论个人破产免责制度——兼议深圳个人破产条例

陈国华

（广东御福律师事务所，广东 清远 511518）

18世纪前，西方常以刑事责任替代民事责任，英国1623年的制定法还规定，可以割掉债务人的一只耳朵，以示惩戒，证明早期的英国法律，是以残忍的肉刑代替民事处罚。直到1705年，英国安妮女王法，对债务人作了让步，债务人如果交出了财产，则免除其未清偿的债务，这是个人破产免责制度雏形规则，该制度后来为美国破产法所继承。自19世纪开始，现代个人破产制度才慢慢形成，除英美外，在破产法采用免责主义的还有大陆法系的德国、日本等国家以及我国台湾地区。

《吕氏春秋·慎大》里有“出拘救罪，分财弃责，以振穷困”，记载的是我国西周时期，周武王灭商后的一项政策，其中“分财弃责（债）”即为取消民间欠官府的债务，这是中国法制史上，最早的对自然人免责的制度。不过，在2000多年的奴隶社会和封建社会，常以刑罚手段保障财产责任的实现，直到清朝末年才引进西方的破产法律制度，曾制订《破产律》，南京国民党政府则制订了《中华民国破产法》，该法仍适用于我国台湾地区[1]。我国现行的《企业破产法》，其适用主体为企业法人，不适用自然人。但是，随着社会经济的发展，除网贷以及传统的房贷和车贷等个人消费信贷案的迅速扩大外，其他债务纠纷案件也是逐年增加，靠单一的民事执行制度，不可能解决自然人债务清偿问题，而陷入债务泥潭的诚实和不幸的债务人，又应当给予救济和重生机会，故建立个人破产免责制度，是一项较为紧迫的公共政策立法。2020年8月，深圳人大常委会通过我国首部地方性法规《深圳经济特区个人破产条例》，该法借鉴了域外国家和地区的破产立法，确立了个人破产免责制度，随着该条例在2021年3月1日的实施和司法执行，必将为全国性的制定个人破产法的司法实务提供有益的借鉴。

1 个人破产免责的正当性理论

1.1 奖赏说

英国早期的个人破产免责的理论认为个人破产免责是对诚信债务人的奖赏或恩典，目的为防止破产人逃避债务，促使其与债权人合作，以维护债权人的利益。

1.2 再生说和债权人优位风险说

现代美国大多数学者认为破产免责是为了诚信破产人重生的机会，例如斯坦福的教授杰克逊提出“新启动”思想，认为新启动政策可以保护企业家免受无限责任的毁灭性后果，认为破产法中理应有鼓励个人冒险创业的规定；Eisenbegr教授则认为债权人较之于债务人更具有交易经验，是优位风险承担者，应当承担破产人免责的风险。

1.3 “乐观的偏见”说

当代美国法学家凯斯·R·桑斯坦（Cass R.Sunstein），在其《行为法律经济学》中认为，人们总是对未来的困难抱低估心理，而高估投资或经营成功的可能性，即存在“乐观的偏见”，这种对于风险判断过度自信的心态，法律应当对于他们采取宽容的态度，对人们遭受的不幸造成的损失提供破产保护[2]。

2 个人破产免责制度定义及其模式

2.1 个人破产免责制度的概念

是指自然人在破产程序终结后，对于符合法定条件的债务人免除其未清偿的债务的制度，因企业法人宣告破产后，主体消灭，其债务自然免除，故企业破产法无需破产免责的制度，《深圳特区个人破产条例》第三条规定了该项制度。个人破产免责是个人破产法的核心制度，也是自然人债务人申请破产的目的或者动机。自然人债务人在破产程序中，要么直接宣告破产，要么经过了重整、和解或者其中一个程序，最终，符合法律规定的情况下，免除破产申请人的未清偿债务，使得破产人获得重生，但不是每一个破产人都能得到免除未清偿的债务的结果。

