自媒体隐性广告规制之探讨*——以他律与自律协同治理为视角

华南农业大学人文与法学学院 王涵，卢凯欣，陈思琪，谢怡涵，钟芊芊

当自媒体用户发布的自媒体信息（如文章、视频等）中包含广告内容时，该自媒体信息即为广告。笔者通过观察如今网络平台上的自媒体信息，发现有如此现象：没有“广告”标识的自媒体广告十分常见，其中有些商业宣传目的表露较为明显，而有些则目的表露不明显甚至故意隐藏之。凡此种种，皆属于自媒体隐性广告。那么，它们是否对市场发展存在不利影响而应当被规制？如果答案是肯定的，那么目前相应的规章制度安排是否合理？应当如何进一步对其进行完善？本文将以他律与自律协同治理为视角，试图对这些问题作出分析和探讨，期待为自媒体隐性广告的规制找到更为合理高效的解决办法。

一、自媒体隐性广告的常见类别

《广告法》第14条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告……通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”（下文称此为“可识别性条款”）不同表现形式的自媒体隐性广告的可识别性程度不同，笔者为更好地对自媒体隐性广告进行讨论，根据可识别性程度的差异将其分为以下三类：

（一）未完全隐藏型

此类自媒体广告未显著标明“广告”、未主动披露自媒体信息与其涉及的商品提供者存在的实质商业联系，但也未故意隐藏商业宣传目的。部分受众可以凭借自身经验，根据这类自媒体信息中的某些特征辨明其为广告，比如视频中多次明显出现商品商标，视频中有较长时间详细展示商品的使用或者服务体验。

（二）暗号提示型

此类自媒体广告未显著标明“广告”，但用特定群体清楚、了解的方式披露自媒体信息与其涉及的商品提供者存在实质商业联系。此种情形下，长期关注或相对了解该自媒体用户的受众可以辨明其为广告，但其他受众在未被先行告知该自媒体用户所采取的明示方式时便难以辨明。比如自媒体用户在自媒体信息内置入其特有的“广告暗号”为标识，粉丝群体以外的受众往往无法发现其广告意图。

（三）故意隐藏型

此类自媒体广告未显著标明“广告”且故意隐藏商业宣传目的。比如，以科普、测评等大多数受众认为较客观的形式或者以个人分享的口吻推荐商品的自媒体信息即属于此类。大多数受众难以辨明该自媒体信息为广告。

广告的可识别性程度从第一类到第三类依次递减。相较于未完全隐藏型自媒体隐性广告，暗号提示型、故意隐藏型的商业宣传目的隐藏得更深。

二、规制自媒体隐性广告的必要性

笔者认为，自媒体隐性广告本身对于消费者的保护、行业的良性发展皆存在问题，具体分析如下：

（一）侵害消费者合法权益

自媒体隐性广告的目的是促使其受众作出消费行为，受众是潜在的消费者。部分自媒体隐性广告虽然比起可识别性强、植入生硬的传统显性广告具有更好的观感，实质上却侵害了消费者的合法权益。

自媒体隐性广告的特有属性易使其受众卸下对商业广告的戒备，进而增加了作为消费者的受众群体遭受权利或财产受侵害的可能性。当受众知晓其正在接收的信息含广告内容时，通常会怀有一种戒备心理，并用更为理性的态度判断其真实、准确程度。但自媒体隐性广告皆在不同程度上使受众难以辨明其为广告，尤其是前述的暗号提示型、故意隐藏型广告，受众一旦受骗则会根据该隐性广告的表面形式去判断其信息性质。比如，受众愿意相信产品测评形式的视频和文章是以较为客观的态度阐述产品信息的，这可能会使受众在卸下对广告的戒备后作出错误的消费行为，最终导致他们遭受损失。

