探析类案检索制度对涉烟非法经营罪的影响

厦门市思明区烟草专卖局 崔小军

一、类案检索制度概述

我国最高院于2020年7月颁布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，该文件结合互联网时代的需求对类案检索制度进行了完善，是适应时代发展的司法改革举措。

（一）类案检索制度的历史沿革

我国最高院早在2010年便制定了《关于案例指导工作的规定》,此后于2015年颁布了有关细则。根据最高院2010年颁布的文件,各级审判机关在司法实践过程中都需以指导性案例为参照。此后我国最高院于2017年对审判监督机制进行了完善，基于裁判指引以及类案参考等建立了强制检索机制，希望可以有效统一法律适用以及裁判标准,对审判委员会以及法官会议提出了更高的要求。此后最高院又于2018年制定了与裁判文书相关的规定，要求各级审判机关都需要在司法实践过程中根据指导案例进行裁判。2019年最高院又指出,需要有效落实类案检索制度以及新案检索制度等。2020年最高院又颁布了新的文件，直接明确类案检索制度的负责主体是“承办法官”，并且从顺序、方法以及范围等方面对类案检索等作出了规定,明确了审判机关的工作目标以及责任,对类案报告的标准、内容以及制作等提出了明确的要求,同时也由数据库、技术、法律适用等方面对类案提交地做出了规定。

（二）类案检索制度的适用规则

基于我国最高院颁布的指导意见,类案检索主要包括4方面的内容,分别为本院以及上一级审判机关裁判的案件；本省高院裁判或是制定的案例；最高院制定的案例；最高院制定的指导性案例。要求在检测的过程中需要优先考虑最近三年的案件或是案例,如某案件可以检索于上一顺位，那么无需再次检索。

我国最高院为使法律适用得到有效的统一,在立案检索制度中规定，在司法实践的过程中应做到一案一判以及类案类判。那么，这个过程可表述为：首先，针对需要处理的案件进行研究，分析案件的焦点以及适用情况；第二，考察待决案件是否有明确的法律规定可资适用，是否属于强制检索的范围，如果属于，则必须要进行类案检索，形成报告，若不属于，在条件允许的情况下，提倡进行类案检索；第三，需要明确检索方法，合理的选择检索平台，由于检索方法不同，所以可以获得的案例数量以及类型也有着一定的差异，因此要合理的选择检索的方法，在实践的过程中不断积累经验；第四，司法实践的过程中需要考虑待判案件的实际，合理的对案件进行选择，要使检索案件和待办案件均具有较大的关联程度以及相似程度，所以审判人员需要综合考虑法律适用、争议点以及基本事实等方面的情况，选择案件类型是归纳逻辑的运用；第五，在检索出所需的类案之后，需要基于检索层级选择出最优的类案，然后以要素化的方式处理有关争议点以及事实，并进行对比分析；最后，假如所选择的类案和实际类案的法律适用并不相同或是无法确定类案、出现新的类案，那么在处理问题时，需要以分歧解决机制为依据。

二、涉烟非法经营罪的判例研究——以持证户销售走私烟是否入罪为切入点

受到利益的驱使，现阶段有一些持证零售户选择走私香烟，此类活动不但使市场秩序受到了一定的影响，同时还违反了我国的有关规定，使国家的税收受到了影响。不过现阶段，对于此类问题是否可以认定为非法经营罪这一问题的观点却未达成一致。

（一）反对入刑的司法判例研究

反对入刑的观点认为，从先决判例上来看，李某一案具有极大参考意义。李某作为持证经营户，没有根据规定由当地采购香烟，而以其他途径走私香烟，涉案金额达到了5万余人民币，引起了“持证户非法经营真品国产卷烟能否构成非法经营罪”的巨大争议，江苏省高级人民法院为此提请最高人民法院批示，根据最高院的批复，虽涉案人员持有许可证，不过其开展的批发业务活动多达若干次，同时并未根据我国有关规定进货，已表现出了超越地域以及范围经营的问题，所以在处理时不可以非法经营罪为依据，而需要由其他部门根据相关规定进行处理。根据最高院的批复，对于此类行为，假如涉案人员持有许可证，那么在论处罪行时便不可适用非法经营罪。而目前法定检测机构只能就卷烟真、假、伪劣出具证明结论，对卷烟的来源渠道是否合法不能出具结论，目前对于走私烟的法定鉴定结论为“真品卷烟”，因而销售走私烟的行为也应类比销售真品国产卷烟的行为，可以认为存在超越地域以及范围经营的问题。