2.2 个人破产免责模式

国际上，有三种模式：一是当然免责制，指破产程序中，债务人无需采取任何行动即可获得免责的效果，代表性的有美国联邦破产法，另外，我国台湾地区的破产法也是采用该模式；二是许可免责模式，指自然人破产并不当然导致个人债务的免除，除非申请人提出申请，并由法院裁定是否给予免责。如我国香港地区在自然人破产免责和复权方面，采用的许可免责制度，大陆法系多数采用该模式，德国破产法，《深圳特区个人破产条例》亦采用了这一模式（见第100条、第101条、第128条、第142条）；第三种是二元模式，就是两种模式的混合制度，英国1914年《破产法》和1986年《无力偿还法》采用了混合模式，对于一般个人采用当然免责模式，对于法定免责期内再次宣告破产之人，则采用许可免责制。澳大利亚也采用了该模式。模式多样性，反映模式本身并无优劣之分，当然免责制比较注重债务人利益，程序简化，让其尽快重生，许可免责制偏重债权人利益的保护，对于债务人限制较多，各国或者地区根据该国（地区）实际情况以及历史文化传统选择确定[3]。

3 限制个人免责的措施

3.1 设置免责考验期

是指自然人债务人从宣告破产至债务免责，设定一定期限，英国2002年企业法对于个人破产管制期从3年缩短为1年[4]，德国破产法规定为6年，香港地区规定初次破产申请人考验期为4年，曾经有破产经历的则为5年，《深圳特区个人破产条例》则规定为3年，最长为5年（第96条），在免责期内，对债务人行为进行限制：（1）离开居所的报告义务，申报财产状况、重整计划或和解计划、期间收入和消费等；（2）未经许可不得出境；（3）借款；（4)高消费受限：如乘坐交通工具、购买不动产、机动车受限；（5）配合调查。免责考验期内，债务人行为之限制范围，与境外立法一致。

3.2 不得个人免责的债务种类或者情形

各国（地区）对于不能免责的债务人诚信皆有规定，以保证不因债务人“合法”地逃债，导致损害债权人的利益。一般来说，诈欺引发的债务、基于恶意人身、财产侵权的债务、雇用人员的工资、家庭扶养义务、税金、违法犯罪的罚金罚没等不在免责范围。美国破产法还规定大学生助学贷款不能免责。我国助学贷款是国家专门帮助贫困学生的银行贷款，因此，深圳个人破产条例未将该种债务列入不得免责的范围，体现了我国社会主义以人民为本的治国理念，这与私有制资本主义的立法显然不同。此外，各国个人破产法对于债务人科以诚信的要求，如不得违反财产申报义务，诈欺债权人滥用破产程序，因奢侈消费、赌博等导致的债务以及隐匿、转移、毁损财产或者财产凭证，伪造财产凭证等行为，不免除债务等。

4 构建我国个人破产免责制度的几点建议

4.1 扩大管理人对于破产债务人的信用调查权

随着不动产统一登记和银行、电讯实名制的确立，我国征信建设已经不断完善，但是，需要完善信用信息查询和发布、信用产品使用机制，赋予破产法的管理人更多的信息查询权限，扩大查询范围，如通信记录、行踪记录等，不仅限于破产债务人本人，对于其近亲属和利害关系人都列入质询和调查范围。

4.2 对于两类破产申请人设置不同的破产程序

虽然各国（地区）对于个人破产申请人的资格不再严格区分商人和非商人，但是，在破产原因和破产财产状态方面，还是有严格规定的，德国破产法对于消费破产申请人和个体经营者在申请破产程序上设置了不同的破产门槛，对于后者，仅限于财产状况清晰、债权债务简单的可以适用个人破产程序。我国台湾省的《消费者债务清理条例》对于消费者的资格也作了严格的限制[1],深圳个人破产条例对于债务人申请人没有任何限制，凡是经营者、消费者在深圳居住并缴交规定年限社保费者，皆作为适格的申请人范围。借鉴他国经验，未来我国立法，可以对于消费者与因经营欠债的自然人，区别破产程序，并规定不同的个人免责条件。

4.3 对于债务人隐匿财产或转移财产实行举证责任倒置或以概然性推定其为不诚信之人

笔者作为从业多年的律师，从个案的处理经验中发现，进入法院的被执行自然人中，不少人是将其财产或违法犯罪所得的收入通过挂名他人持有等方式隐匿或者转移（境内、境外）等，使得债权人的权益落空，有证据但是限于调查手段或者范围以及法官的精力，难以达到证据确实充分的证明标准，这是我国的国情，是执行难“点”的主要方面，这种债务人不能视为诚实而不幸的纯碎的破产人，因此，只要债务人不能自证其没有转移或者隐匿，即可以概然性方式推定其为不诚信之人，不享有破产程序终结后的剩余债务免除权。