同时，自媒体行业的商业性质也使自媒体隐性广告对受众的负益效果更加凸显。相较于传统媒体，自媒体用户可依托大数据分析、用户画像等技术产出更受追捧的作品。与此同时，自媒体用户与受众的信息不对称，受众对自媒体用户产出的信息来源、真实度等情况可能并不了解，从而导致自媒体用户更易在话语权的争夺战中占据优势地位。而对于绝大多数的自媒体用户而言，经营自媒体账号是其重要收入来源。这意味着在自媒体广告产业链中，作为广告主的企业在一次次的商业交易中接过了自媒体用户手中的“金话筒”，这使得本就在消费市场中的商家与消费者之间的不平等对立格局进一步扩大，加大了消费者权益受侵害的可能性。

（二）破坏自媒体行业的竞争秩序

平等是市场竞争的客观要求，如上文所述，自媒体隐性广告侵害消费者权益，而这种广告行为被放纵本身就是一种不平等。在不平等的竞争下，其他市场主体会失去遵守规则的动力和正确导向，不利于维持公平交易和公平竞争的市场秩序。詹姆士·威尔逊与乔治·凯林提出的破窗效应可以解释这一点[1]：如果一幢建筑上的少数破窗一直得不到修理，可能会有其他破坏者来破坏其他的窗户，甚至可能入侵建筑，并在那定居或纵火。一定范围内的失序要经过五个阶段，以自媒体隐性广告为例：首先，自媒体行业内开始出现失序的情形，部分自媒体用户接触隐性广告；其次，因屈服于隐性广告带来的好处，各方主体对隐性广告的出现漠不关心；再次，外部规制力量下降，自媒体行业的隐性广告进一步普遍；从次，劣币逐良币，其他发布广告时做到严格标明“广告”者则更加退缩；最后，外来的资本入侵自媒体行业，破坏市场竞争秩序，令隐性广告带来的负面影响持续增强。放任破窗效应，即赞同“损害有利”的谬论。选择隐性广告者往往忽视了消极事实，为吸引受众的注意力、获得短暂的利益而以损害消费者权益为代价绝非长期良策，这破坏了有序可控的广告行业秩序。“损害有利”的观点错误估量了破坏成本。隐性广告背后的隐患若得不到有效的控制，则将浪费更多社会资源，这是一种以有序换取利益的赌徒行为。因此，自媒体隐性广告必须受到严格的规制，可识别性条款应在自媒体领域发挥作用。但这并不是要遏制自媒体广告新模式的进步，更不是要否认信息传播自由的价值。这种规制要求的是改变放任自流的自媒体隐性广告的现状，在保护受众合法权益的同时，引导自媒体行业走向更加光明广阔的健康发展道路，共同营造一个风清气正的网络信息环境。

三、目前自媒体隐性广告规制的障碍

目前我国对自媒体隐性广告的规制集中于他律方面，“他律”是指具有强制力的法律、法规规制，主要包括《广告法》《互联网广告管理暂行办法》中的可识别性条款及其相关的主体责任规定、配套罚则。但总的来说，相关法律法规数量少且规范存在不合理之处，我国的执法资源和监管技术与自媒体隐性广告数量迅速增长的现状不相匹配。另一方面，我国相关的自律机制尚未建立，单纯依靠“他律”强制力难以有效地解决一系列的自媒体隐性广告问题。

（一）广告可识别性标准过于僵化

在传统媒体时代，媒体信息表现形式较为单一，且受众通常只在意媒体信息内容本身的质量，对阅读或观看体验的要求较低，因此可识别性条款强制要求广告标明“广告”字样的单一措施对于隐性广告起到了良好的管控效果。显然，自媒体隐性广告的表现与该条款的规定相冲突，而从现状来看，该条款的实施效果不理想，笔者认为，这是因为该可识别性标准过于僵化，以致于无法适应自媒体的发展。