（二）支持入刑的判例研究

支持入刑的观点认为，李明华一案中，涉案卷烟均为经由国内各烟草专卖批发企业合法渠道流出的卷烟，与持证户销售走私烟有着本质不同。《批复》指出的前提是涉案当事人仅仅超越了当地烟草专卖管理部门依据职权赋予被许可人在“销售”环节的经营范围（如零售）或地域范围（如本地行政区划），不过却没有超越有关部门对于烟草销售的许可范围，其经营行为在中国境内是可能被合法实施的，这种情况下才应被认定为行政违法行为，不宜以犯罪论处。我国法律法规对收缴的走私烟要求如假烟一样实施全部销毁，走私烟属于禁止在中国境内流通的卷烟，根据我国其他规定，走私烟卷也不可以销售于我国境内，如出现此类销售活动便属于违法活动。所以假如走私烟卷不满足许可经营的范围，那么有关主管部门也不可以允许其出售此类香烟，该经营行为在中国境内本就不可能被合法实施，故不应把销售走私烟的行为认定为“超范围和地域经营”的情形，也不应定性为行政违法行为。

随着社会经济的发展，近年来我国社会中出现了很多新的问题以及情况，在司法实践的过程中也积累了大量能够为以上观点提供支持的判例，此类判例都为未来的司法活动奠定了重要基础。如法院在对陈功明进行审理后指出，对于涉案人员来讲，其行为满足没有根据我国有关规定向当地进货，以及没有根据要求在地域与经营范围内销售烟草的情形，满足最高院的批复，所以在处理时不可以以犯罪论处。而徐汇区审判机关认为，在使用最高院的批复文件时，首先需要满足我国有关实施条例以及专卖法的要求，涉事人员经营的烟草需要满足在境内出售的要求。本案中，查获的“红双喜”及“红塔山”卷烟均为境外生产且禁止在国内销售的真品卷烟。所以上海市徐汇区人民法院认为，假如涉案人员仅满足专卖零售的要求，不过却在我国开展了批发经营活动，那么基于最高院的批复文件，在论述罪行时便不可认定其犯罪。虽然涉事人员获取了我国的许可证，不过其出售的烟草却并非国内生产，同时也不允许在我国境内出售，因此其走私活动不可纳入超出地域与经营范围的范畴，当然不符合上述批复精神。涉事人员已涉嫌刑事违法，所以在处理时需要根据我国刑法的有关规定论处罪名。除此之外，辽宁本溪、福建福清以及福建福州等审判机关都认可了上海市徐汇区人民法院的观点。

三、顺应类案检索制度，推动涉烟非法经营罪的同案同判

持证户经营走私烟不仅在刑法理论上合乎犯罪构成要件，在司法实践中也得到司法部门越来越多的判例支持，并且随着近年来持证户经营走私烟的蔓延趋势，将其纳入刑法规制的框架内方能加重打击该违法经营行为的力度，维护专卖体制和国家税收利益。类案检索制度为推动持证户经营走私烟入刑问题的“同案同判”，特别是有利于打击该行为的“同案同判”提供了破题思路。

一方面，以案释案，推动判决。据我国最高院颁布的指导意见，居于第一顺位的是最高院制定的指导案例，而居于第二位的是典型案例。按照案例指导的细则要求，在指导案例和有关案件大致相同的情况下，审判机关需要在裁判的过程中以指导性案例为参考依据，在判决文书内直接写入有关判决结论。根据该规定，指导性案例在司法实践的过程中具有较高的效力，与其他案例相比有着明显的不同。然而目前尚未有相关判例被列为指导性案例和典型案例，因而各地烟草专卖管理部门可以根据类案检索制度的规则，提高行刑衔接的有效性，根据司法实践过程中积累的有关先决判例，推动当前案件的判决。所以有关部门便需要结合检索的规则，主动全面地掌握各级人民法院的有关先决判例。基于检索规则，在对案件进行审理时首先需要分析有关事实以及法律适用的情况。走私香烟的案件包括两个关键的要素，分别为销售走私香烟与持有零售许可证；其次，需确定类案检索平台，通常可以选择“中国裁判文书网”“中国审判案例数据库”“无讼案例网”等法官常用的判例检索平台，通常可以选择“高级检索”，输入“烟”“非法经营”等关键字，对先决判例进行检索；再次，在检索结果中尽量按照检索规则的层级划分，选取本行政区划内的、法院等级高的、二审终审的有效判决，以此推动行刑衔接向有利于净化烟草市场的方向发展。

另一方面，以法释案，推动先例。就目前各地涉烟非法经营罪的先决判例来看，在尚无有利先决判例的省市，当地烟草专卖主管部门可以通过上述网站及其他省市优秀判例网检索相关判例，从先决判例中对持证售私案情要素的条分缕析和对非法经营罪的主观、客观、主体、客体四个构成要件的法理分析，推动本地法院形成先决判例，为他地法院提供类案先例参考借鉴，顺应并主动参与进类案检索的运作规则中，形成判例威慑。

四、结语

在司法实践中，若持证户经营走私烟不能被追究刑事责任，将会造成部分持证户有恃无恐、屡罚屡犯的执法困局。为了进一步提高对持证售私行为的打击深度与广度，烟草专卖行政主管部门要更加主动探索，关注和运用公、检、法在司法实践中的规定与操作，以更有利于打击涉烟刑事犯罪的判例，为打造专卖管理新局面奠定基础。