸易有关的知识产权协议》《世界知识产权组织版权条约》认同和创新了的“三步检验法”的前提下，可以根据本国经济、文化、教育的实情，建立《条约》明确规定之外的“新的”视障者版权限制与例外制度[2]。例如，各缔约国可以自行立法对表演权、翻译权进行限制，也可以将“文字、符号和（或）相关图示”之外的作品纳入限制范畴，还可以引入“商业供应检验法”和版权补偿金等制度。对于这些在国内版权制度中可能“新增”的条款，图书馆等被授权实体同样要正确理解其立法内涵，明晰法定规则，科学合理地行使制作和向视障者传播无障碍格式版的权利。

2 图书馆制作和传播无障碍格式版的侵权风险

2.1 制作无障碍格式版的风险

图书馆等被授权实体制作无障碍格式版，必然涉及对复制权的行使。如果缔约国的国内法将电影作品等置于版权限制范围，那么图书馆制作无障碍电影、有声读物等还涉及对权利人行使表演权、翻译权等。图书馆行使权利的前提，或者是得到权利人的授权，或者是有版权限制和例外的法定免责事由。否则，图书馆制作无障碍格式版的行为就构成对他人版权的违法行使，构成直接侵权。法院对直接侵权的认定通常适用无过错责任原则，即不论侵权人的主观状态，只要是未经授权与无法定免责情形就认定为侵权，主观状态只能作为是否承担赔偿责任的考量标准。在直接侵权诉讼中，图书馆等被授权实体不能以不存在过错，或者用“善意使用”作为抗辩的理由。比如，如果缔约国的国内法未对电影作品进行限制，那么图书馆就不能擅自行使权利人享有的表演权等制作无障碍电影。另外，图书馆等被授权实体制作无障碍格式版，除了采取复制技术“原封不动”地“再现”作品之外，可能会对原作品进行或多或少的修改，如果不能严格把握修改的“度”，那么也可能会造成对他人版权的侵害。

2.2 超范围传播无障碍格式版的风险

作品传播的速度、广度、频度与版权保护的力度密切相关，版权保护的基本方式就是控制作品传播的范围和并发用户数，使得分散的用户对版权的利用行为不致形成对作品购买行为的替代，从而避免作品销售市场的萎缩[3]。虽然图书馆制作和传播无障碍格式适用特殊的版权限制与例外制度，合理使用的权利较为宽泛，但是控制作品的传播范围，使无障碍格式版不致不合理地超范围传播仍然是必须遵循的重要准则。按照《条约》第二条第（三）款第1项、第2项规定，图书馆作为被授权实体在提供无障碍格式版服务中有义务确定其服务对象是受益人（即《条约》第三条规定的：包括盲人、有视觉缺陷、知觉障碍或阅读障碍的人，无法改善到基本达到无此类缺陷或者障碍者的视觉功能，因而无法像无缺陷或者无障碍者一样以基本相同的程度阅读印刷品；或者在其他方面因身体残疾而不能持书或翻书，或者不能集中目光或移动目光进行正常阅读的人，而不论该视障者有无其他残疾）。《条约》之所以如此规定，是因为有的无障碍格式版（比如有声读物）除了视障者外，视力正常者也可以利用，如果不对传播对象加以限制，将使适用视障者版权制度制作的无障碍格式版不合理地被视力正常者接触和利用。

2.3 跨境交换无障碍格式版的风险

《条约》第五条规定：允许被授权实体在未经权利人授权的情况下向另一缔约方的被授权实体发行或提供受益人专用的无障碍格式版；并且允许被授权实体在未经权利人授权的情况下向另一缔约方的受益人发行或提供无障碍格式版。图书馆作为被授权实体，在行使该条款赋予的权利时存在的风险主要包括：其一，境外接受图书馆提供的无障碍格式版的实体为非被授权实体；其二，境外接受图书馆提供的无障碍格式版的受益人为非视障者。另外，《条约》第五条还对被授权实体行使跨境交换无障碍格式版的权利设置了特殊的限定条件：在向境外发行或提供无障碍格式版之前，来源方的被授权实体不知道或者没有合理理由知道无障碍格式版将被用于受益人以外的目的。或者说，图书馆作为被授权实体，如果事先知道无障碍格式版将被用于视障者之外的目的，仍然提供则构成故意侵权，如事前应当知道无障碍格式版用于视障者之外的目的仍然提供，则将构成过失侵权。

3 图书馆制作和传播无障碍格式版中侵权风险的规避

3.1 科学理解立法精神

从视力健康水平的角度，图书馆的服务对象可以分成“视力正常者”和“视障者”两大类型，这两种类型的用户都可以利用无障碍格式版（比如有声读物），但是图书馆为其制作和传播无障碍格式版适用的版权规则却不相同，为视力正常者服务适用普通的版权限制与例外制度，而为视障者服务则必须适用特殊的版权限制与例外制度。法律制度所以作出这种差异性规定，主要是因为视障者作为弱势群体，保障其无障碍权益需要对版权作出更加严格的限制[4]。但是，从另一方面认识，在视障者版权制度中权利人将其享有的专有权利向社会作了较之普通版权限制与例外制度的更大让渡，版权的垄断性更加弱化，因此无论是被授权实体，还是视障者都应更加尊重版权，合法行使权利。所以，图书馆作为被授权实体，要全面正确领会视障者版权制度的立法精神，在制作和向视障者提供无障碍格式版中严格规范自己的行为，自觉保护权利人的利益，而这同样是避免侵权，防范与化解侵权责任风险的需要。

3.2 要精准识别视障者

《条约》的相关条款多次强调了“精准”服务的重要性（如《条约》第二条第三款第1项和第2项、第四条第二（一）款第3项、第五条第二款第（二）项等），或者要求“被授权实体”确定其服务的人为“受益人”“将无障碍格式版的发行和提供限于受益人和（或）被授权实体”，或者指出“无障碍格式版供受益人专用”，或者要求被授权实体在从事无障碍格式版跨境交换之前“不知道或者没有合理地理由知道无障碍格式版将被用于受益人之外的目的”，这些规定的核心就是明确在视障者版权制度框架下制作和传播无障碍格式版的目的只能是为视障者服务，而无障碍格式版也只能被视障者和其他被授权实体所获得。所以，图书馆作为被授权实体具有识别和认定视障者和其他被授权实体的法定义务，其识别途径包括[5]：同民政部门、残疾人组织、志愿者团体、社区等联合起来，建立和完善视障者档案；通过世界知识产权组织的信息联络机制，以及国外相关机构认定国外被授权实体和视障者的身份。

3.3 完善版权管理制度

完善的版权管理体系和运行机制对图书馆在制作和传播无障碍格式版中防范和化解侵权责任风险至关重要。其一，梳理制作和传播无障碍格式版的流程，解析版权管理的难点、要点，建立针对性的版权解决方案。其二，针对一些无法明确的特殊问题，制定专门性的处理办法，如《条约》第四条第二款第（一）项规定，图书馆作为被授权实体可以“采取任何中间步骤”，但是究竟什么是“中间步骤”，《条约》并未明确，这需要图书馆从立法精神出发，建立合理的版权政策。其三，严格遵循为视障者提供服务的“非营利性原则”，不从制作和传播无障碍格式版中获得利润，即便是图书馆同其他营利性实体联合制作和传播无障碍格式版，这项原则同样不能丢。其四，对无障碍格式版的传播和利用采取技术措施，防止无障碍格式版被视觉正常者不合理地获得与利用。其五，加强版权知识的宣传教育，不断提高图书馆工作者、视障者和其他社会公众的版权意识，自觉规范自己利用版权的行为。