传统媒体信息与如今的自媒体信息在表现上存在相当大的差异。以新闻报纸为例，一份报纸上有各种新闻版面和广告版面的划分，那么，欲达到广告应当显著标明“广告”的要求，只需要将广告内容置于广告版面，同时该版面能够明显区别于其他版面即可。而自媒体广告通常只能与其他自媒体信息融为一体才能够发布。因此，自媒体广告比起新闻报纸上的广告，失去了广告内容与非广告内容在位置上的区分性，这使得可识别性条款的要求难以被遵守。僵化的可识别性条款规定亦不符合如今受众的需求。在自媒体中，受众更青睐既能使广告具有可识别性又尽可能地不影响观感的标识形式。强制自媒体用户置入“广告”字样于注重观赏性的自媒体信息之上，将会严重影响受众的观感。而自媒体用户欲通过经营自媒体获利，又需要迎合受众的需求以博取更多的关注，这也使得受规制的自媒体用户缺乏足够动力去遵守可识别性条款。

（二）广告主体及责任问题模糊

根据《广告法》第2条、第14条、第59条规定，要认定某主体违反可识别性条款，要件包括：责任主体是“广告发布者”；广告不具有可识别性。《广告法》虽然规定了广告主体包括广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人，但由于目前网络环境的变革，在具有全民性特征的自媒体领域，成为自媒体用户几乎无需任何法定手续，几种广告主体的界限愈发模糊不清，主体范围也在不断外延。

在自媒体广告法律关系中甚至出现多个主体混合的情况：广告主可以创办自媒体账号并且在平台发布广告，整个环节均由广告主进行策划和实施；自媒体用户也可与广告主达成协议，为其创作自媒体广告并发布。在互联网发布广告的便捷性，导致了广告主、广告发布者与广告经营者之间的混同，呈现多主体合一的局面。当消费者的权益受到侵害时，各主体之间责任的划分存在困难，规避责任的手段繁多，政府及相关监管部门也难以进行有效的监管与执法，为隐性广告的肆虐留下了可乘之机，因此准确界定广告主体显得尤为重要。但目前法律、法规对广告主体的界定显然没有跟上此种变化，显现出滞后性。

（三）忽视行业自律机制

观察其他国家在隐性广告方面的相关做法可以发现，该领域的主流选择为立法谦抑。在欧洲部分国家，执法机关与广告行业协会极其重视行业自律，一些执法机关在他律之外还修订行为准则、制定非强制性的广告指南或准则，以规范损害消费者合法利益的不公平商业行为，促进广告行业的正常发展。自我管理这一方式常见于欧盟成员国里，如《不正当商业实践指令》中就明确规定，行为人认可并接受其约束的行业准则也可作为认定广告违法的依据[2]。日本则建立了行业自律的中央机构——广告审查机关，与各自律团体配合，将公众对平台广告的相关反馈报告给主管机构以形成审查规范，减轻行政机关的执法压力，充分发挥自律的作用。

目前,我国自媒体隐性广告泛滥，其中一个重要原因就是行业自律的缺失。自媒体行业缺乏对广告行为的引导与管理，市场主体没有认识到自身负有的义务与社会责任，尤其是在他律规制不完善的情况下，这种缺失的负面影响更为明显。因此，有必要在我国“政府主导型”广告规制框架内加入健全的行业自律机制，以引导自媒体共同营造合法有序的网络信息环境。

四、自媒体隐性广告的规制进路探索

讨论自媒体隐性广告的规制，不可脱离自媒体的特殊性与运行模式空谈。自媒体隐性广告作为广告多方主体需求的产物，有其存在的合理性，故不能简单否认其价值，对其过度干预、压制其良性发展实为不妥。我国应当加强自媒体隐性广告他律制度的完善，重视自律机制的建立与实施，构建以自律为主、他律为辅的良好规制格局。

（一）完善自媒体隐性广告的他律制度

1.重新考量广告可识别性的标准

为保证自媒体广告的有序发展，应当重新考量广告的可识别性标准——“自媒体广告能否被普通受众轻易地识别出来”。部分自媒体用户通过多种方式向受众明显地披露该自媒体信息的商业宣传目的，虽然这不符合现行可识别性条款的要求，但足以使广告具有可识别性。因此，广告可识别性标准不必完全统一化，法律应将重心放在广告应当具有可识别性而非强制采用“广告”字样的表现形式上，以寻求标准灵活化，还应鼓励多标识共同作用方式的应用。在上述对自媒体隐性广告常见类别中，未完全隐藏型广告足以被较多受众识别出其广告性质，故能够达到此种标准。由于受众与自媒体用户之间较强的牵连属性，暗号提示型广告能够在特定受众范围内达到该标准，所以此种广告仍具有可识别性，而对于整体受众来讲，其可识别性程度仍然不够，如部分受众对“广告暗号”不能直接领悟其含义，但是通过查看其他网友的评论便能理解。对此，应通过其他方式予以补强。通过补强能够达到可识别性标准的自媒体广告也应得到法律的认可。对于前述故意隐藏型广告，因其刻意隐藏商业宣传目的使受众产生误解或者需耗费较高成本才能判断其广告属性，法律应当认定其不具有可识别性。

2.明确自媒体广告的主体及其责任

当自媒体广告违法时，法律要明确自媒体广告的主体责任，应当从以下两方面厘清此问题：一是明确主体界限；二是要拓展现有广告主体的范围，避免法律漏洞导致的责任规避行为。明晰主体界限并非将发生竞合关系的主体强行分离，并非限制广告主经营和发布广告，而是根据一广告主体从广告制作到投放到市场的整个过程中起到的作用及其行为性质，来确定其或单一或多重身份，赋予其相应的法律责任。如当一广告主注册自媒体账号，自行制作广告并发布时，要根据其进行了广告发起、广告制作和广告发布三个作用，判断此为二主体合一的形式。

自媒体平台作为自媒体广告的重要主体应被纳入法定的广告主体范围，并且法律应对自媒体平台的监督、管理义务以及不作为的责任进行明确。目前，因互联网审查技术的限制，监督工作难以覆盖所有自媒体广告，自媒体平台的管理主要为对违法广告发布后的处理，尽量防止损失扩大。如果平台没有尽到该义务，则应承担相应的经济法责任。涉及侵害消费者权益的，根据《民法典》中关于网络服务提供者的相关规定，自媒体平台应当承担在其没有履行义务给消费者造成损害的范围内的相应责任。自媒体平台明知自媒体用户所发布的信息不符合可识别性标准、对消费者有误导作用，仍然放任该自媒体信息在网络中传播的，则应当与侵权的自媒体用户共同承担连带责任[3]。

（二）建立并实施自媒体隐性广告自律机制

自律机制的建立与实施需要依靠各个市场主体发挥作用、承担起各自的社会责任：广告行业协会应当起到引导作用，以其为中心组建行业自律组织体系，充分履行其作为行业自律组织的职能；广告主作为广告行动的发起者要对广告进行充分审查与披露相关信息；自媒体平台应将其监督、管理功能充分介入到广告发布前后两个阶段。

1.构建行业自律组织的引导、鼓励机制

广告行业协会应当保证自媒体广告行业各类主体均可加入，并在内部成员明确的基础上进行分工，使广告协会的引导自律功能能够体现。具体而言，广告行业协会应当引导、鼓励行业头部自媒体平台入驻，让自媒体平台协助制定符合我国自媒体隐性广告发展现状的行业规则；同时还应吸引知名自媒体用户加入，让该用户利用自身的影响力引导其他自媒体用户合法从事广告活动。广告行业协会内部职能应当有明确的分工，并成立专门针对隐性广告的分支以负责广告的可识别性问题。此外，广告主、自媒体平台、广告发布者也可以分别建立细分的行业协会，广告行业协会则起到中心把控的作用，引导各广告主体正确地开展自律行为，由此构建纵横交错的网状结构，形成较为完整的行业自律组织体系[4]。

广告行业协会可以针对不同的广告主体所发挥的职能制定不同的制度，制定相应的奖励与惩戒措施。以对广告主的监管为例，广告行业协会可以申请注册“可信赖广告主”证明商标，制定该证明商标的使用管理规则，若企业经营的广告普遍具有可识别性，即在广告方面信誉良好，则允许其使用“可信赖广告主”证明商标并进行信誉公示。如果企业存在违法广告行为，则不允许其继续使用该证明商标，行业协会对其违法行为进行通报批评，报请、协助政府有关部门进行处理，从而建立起广告主信誉评价体系，促进企业在广告方面的自律。

2.建立企业对广告合作的把控与信息公布机制

企业作为广告主应当对广告的披露情况予以把关，要求与其合作的自媒体用户在其发布的信息中表明商业宣传目的。广告主在其内部应当有专门负责自媒体广告方面法律知识的人才，这样才能在源头对自媒体广告做好合法性审查。

广告主应当定期公开其与自媒体用户合作的相关信息。信息公开需符合以下要求：广告主应当在企业官方微博账号等便于消费者查询的平台上公开；保证相关信息的真实性，否则广告主应对恶意隐藏信息、欺诈受众的行为承担相应的法律责任；公开内容应当清晰明确，使受众通过该公布信息能够明确可能含有广告内容的自媒体信息。由于广告主与自媒体用户的合作情况处于高频率的动态变换中，故广告主应当视合作关系变换的频率而定期进行信息公开，以保证信息的及时性与准确性。

3.建立自媒体平台对自媒体信息及用户的监督与管理机制

（1）加强广告发布前的监督力度

首先，自媒体平台应当将自媒体用户、商品及广告主等相关信息进行备案，并进行实名制审查，明确广告主的相关资质，以保证有承担相应责任的主体，同时也可作为审查广告内容是否属实的重要依据。其次，自媒体隐性广告因其隐蔽性强而难以被识别，因此平台可以自研或者与专业技术成熟的公司联合解决自媒体隐性广告的识别难题，在各个平台之间实行网络信息的互联，充分运用大数据监测系统对隐性广告进行高效识别。最后，自媒体平台还应提高审查人员的专业素养及辨别能力，并对其进行岗前培训，利用平台对自媒体广告的熟悉程度，定期对多变的隐性广告表现形式进行预测。

（2）对自媒体隐性广告进行及时、有效的处理

当隐性广告已经发布、违法行为及损害已经发生时，自媒体平台的措施应偏向于防止损害的扩大以及对自媒体用户的惩戒。平台应对发布隐性广告的自媒体用户进行官方提醒，要求其补全标识，使广告达到可识别性标准；对拒绝补全的自媒体用户采取删除已发布的自媒体信息等手段，防止危害的扩大。另一方面，平台应当制定合理、合法的惩罚措施，有效打击隐性广告行为，对其他自媒体用户起到警醒作用。但平台的惩罚力度应符合比例原则，结合行为情节严重程度作出有区分度的处理。此外，平台可以将涉及隐性广告的广告主信息报广告协会，以作为“可信赖广告主商标”评估的依据。

（3）建立便捷、高效的举报渠道

举报制度的完善程度与受众的举报意愿有着密切关系。受众举报自媒体信息需花费的时间、精力等举报成本小于受众举报所得收益时，受众则会积极地实施举报行为。平台可以通过赠予会员权益、简化举报途径和提高受理效率的方式来激励受众对隐性广告进行举报。平台应当设立对自媒体信息含隐性广告的专用举报渠道并进行宣传，鼓励受众进行监督。收到受众的举报时，平台应当及时对举报信息进行初步审核，审核人员认为信息含有广告内容的可能性较大时，应先在适宜的位置标注“该信息可能含有广告内容”，再移交平台中负责识别隐性广告的部门进行审查。审查完毕后，平台应当将处理结果向举报者及时反馈。